Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 7 de Julio de 2014
| Fecha de Resolución | 7 de Julio de 2014 |
| Emisor | Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. |
| Ponente | Gary Coa León |
| Procedimiento | Querella Con Madida Cautelar Innominada |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En Su Nombre
JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
En fecha 20 de mayo de 2014, la ciudadana Chang P.Z., titular de la cédula de identidad Nº 2.765.900, debidamente asistida por el abogado H.A.F.P., inscrito por ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el inpreabogado N° 93.241, interpuso querella conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES).
En fecha 21 de mayo de 2014, se dio por recibido en este Juzgado Superior, previa distribución la presente querella, en tal sentido en fecha 27 de mayo de 2014, se admitió la misma e igualmente se ordenó citar al ciudadano Procurador General de la República y al Presidente del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), así mismo se ordenó abrir el cuaderno separado a los fines de decidir la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Se libraron las notificaciones pertinentes
En fecha 09 de junio de 2014, se dejó constancia que hasta esa fecha, la parte querellante no había consignado las copias que se anexarían a la certificación de la compulsa y para la conformación del cuaderno separado.
En fecha 17 de junio de 2014, se dejó constancia que se dio cumplimiento a la certificación de la compulsa ordenada en el auto de admisión de fecha de 27 de mayo de 2014. En esa misma fecha, se abrió el cuaderno separado, a los fines de decidir la medida cautelar de suspensión de efectos.
I
DE LA QUERELLA
Narra la querellante que, “ingres(ó) en fecha 21 de marzo de 2005 con el cargo de ESPECIA¬LISTA I VP DESARROLLO ENDOGENO, código 11340000, en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), según consta de Memorándum GPI/145-06, luego fu(e) promovida al cargo de ESPECIALISTA II, código 09280000…”
Que, “en el año 2006, ejerc(ió) el cargo de ESPECIALISTA BANCA DE DESAROLLO 2, hasta el mes de 30 septiembre del año 2009…”
Que, “en el año 2009, ejerc(ió) el cargo de COORDINADOR, código 05590000, (…), en cual se observa (su) condición de Coordinador. Igualmente consigna dos (02) copias fotostáticas de las Constancias de Trabajo (una mensual y una de Paquete Anual) en la cual se evidencia el cargo de Coordinador que detentaba, las cuales se encuentran suscritas por la Gerente Ejecutiva de Talento Huma¬no y Evaluaciones de Desempeño para el período 2008 (N° 4071), período 2011(N° 6089) y periodo 2013 (1893)…”
Que, “en fecha 20 de febrero del año 2014, mediante Memorándum N° 0429, emanada de la Gerencia Ejecutiva de Gestión del Talento Humano, suscrito por el Gerente Ejecutivo, ciudadano I.J.J.S., (le) notifica que existe en la Presidencia del BANDES un Punto de Cuenta signado con el N° 83-14 de fecha 17 de febrero de 2014, en el cual APROBÓ (su) contratación a tiempo determinada, adscrita a la GERENCIA EJECUTIVA DE PROGRAMAS SOCIALES, con una remuneración de BOLIVARES SIETE MIL SEISCIENTOS (Bs. 7.600.oo) para el período comprendido entre el 17 de febrero del 2014 hasta el 15 de diciembre de 2014…”
Que, “desde el mes de marzo del año 2014 hasta la presente fecha est(á) cobrando (su) sueldo do (sic) de manera desmejorada en virtud que ahora (le) hacen las consignaciones en (su) cuenta nómina como personal contratado…”
Que, “el objeto de la presente acción, es obtener, de es(ta) Instancia Jurisdiccional, la NULIDAD ABSOLUTA del supra señalado acto administrativo (PUNTO DE CUENTA) por ser ilegal y consecuentemente se ordene (su) reincorporación a las labores inherentes al cargo de Coordinador con todas las consecuencias de Ley, por ser violatorio de los artículos 19,4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 30 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, ya que solo podía ser retirada por las causales taxativamen¬te señaladas en la referida Ley, razón por la cual el Presidente del BANDES al dejar(le) fuera de (su) cargo de Coordinador en los términos en que lo hizo, incurrió en violación del Debido Proceso, y la estabilidad que (le) consagra la disposición mencionada, así como de toda la normativa que le garantiza el disfrute de mis derechos que provienen de su relación de empleo público”.
Alega como vicios de forma, que “según lo que a la letra plantea el Artículo 19, numeral 4º de la Ley Orgá¬nica de Procedimientos Administrativos cuando la autoridad que haya dictado el acto sea ‘…con prescindencia total y absoluta del procedimiento lealmente estable¬cido’ apareja nulidad absoluta”.
Que, “de una lectura al acto (PUNTO DE CUENTA) encontra(ron) que es manifies¬tamente impertinente ya que la pretendida separación no es aplicables a este caso como Titular del cargo de de Coordinador”.
Aduce igualmente que, “al alcanzar el fin al cual está destinado el PUNTO DE CUENTA como acto administrativo suscrito por la máxima autoridad del BANDES en la persona de su presidente, que no era otro que dejar(le) fuera de (su) cargo de Coordinador, para lo cual fu(e) nombrada y acreditada, no se ha hecho mas que dejar(la) en indefensión que sin duda alguna, junto con la falta de apego a la legalidad del acto, constituye la piedra angular en el estudio de las nulidades administrati¬vas, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia y en el momento presente ha adquirido una gran relevancia al suponer la figura de la indefen¬sión, corolario fundamental en la apreciación de la vulneración de cualquiera de las garantías constitucionales de incidencia procesal; lo anterior configura además, un craso quebrantamiento de normas de orden público que regulan los principios rectores de las nulidades procésales”, (sic).
Que, “al declarar la nulidad con base en el quebrantamiento de una formalidad, como lo es la contenida en la Ley del Estatuto de la Función Pública, específicamente en lo referente a la destitución de los funcionarios, al verificar la irregularidad formal, que se ha verificado con la falta de tipicidad, en la vulneración de todas las garantías procésales, violando el Artículos 25 de la ley ut supra señalada, violentando el derecho de defensa, agravando (su) posición procesal al punto de colocar(le) fuera de (su) cargo sin un procedimiento, en virtud de que es una funcionaría público”.
Que, “en cuanto a que el acto administrativo [PUNTO DE CUENTA] viola el dere¬cho a la defensa, a no aperturar procedimiento administrativo alguno ya que resulta de vital importancia que se (le) garantice el ejercicio pleno de este derecho en todo estado y grado del procedimiento, por lo que existe en este caso quebrantamiento de la defensa en los términos planteados, puesto que infringe este derecho al colocar(le) en una circunstancia en la cual se (le) impone una medida que ha desmejorado evidentemente (su) situación laboral y patrimonial”.
Alega, la violación de la reserva legal en virtud de “que de una revisión de la norma transcrita, (ex artículo 30) se observa que, en el caso de autos, no existe ningún procedimiento establecido en el ordenamiento jurídico vigente que regule la materia que señale la aplicación de tal procedimiento ya que resulta aberrante el hecho que por las razones caprichosas de una autoridad momentánea en una institución pública, quebrante de manera flagrante lo contenido en el contraste legal que regula las relaciones funcionariales entre el estado Venezolano como administración y los funcionarios públicos que desempeñan tales funciones, (…) (se) desempeñ(a) dentro de esa Institución alcanzando méritos que (le) permitieron ser promovida por (su) gestión y capacidad de servicios públicos durante nueve años, hasta alcanzar el cargo de Coordinador, no por dadivas, ni prebendas laborales sino por mi intachable, recta e incólume desempeño dentro de BANDES; brindándole lo mejor de (sí) como servidora publica a los usuarios de e(se) servicio; para que de manera intempestiva y sin ánimo de sonar grosera, por razones que aún desconozco (le) separaran del cargo y (le) despojen de una considerable porcentaje de (su) remuneración y de los beneficios socio económicos que obtenía mientras detentaba (su) verdadero cargo”.
En efecto, “fue intención de proteger es(a) estabilidad que el Legislador consagra en el Texto Legal, reproducida con mayor amplitud en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la obligación que comporta para el Estado Venezolano, promover las condiciones en pro de la estabilidad en el mismo y se refiere en este caso específico al deber que tiene el BANDES, como ente del Estado, en el caso de marras, de limitar toda forma de destitución, remoción, despido, al resultado de un procedimiento; pues como ha quedado apuntado, no (se) encuentr(a) en una situación de destitución, antes por el contrario, (ha) sido desmejorada con el quebrantamiento manifiesto de (su) estabilidad laboral, al sacar(le) de (su) condición de coordinador y trasla¬dar(le) al estatus de contratada”.
Finalmente, solicita la nulidad del Acto Administrativo de efectos particulares contenido en el Punto de Cuenta de fecha 17 de febrero de 2014, firmado en Presidencia del BANDES signado con el N° 83-14 en el cual APROBÓ la contratación a tiempo determinado, adscrita a la GERENCIA EJECUTIVA DE PROGRAMAS SOCIALES, con una remuneración de BOLIVARES SIETE MIL SEISCIENTOS (Bs. 7.600.oo) para el período comprendido entre el 17 de febrero del 2014 hasta el 15 de diciembre de 2014. Asimismo solicita, la inmediata reincorporación al cargo de Coordinadora con el pago de los salarios dejados de percibir.
II
DE LA SOLICITUD DE SUSPENSION DE EFECTOS
El apoderado judicial de la parte querellante solicita de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, mediante el cual le disminuyen el sueldo mensual a siete mil seiscientos bolívares, (Bs, 7.600,00). Alega al respecto que se desprende un periculum in mora de la circunstancia de que quede ilusoria el fallo definitivo, ante el transcurso del tiempo, repercutiendo de manera negativa en la situación por ser sostén de familia. Afirma que; “degenerando en periculum in damni, ya que la inminencia del daño causado a su patrimonio por la violación de los derechos a la estabilidad laboral y desarrollo económico representan una lesión que resulta irreversible para el momento en que se dicte la sentencia. Demostrando como requisito del fumus boni iuris, que existe una presunción grave del derecho reclamado, el cual alega que se puede observar en el expediente personal y de los documentos insertos en el mismo evidenciando que su carrera va en ascenso”.
III
MOTIVACIÓN
Pasa el Tribunal a pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido, en tal sentido este Juzgado observa que la actual Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 104 establece que los requisitos para que se acuerden las medidas cautelares son la apariencia del buen derecho invocado (fumus boni iuris) y la garantía de las resultas del juicio (periculum in mora) esto es, la presunción del buen derecho que se reclama y el peligro de sufrir un daño que resulte irreversible por la definitiva, lo que requiere la comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca y por la otra que se esté corriendo el peligro de sufrir un daño irreparable por la sentencia de mérito.
En ese mismo orden de ideas, a los efectos de la procedencia de las medidas cautelares, tal como se mencionara anteriormente, el peticionante de la medida debe probar en primer término la presunción del buen derecho, el cual ha sido criterio de la doctrina jurisprudencial que ello lleva consigo la verificación del segundo de los requisitos como lo es el periculum in mora; por cuanto la presunción del buen derecho, como se dijo antes, consiste en indicios graves que preliminarmente el Juez deduce del contenido de los elementos probatorios que el solicitante ha puesto a disposición del Tribunal, de allí que esa valoración previa al fondo del asunto crean en el juzgador presunción grave que el fallo que se dictare resolviendo el fondo del asunto pudiera dictarse a favor del demandante y solicitante de la medida. En ese sentido le corresponde al peticionante traer a los autos en esa etapa procesal, los elementos probatorios demostrativos de esas presunciones graves del derecho que reclama, elementos éstos que según la jurisprudencia pueden estar constituidos por el propio acto impugnado.
Así las cosas, estima este Órgano Jurisdiccional, que los alegatos realizados por la parte querellante al momento de fundamentar la medida cautelar, no son suficientes en este acto para evidenciar la presunción del buen derecho, aunado al hecho que los alegatos con los que se sustenta la medida cautelar son los mismos que se aducen para fundamentar la querella, esto es, que no fueron tomados en cuenta por parte del querellante los extremos exigidos en la Ley Estatuto de la Función Pública, esto es, el artículo 109 y así como los artículos 585 y 588 del Código de procedimiento Civil esto es, la presunción grave de violación del derecho reclamado así como perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva. Pues de suspenderse los efectos del acto y ordenar la cancelación de la diferencia salarial que se reclama, estaría este Tribunal Superior tocando el fondo del asunto, lo cual consiste en ordenarle al Ente Querellado que cancele la diferencia del salario que se reclama.
Asimismo, concatenado con lo anteriormente expuesto observa este Tribunal, que de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente judicial no existen pruebas de las cuales pueda deducirse o demostrarse los perjuicios de difícil reparación por la sentencia definitiva que podrían causarse a la querellante de no decretarse la medida cautelar solicitada en este estado del proceso, ya que lo controvertido en la presente querella puede serle reparado o satisfecho a la actora al momento de resolverse el fondo del asunto controvertido, si ello resultase procedente en este caso, de manera que, en la presente causa, no se encuentra suficientemente acreditada la posibilidad de que al no otorgar la tutela judicial anticipada solicitada en esta etapa del proceso podría generarse un daño irreparable por la sentencia definitiva; por consiguiente al no existir elementos suficientes que lleven a este Órgano Jurisdiccional a determinar la existencia de la presunción del buen derecho (fumus boni iuris) y, como consecuencia de ello, el fundado temor de un daño inminente (periculum in mora), se declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, y así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en la querella interpuesta por la ciudadana Chang P.Z., titular de la cédula de identidad Nº 2.765.900, debidamente asistida por el abogado H.A.F.P., inscrito por ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el inpreabogado N° 93.241, quien interpuso la presente querella conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES).
Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes. Agréguese copia certificada de la presente decisión en la pieza principal.
Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los siete (07) días del mes de julio del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
EL JUEZ,
ABG. G.J.C.L.
LA SECRETARIA,
ABG. D.M.
En esta misma fecha 07 de julio de 2014, siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA,
ABG. D.M.
Exp.: 14-3550/GC/DM/RR
