Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 10 de Junio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 10 de Junio de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2007-002486

ASUNTO : LP01-R-2007-000206

PONENTE: DR. E.J.C. SOTO

Visto el recurso de apelación interpuesto por la Abogado M.C.C.S., actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Décimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en contra de la decisión dictada en fecha 21/01/2007, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal, por medio del cual realizó el cambio de calificación jurídica dada por el Ministerio Público, tal como violencia física, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una vida libre de violencia por el de Trato Cruel, previsto y sancionado en el artículo 254 del la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente.

DEL ESCRITO DE APELACIÓN

En su escrito de apelación inserto a los folios del 01 al 04, expone el Ministerio Público lo siguiente:

…Con fundamento en el numeral 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, “ POR CAUSAR UN GRAVAMEN IRREPARABLE EN LA RECTA APLICACIÒN DE LA JUSTICIA” al cambiar la calificación jurídica no tomando en consideración el Ciudadano Juez, que si bien es cierto que la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida libre de violencia, hace referencia es a la Mujer en su primer artículo, no es menos cierto que este término se refiere al genero mujer y este no hace diferenciación de edad y no solo ello si no que el Diccionario Pequeño LAROUSSE ILUSTRADO, define a la mujer “como persona del sexo femenino” no haciendo ningún tipo de diferenciación de edad, aunado a ello fundamenta su decisión en que el ciudadano aprehendido ejercía, aunque temporalmente la autoridad o guarda de la mencionada adolescente, por el hecho de convivir o cohabitar con el ciudadano aprehendido, en razón de existir subordinación; preguntándonos entonces ¿el hecho de que esta sea, por su edad una adolescente, pude aplicársele el concubinatos?, no teniendo claro el ciudadano Juez, que la guarda o autoridad no ha sido cedida a un tercero por parte de los padres de la adolescente, por el simple hecho de cohabitar o convivir con este ciudadano, lo cual es decretado o decidido por los Tribunales Especializados en este caso, los Tribunales de protección…considera esta representación Fiscal, que la decisión del Juez no esta ajustada a derechos, en virtud de que su decisión fue emitida con ligereza, ya que no tomó en consideración que esta Autoridad y Guarda es solo competencia de los padres de la adolescente , y que esta es cedida a terceros, siempre y cuando exista un pronunciamiento de los Tribunales competentes…considera esta representación fiscal que lo ajustado a derecho era que el Juez de Control Nº 06, calificara la aprehensión en situación de flagrancia por el delito precalificado por esta unidad fiscal, conforme como lo solicitáramos en el escrito oportunamente presentado y explanado de manera verbal en la referida audiencia, y no haber cambiado la calificación jurídica, por el simple hecho de que en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida libre de violencia, en su artículo 1, define que está dirigida a las mujeres, y que por lo tanto como esta no es mayor de 18 años de edad, no es considerada mujer, sino una adolescente e indica para poder encuadra el delito de TRATO CRUEL, que esta se encontraba bajo la autoridad y guarda de su agresor por el simple hecho de cohabitar o convivir, obviando el tramite legal para ceder la guarda de un adolescente, que es un derecho consagrado en la Ley, inherente a la misma adolescente, que solo un Tribunal competente debe pronunciarse al respecto, ya que por el simple hecho de que estos cohabiten, no quiere decir que este ciudadano ejerza la guarda sobre la adolescente…Estima esta representación Fiscal, que se debe: 01.- Anular parcialmente la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 06, donde cambia la calificación jurídica, dada por el Ministerio Público por estar ajustada a derecho,…”

DE LA DECISIÒN RECURRIDA

…Por cuanto en fecha 17-06-2.007, se llevó a cabo la respectiva audiencia de calificación de flagrancia, solicitada por la Fiscalía Décima del Ministerio Público de ésta Circunscripción Judicial, éste Juzgado de Control, con motivo de la aprehensión del ciudadano D.A.R.U., de conformidad con los artículos 173 y 177 del Código Orgánico Procesal Penal, procede por auto separado a fundamentar su decisión con respecto a la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, de conformidad con el artículo 246 ejusdem, sustentándose en las siguientes consideraciones:

DATOS PERSONALES DEL IMPUTADO

D.A.R.U., venezolano, soltero, comerciante, nacido el 18-10-1.987, de 19 años de edad, titular de la cédula de identidad nro. V- 19.995.075, domiciliado en la Loma de Los Maitines, Sector La Amistad, casa sin número de color amarillo, Mérida, Estado Mérida.

ENUNCIACION DE LOS HECHOS QUE SE LE ATRIBUYEN

La Representación Fiscal le atribuye al imputado D.A.R.U., el hecho de haber sido aprehendido aproximadamente a las 01:20 p.m. del día 14-06-2.007, dentro de una de las habitaciones de la vivienda propiedad del ciudadano D.A., situada en el Sector La Amistad de la Loma de Los Maitines de ésta Ciudad, quien fue la persona que efectuó llamada telefónica a la Central de Emergencia SATEM, manifestando que dos ciudadanos que están alquilados en la residencia de su propiedad se encontraban discutiendo y el ciudadano estaba muy alterado, procediendo a ingresar a la residencia con la autorización del propietario, luego al acercarse a la habitación donde se producía la discusión, la adolescente L.A.A., de 17 años de edad, permitió el acceso de los dos (02) funcionarios que integraban la comisión policial, señalando que su concubino la estaba agrediendo verbalmente y físicamente, golpeándola por la cabeza, dándole cachetadas y punta pies por las piernas, siendo que éste se encontraba presente y quedó identificado con el nombre de D.A.R.U., lo que ameritó que quedara detenido y fuera puesto a la orden de la Fiscalía Décima del Ministerio Público, luego de imponérsele de sus derechos como imputado.

SUPUESTOS QUE CONCURREN DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 256, EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 250 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL Y DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES

PRIMERO: En cuanto a la aprehensión del ciudadano D.A.R.U., éste Juzgador, observa que el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que a los Jueces de la República les corresponderá velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo atenerse siempre a la norma constitucional por encima de cualquier otra ley, así tenemos que el artículo 44 , ordinal 1° de la Carta Magna, dispone que la libertad personal es inviolable y : “…Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti...Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”, (subrayado y negrillas del Tribunal), en tal sentido, resulta claro, que el legislador prevé como una garantía de rango constitucional la libertad personal, la cual es inviolable, a excepción de que nos encontremos delante de dos supuestos: 1.- Que la persona este solicitada a través de orden judicial, entendiéndose que debe tener en su contra una orden de aprehensión o encarcelación emitida por la autoridad judicial y 2.- Que sea sorprendida “in fraganti” cometiendo un hecho punible.

En consecuencia, en el presente caso, se justificaba tal aprehensión, ya que nos encontramos en presencia de uno de los supuestos de excepción a la libertad personal, establecidos en el artículo 44, ordinal 1° de nuestra Constitución Nacional, como lo es la flagrancia, la cual se verifica en el presente caso, ya que el imputado resultó aprehendido, en el mismo momento que se encontraba agrediendo físicamente a la adolescente L.A.A., quien lo señaló como la misma persona que la estaba agrediendo físicamente dentro de la habitación, lo cual le produjo lesiones corporales que ameritaron asistencia médica, siendo susceptibles de alcanzar su curación en un lapso de cuatro (04) días, no incapacitándola para realizar sus ocupaciones habituales, de acuerdo al respectivo Informe de Reconocimiento Médico Legal cursante al folio (14) de las actuaciones, en tal sentido, a criterio de éste Juzgador, los hechos encuadran en el delito de: TRATO CRUEL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el artículo 260 ejusdem, en perjuicio de la adolescente L.A.A., situación ésta que legitima la detención del mismo y que se encuentra perfectamente definida en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que en su encabezamiento señala como flagrancia propiamente dicha o que también la doctrina conoce como “flagrancia real”.

No comparte éste Juzgador, la calificación jurídica de VIOLENCIA FÍSICA, señalada por la Fiscalía Décima del Ministerio Público, por cuanto el ámbito de aplicación de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., se refiere en su artículo 1 sólo a las mujeres, entendiendo por tales a aquellas personas de sexo femenino mayores de 18 años de edad, por lo tanto, debe aplicarse la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que en su artículo 2 indica hasta que edad una persona debe ser calificada como adolescente (toda persona mayor de 12 años y menor de 18 años de edad), extendiendo hasta esa edad el alcance de su protección, por lo cual la conducta en la que presuntamente incurrió el imputado D.A.R.U., más bien, encuadra en el artículo 254 que consagra el delito de: TRATO CRUEL A ADOLESCENTE, pues al convivir o cohabitar con la adolescente L.A.A. era éste quien ejercía, al menos temporalmente, la autoridad o guarda de la mencionada adolescente, en razón de la subordinación existente entre todo niño o adolescente con el adulto o persona mayor de edad que ha asumido la responsabilidad de su protección, distinto fuera el caso de una relación concubinaria entre dos personas mayores de edad, ya que allí sí se encontrarían en igualdad de circunstancias, estimando éste Juzgador, que de las actuaciones se desprende que el imputado presuntamente tuvo un trato cruel mediante vejación física hacía la adolescente, al propinarle varios golpes durante la discusión que ambos sostuvieron antes de resultar aprehendido, lo cual fue escuchado por los ciudadanos D.A. y Y.D.C.A. (progenitora de la víctima), por lo tanto, se califica provisionalmente este delito.

En cuanto a la solicitud Fiscal, donde invocó la aplicación del procedimiento ordinario, ello por considerar que pudieran faltar algunas diligencias de investigación pendientes por practicar, facultad ésta que le es conferida de conformidad con los artículos 11 y 373, ambos del Código Orgánico Procesal Penal y analizadas como han sido las actuaciones, éste Tribunal, ACUERDA LA CONTINUACION DE LA CAUSA POR EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373, ultimo aparte del citado Código, ordenándose la remisión de las actuaciones a la Fiscalía Décima del Ministerio Público de ésta Entidad Federal, para que prosiga con la investigación y dicte el acto conclusivo a que haya lugar, todo ello una vez que transcurra el respectivo lapso de Ley, que las partes poseen para ejercer los recursos legales que estimen procedentes.

SEGUNDO: Ahora bien, éste Tribunal, considera que el hecho punible en el cual encuadra la conducta del imputado D.A.R.U.; es decir, el delito de: TRATO CRUEL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el artículo 260 ejusdem, prevé una pena de uno (01) a tres (03) años de prisión, la cual constituye una pena relativamente baja, así mismo, la acción penal para perseguirlo no se encuentra evidentemente prescrita y de las actuaciones se desprenden suficientes y fundados elementos de convicción que aportan el necesario convencimiento a este Tribunal, para presumir que el imputado ha sido el autor de la comisión del citado hecho punible, lo cual se deriva principalmente de: el acta policial, de fecha 14-06-2.007 (folio 01 y su vuelto), de las entrevistas recibidas a la víctima; adolescente L.A.A. y a los testigos; ciudadanos D.A. y Y.D.C.A. (folios 04, 05 y 06), del Informe de Reconocimiento Médico Legal nro. 1717, de fecha 15-06-2.007, practicado a la víctima (folio 14), aunado, a que el imputado D.A.R.U. presenta una buena conducta predelictual, ya que no presenta registros policiales y ha aportado un domicilio o residencia fija que permite ubicarlo con facilidad para los actos procesales futuros, todo lo cual destruye cualquier presunción de PELIGRO DE FUGA y lleva a la convicción de éste Juzgado de Control, que no se encuentra lleno tal requisito previsto en el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y cuyas circunstancias se encuentran señaladas en el artículo 251 ejusdem, pues es difícil presumir que ante la posibilidad de que se le imponga una pena de baja entidad éste se dará a la fuga o se abstraerá del proceso que se le sigue, evadiendo de ésta forma la acción de la justicia y el proceso penal instaurado en su contra, llevando a este Tribunal, en aplicación de los artículos 8, 9, 243, 244, 253, 263 y 282 del citado Código y el artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a imponerle una medida menos gravosa, como lo son las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad, previstas en el artículo 256, ordinales 3°, 7° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal, que se consideran pertinentes y necesarias para garantizar las resultas del presente proceso penal, como lo son: 1) Presentación periódica cada treinta (30) días, por ante la Oficina de Alguacilazgo de éste Circuito Judicial Penal, contados a partir del día 18-06-2.007, hasta tanto se concluya la presente causa a través de un acto conclusivo o se celebre el respectivo juicio oral u público. 2) Abandono inmediato de la habitación en la cual convive con la adolescente L.A.A., la cual se encuentra ubicada en la vivienda propiedad del ciudadano D.A., situada en el Sector La Amistad de la Loma de Los Maitines de ésta Ciudad, concediéndosele el derecho a retirar sus pertenencias antes de abandonar el inmueble, quedando obligado a presentar dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes, una constancia de residencia, donde se indique la dirección del lugar donde establecerá su nuevo domicilio. 3) No cometer algún nuevo hecho punible, mucho menos, contra la citada víctima o algún delito contra las personas, por lo que se le hizo la advertencia que el incumplimiento de ésta medidas cautelares sustitutivas, dará lugar a su inmediata REVOCATORIA, de acuerdo a lo pautado en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo tal medida de coerción personal solicitada tanto por la Fiscal Auxiliar Quinta del Ministerio Público; Abogado M.C.C.S. como por los Defensores Privados; Abogados J.L.Q. y L.T., petición que en definitiva fue DECLARADA CON LUGAR.

Ahora bien, con motivo a que el Defensor Privado; Abogado L.T., en ejercicio del derecho a la defensa, solicitó le fuera practicado un reconocimiento médico legal a su defendido; ciudadano D.A.R.U., a los fines de establecer el estado y la gravedad de las lesiones corporales que éste presuntamente presenta, se ordena la realización del reconocimiento médico legal solicitado en la Medicatura Forense de la Delegación de Mérida del C.I.C.P.C. Ofíciese lo conducente.

Por todos los razonamientos antes expuestos, éste Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control nro. 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECRETA MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACION DE LIBERTAD A FAVOR DEL IMPUTADO D.A.R.U., por considerar llenos los extremos exigidos en los ordinales 1° y 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, más no el exigido en el ordinal 3°, referido al peligro de fuga, supuestos que pueden ser satisfechos por una medida menos gravosa, como las previstas en el artículo 256, ordinales 3°, 7° y 9° ejusdem, de conformidad con los artículos 8, 9, 243, 244, 253, 263 y 282 del citado Código y el artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues resulta difícil presumir que ante la posibilidad de que se le imponga una pena de baja entidad éste se evadirá o se abstraerá del proceso penal que se le sigue. Y ASI SE DECIDE…

MOTIVACIÓN

Esta Corte para resolver el presente recurso de apelación hace el siguiente análisis:

En el recurso interpuesto, el apelante fundamentalmente denunció que no estuvo ajustado a derecho el cambio de calificación jurídica realizado por el a quo, en la decisión emitida con motivo de la audiencia de presentación de detenido, ello en virtud de que el sujeto pasivo del delito es una mujer y que existe legislación especial, que protege los derechos vulnerados de las mujeres, no discriminando la referida ley, si se trata de niñas, adolescentes y/o mujeres en edad adultas, así las cosas yerra el Juez de primera Instancia, al considerar que el imputado de autos, tenía bajo su protección a su concubina, considerando esta alzada que la conducta desplegada por el encausado ciudadano DANIEL ALJENADRO RONDÒN UZCATEGUUI, encuadra en el delito de violencia física, previsto y sancionado en el artículo 40 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., el cual establece:

…Artículo 40 Quien mediante el empleo de la fuerza física cause un daño o sufrimiento físico a una mujer, hematomas, cachetadas, empujones, aun sin causarle lesión que afecte su integridad física, será sancionado con prisión de seis (6) a dieciocho (18) meses

Si los actos de violencia a que se refiere el presente artículo ocurren en el ámbito domestico, siendo el autor el cónyugue, concubino, exconyugue, exconcubino, persona con quien mantenga relación de afectividad aun sin convivencia, ascendiente, descendiente, pariente colateral, consanguíneo o afín de la victima, la pena se incrementara de un tercio a la mitad…

Para explicar esta conclusión, comenzamos por destacar que la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., sustrae de la compendia de la ley especial de protección al niño y al adolescente, a las niñas y adolescentes de sexo femenino, como sujetos pasivos del delito, en materia de delitos sexuales.

Ahora bien, en nuestro criterio el objeto de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., no es establecer mayor penalidad a los delitos cuyas víctimas sean de sexo femenino ni generar desigualdad en razón al sexo, sino que busca reivindicar los derechos de todas las mujeres que son victimas de las raíces profundas del fenómeno patriarcal de las sociedades existentes hoy día, en la que el hombre justifica la reacción violenta en contra de la mujer, como un acto de orden natural, en este sentido la mencionada ley especial desarrolla derechos constitucionales e intenta cubrir todas las posibles situaciones en la que se muestra violencia en contra de una mujer.

Así las cosas, queda en franca evidencia que la razón le asiste al recurrente, pues la conducta desplegada por el ciudadano D.A.R.U., configura en el delito de violencia física, previsto y sancionado en el artículo 40 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la protección del niño y del adolescente. ASÌ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos:

1. - Declara CON LUGAR la apelación interpuesta por la Abogado M.C.C.S., actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Décimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en contra de la decisión dictada en fecha 21/01/2007, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal, por medio del cual realizó el cambio de calificación jurídica dada por el Ministerio Público, tal como violencia física, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una vida libre de violencia por el de Trato Cruel, previsto y sancionado en el artículo 254 del la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente.

2. - Cambia la calificación jurídica acordada por el Tribunal a quo, por la de violencia física, previsto y sancionado en el artículo 40 de la Ley Orgánica sobre

el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la protección del niño y del adolescente

Cópiese, publíquese, compúlsese y notifíquese a las partes.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. E.J.C. SOTO

PRESIDENTE -PONENTE

DR. D.A. CESTARI EWING

DR. V.H. AYALA AYALA

LA SECRETARIA,

ABG. YEGNIN TORRES ROSARIO

En la misma fecha se libraron Boletas de Notificación Números ______________________________

TORRES ROSARIO…SRIA.