Decisión de Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito de Nueva Esparta, de 2 de Diciembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

199º Y 150º

I.- Identificación de las partes

Parte actora: Sociedad Mercantil Constructora Mave, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, bajo el N° 37, tomo 11-A, con domicilio procesal en la calle Fermín, oficina Nº 16-75 de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta; representada por su presidente y vicepresidente, ciudadanos Mirco Lazzarini y J.A.Q.R., el primero de nacionalidad italiana y el segundo venezolano, titulares de las cédulas de identidad Nros. E-80.453.232 y 3.425.935, respectivamente.

Apoderado judicial de la parte actora: R.E.F.M., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 15.499, de este domicilio.

Parte demandada: Sociedad Mercantil Hotel Casa M.P.E.A., C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 24-08-2005, bajo el N° 17, tomo 39-A, con domicilio procesal en la Avenida 31 de julio, sector la Mira, Municipio A.d.C. del estado Nueva Esparta.

Apoderado judicial de la parte demandada: R.L.G.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 123.370.

II.- Reseña de las actas procesales

Suben las presentes actuaciones a este juzgado superior en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 05-03-2009 (f.70), por el abogado en ejercicio R.L.G.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 123.370, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada Sociedad Mercantil Hotel Casa M.P.E.A., C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 24-08-2005, bajo el N° 17, tomo 39-A, contra el auto dictado en fecha 02-03-2009, en el expediente N° 10.274-08 nomenclatura del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en el juicio que por Cumplimiento de Contrato de Obra sigue la Sociedad Mercantil Constructora Mave, C.A., contra la Sociedad Mercantil Hotel Casa M.P.E.A., C.A.

Por auto de fecha 18-05-2009 (f.74) este tribunal le da entrada al asunto, ordena formar expediente y de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, se advierte a las partes que el acto de informes tendrá lugar el décimo (10) día de despacho siguiente a la fecha del auto.

En fecha 02-06-2009 (f.75 al 79) el abogado R.L.G.A., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, consigna escrito de informes en esta alzada, con anexos (f.81 al 93).

En fecha 15-06-2009 (f.94) este tribunal aplicando el artículo 200 del Código de Procedimiento Civil aclara a las partes que la presente causa entró en etapa de sentencia a partir del día 13-06-2009 (inclusive), de conformidad con el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.

Por auto fecha 13-07-2009 (f.95), este tribunal deja constancia que el lapso para dictar sentencia venció el día 12-07-2009 y por el volumen de causas difiere la oportunidad para dentro de los treinta (30) días continuos siguientes al día 13-07-2009 (inclusive) de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

En la oportunidad legal para dictar sentencia este tribunal no lo hizo, por lo que pasa hacerlo ahora en los términos que siguen:

III.-Antecedentes y fundamentos de la apelación

Consta a los folios 1 al 8 del expediente, libelo de demanda por Cumplimiento de Contrato de Obra, presentado por los ciudadanos Mirco Lazzarini y J.A.Q.R. actuando en su carácter de Presidente y Vicepresidente de la Sociedad Mercantil Constructora Mave, C.A., debidamente asistido por el abogado R.E.F.M., contra la Sociedad Mercantil Hotel Casa M.P.E.A., C.A.

En fecha 20-05-2008 (f.9 y 10), el tribunal de la causa, admite la demanda por considerar que la misma no es contraria al orden público a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la ley, y ordena emplazar a la parte demandada a los fines de que comparezca ante ese juzgado dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a su citación a dar contestación a la demanda incoada en su contra, con la advertencia que deberá cumplir con la obligación de poner a la orden del alguacil los medios y recursos necesarios para la practica de dicha citación.

Consta a los folios 11 y 12 escrito presentado en fecha 18-02-2009 por el abogado R.L.G.A., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, mediante el cual solicita al tribunal, por un lado se notifique al Procurador o Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela de la presente acción, y como consecuencia de ello reponga la causa al momento de la citación; y por el otro le sea devuelto el instrumento poder inserto en el expediente; anexos (f.13 al 64).

En fecha 02-03-2009 (f.65 y 66) el tribunal de la causa, visto lo solicitado en el escrito de fecha 18-02-2009, niega el planteamiento efectuado en torno a la reposición de la causa y en cuanto al segundo punto ordena la devolución del instrumento poder.

Por auto de fecha 11-03-2009 (f.67) el tribunal de la causa oye en un solo efecto la apelación planteada por el apoderado judicial de la parte demandada, y ordena remitir a esta alzada las correspondientes copias certificadas, a los fines que conozca y decida la apelación planteada.

Mediante diligencia de fecha 05-03-2009 (f.70) el abogado R.L.G.A., apoderado judicial de la parte demandada, apela del auto de fecha 02-03-2009.

IV.-La apelación

La apelación es ejercida contra del auto de fecha 02-03-2009, que a continuación se transcribe:

…Visto el escrito de fecha 18-02-2009, presentado por el abogado R.L.G.A., en su carácter acreditado en autos, mediante el cual solicita por un lado se notifique al Procurador o Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela de la presente acción y como consecuencia de la referida notificación se reponga la causa al estado de citación de conformidad con lo establecido en el artículo 96 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y por el otro se le haga entrega del instrumento poder que corre inserto a los autos a los folios 221 al 224, este Tribunal en relación al primer planteamiento lo niega por dos motivos el primero, en razón de que conforme a lo dispuesto en el artículo 99 de la Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la reposición de la causa solo puede ser decretada de oficio o cuando sea requerida por la Procuraduría General de la República y en el segundo, que se evidencia de las actas que en este asunto la empresa demandada HOTEL CASA M.P.E.A., C.A., no es propiedad del estado venezolano, sino que el mismo presta un servicio público y por ende, no es aplicable a este caso en particular el artículo 96 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República sino el 99 de la referida Ley, el cual contempla la obligación de notificar al procurador cuando se decrete medida de embargo, secuestro, ejecución interdictal, y en general alguna medida de ejecución preventiva o definitiva sobre bienes de institutos autónomos, empresas del Estado o empresas en que tenga participación. De ahí, que bajo tales consideraciones niega el planteamiento efectuado por el mencionado profesional del derecho en torno a la reposición de la causa. En cuanto al segundo requerimiento, relacionado con la devolución del original del instrumento poder que corre inserto a los autos a los folios 221 al 224, este Tribunal la acuerda de conformidad y en consecuencia se ordena la devolución del referido documento para lo cual se dispone colocar una nota en la cual se deje constancia de que el mismo corrió inserto en el presente expediente, contentivo del juicio que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE OBRA, sigue la SOCIEDAD MERCANTIL CONSTRUCTORA MAVE, C.A., contra HOTEL CASA M.P.E.A., C.A., expediente N° 10.274-08, numeración particular de este Juzgado. Cúmplase una vez suministradas las copias simples respectivas. (...)

V.-Actuaciones en la alzada

Informes de la parte demandada:

En fecha 02-06-2009 (f.75 al 79) el abogado R.L.G.A., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, consigna escrito de informes en esta alzada, en el cual aduce lo siguiente:

(…) Que en fecha 20 de mayo de 2008 el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial, admitió demanda por cumplimiento de contrato contra su representada, la sociedad mercantil HOTEL CASA M.P.E.A., C.A., supra identificada, la cual es propietaria de un lote de terreno, donde se encuentra construido el HOTEL CASA M.P.E.A..

Que posteriormente en fecha (sic) se dio por citado y el 18 de febrero de 2009 antes del acto de contestación de la demanda, presentó escrito por ante el Juzgado conocedor de la causa, el cual riela en este expediente en el folio del 11 al 12 en el que ante otras cosas le argumentaba y solicitaba al tribunal lo siguiente, cita a continuación: (…)

Que de lo antes expuesto le solicitó al tribunal que de conformidad con lo establecido en los dispositivos 94 y 96 DE LA LEY ORGÁNICA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPUBLICA, Gaceta oficial extraordinaria N° 5.554 del 13 de Noviembre de 2001, en concordancia armoniosa con el dispositivo 310 CONSTITUCIÓN NACIONAL y los artículos 1 y 2 del DECRETO CON FUERZA DE LEY ORGÁNICA DE TURISMO, lo siguiente, cita a continuación: (…)

Que de una simple lectura de la exposición hecha por el tribunal a quo al auto citado y apelado, se infiere que este ERRO sobre la aplicación del derecho invocado y OMITIO pronunciarse sobre el segundo punto peticionado, tal aseveración se desprende de que: a) Con referencia al primer particular el tribunal negó la notificación al procurador por 2 motivos, el primero en razón de que conforme a lo dispuesto en el artículo 99 de la Reforma Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica, la reposición de la causa solo puede ser decretada de oficio o cuando sea requerida por la Procuraduría General de la Republica, Superioridad tal aplicación de la norma es contraria a derecho, ya que la disposición en que fundamenta su decisión no dispone tal contenido, la cual cita a continuación: (…). Que el contenido que se desprende de la norma citada y en la cual se apoyo el tribunal a quo para negar la reposición de la causa solicitada, son sanciones al funcionario que niegue o retarde los requerimientos del organismo, es por lo que, no le es aplicable al caso que nos ocupa, siendo tal decisión contraria a derecho. b) Con referencia al segundo particular solicitado el tribunal a quo omite su pronunciamiento y confunde su decisión con el tercer punto peticionado, acordando en este sentido la devolución del instrumento poder requerido en el mismo escrito, sin embargo plasma consideraciones contradictorias a su entender, arguyendo [que su representada no es propiedad del estado venezolano, sino que la misma presta un servicio publico], Superioridad, es cierto que el HOTEL CASA M.P.E.A., no es propiedad del estado venezolano, este le pertenece en propiedad a su representada, tal y como consta del instrumento de constitución de hipoteca, consignado en copia simple, marcado con la letra “B”, el cual no fue apreciado no valorado al momento de decidir sobre lo peticionado, violentándose el principio de exhaustividad del fallo y de la prueba. Ahora bien, es hecho cierto que las bienhechurías que constituyen el Hotel de su representada no es propiedad del estado, empero, no es menos cierto que el estado venezolano mediante el BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (B.A.N.D.E.S), instituto autónomo, regido por Decreto N° 1.274 con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, de fecha 10 de abril de 2001, publicado el la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.228 de fecha 27 de junio de 2001, RIF N° G-20004752-6; concedió préstamo hipotecario, ya liquidado a su representada bajo la modalidad de desembolso, por la cantidad CUATRO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS CUATRO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLIVARES CON TREINTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 4.583.604.954,37) que equivale en la, actualidad a la cantidad CUATRO MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CUATRO BOLIVARES CON NOVENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 4.583.604,95), tal y como se evidencia del instrumento certificado y consignado con la letra “A” al presente expediente en los folios que van del 13 al 50, el cual tampoco fue apreciado ni valorado al momento de decidir sobre lo peticionado. A lo antes referido es fácil dilucidar las siguientes interrogantes:

- No es un ente del estado el BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (B.A.N.D.E.S)?;

- Al ser el BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (B.A.N.D.E.S) quien liquidó y concedió el préstamo para la ampliación y remodelación del HOTEL CASA M.P.E.A. propiedad de su representada, no tiene interés directo el estado venezolano?

- Al concederle B.A.N.D.E.S a su representada el préstamo solicitado, y admitiendo el tribunal a quo, la demanda por cumplimiento de contrato dentro de la cual se ventila una pretensión de pago de la actora por la cantidad de (Bs. 477.351,60) no se ven afectados los intereses de la República en forma directa?

- Al ser protegido y considerado el turismo por el Estado venezolano como interés nacional no se ve afectado los intereses de la República en forma indirecta a tenor de los establecido en nuestra Carta Magna?

Que, al artículo 94 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República es muy claro y no admite interpretaciones extensivas ya que la precisión abunda en el mismo, su representada le adeuda al Estado venezolano en la actualidad, la cantidad de CUATRO MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CUATRO BOLIVARES CON NOVENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 4.583.604,95) por cuenta de (B.A.N.D.E.S) quien otorgó préstamo al turismo para ampliación y remodelación del hotel, constituyéndose de esa manera un interés directo que tiene el estado venezolano en el presente juicio y que se pudiese ver afectado los intereses patrimoniales del estado en forma directa además del interés colectivo de todos los con nacionales, ya que se pretende sea condenada su representada a pagar, la cantidad de Bs. 477.351,60, situación factica que se desprende del escrito libelar.

Que de la interpretación hermenéutica se desprende que la norma (Art. 94) exige que los funcionarios públicos estén OBLIGADOS a notificar al Procurador (a) General de la República de la admisión de toda demanda que obre directa o indirectamente en contra del Estado. Que del párrafo precedente se desprende que el estado tiene interés directo en el presente juicio, ya que invirtió dinero bajo la figura del préstamo hipotecario para la remodelación y ampliación del hotel, ahora bien, no solamente tiene interés directo sino también tiene interés indirecto, ya que su representada propietaria del HOTEL CASA M.P.E.A., explota el turismo en esta Región Insular a través de la rama hotelera, siendo considerado por nuestra Carta Magna como una actividad económica de interés nacional a tenor de lo establecido en el artículo 310, el cual cita a continuación: (…)

Que de la norma in comento citada se desprende que la actividad turística es considerada por el estado venezolano como de interés nacional, brindándose protección jurídica como factor de desarrollo económico y social del país. Ciudadano Juez, es entendido claramente que por disposición constitucional existe un interés que apoya el área turística, del derecho deducido se infiere que el Tribunal a quo yerro claramente en su decisión y omitió pronunciarse sobre la notificación al procurador.

Que, NO HAY DUDA QUE DE LO ANTES EXPUESTO SE INFIERE QUE LOS INTERESES PATRIMONIALES DEL ESTADO VENEZOLANO SE ESTAN VIENDO AFECTADOS DE MANERA DIRECTA E INDIRECTA EN UN PROCESO JUDICIAL EN EL CUAL NO SE HA NOTIFICADO AL PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, MAXIME CUANDO EN LA ACTUALIDAD EXISTE UNA SENTENCIA INTERLOCUTORIA EN LA QUE TAMPOCO FUE NOTIFICADO, SIENDO QUE LAS DISPOSICIONES CONTENIDAS EN LA LEY DE LA PROCURADURÍA SON DE ESTRICTO ORDEN PÚBLICO Y QUE NO SE TRATA DE UNA FORMALIDAD EN EL PROCESO SINO DE QUE EL ESTADO VENEZOLANO PUEDA EJERCER SU DERECHO A LA DEFENSA Y QUE NO SE QUEBRANTE EL HILO CONSTITUCIONAL, VIOLENTÁNDOSE DE TAL MANERA EL DERECHO A LA DEFENSA QUE ESTABLECE EL ARTÍCULO 26 DE NUESTRA CARTA MAGNA, VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO QUE LO CONTIENE EL ARTÍCULO 49 DEL MISMO TEXTO CONSTITUCIONAL, POR CUANTO EL TRIBUNAL A QUO INCUMPLIÓ SU OBLIGACIÓN DISPUESTA EN LOS ARTICULOS 93, 94, 95 Y 96 DEL DECRETO DE LEY ORGÁNICA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.554 del 13 de Noviembre de 2001; DE NOTIFICAR DE TODA ADMISIÓN DE DEMANDA, SENTENCIA, PROVIDENCIA, OPOSICIÓN, EXCEPCIÓN O SOLICITUD DE CUALQUIER NATURALEZA QUE, DIRECTA O INDIRECTAMENTE, OBRE CONTRA LOS INTERESES PATRIMONIALES DE LA REPÚBLICA.

Que de conformidad con lo establecido en el dispositivo N° 520 de la ley adjetiva civil, Promueve, marcado con la letra “X”, sentencia interlocutoria de promoción de cuestión previa, evacuada por el tribunal a quo en el presente juicio.

Que con este documento público demuestra que: Ya existe una sentencia en el presente juicio sin la debida y obligatoria notificación al Procurador General de la República. Es doctrina pacifica de nuestro m.T. lo antes delatado, según Sentencias: a) Fecha 2 de Junio de 2005, (T.S.J.- Sala Constitucional) Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos (I.N.H) en amparo, (Ramírez & Garay, CCXXIII, Caracas, Tomo 223, Junio 2005, Págs. 101 al 103, N° 915-05), cita a continuación: (…). b) Fecha 1 de Diciembre de 2005, (T.S.J.- Sala Político Administrativa) L. G.V.. P.D.V.S.A, (Ramírez & Garay, CCXXVIII, Caracas, Tomo 228, Diciembre 2005, Págs. 424 al 426, N° 2317-05-b), cita a continuación: (…).

Que reafirmando lo antes dicho y viendo que nos encontramos en presencia de omisiones judiciales que producen un quebrantamiento de la Ley a normas de estricto cumplimiento por ser de orden público, trayendo como consecuencia violación del derecho a la defensa y debido proceso que acogen los artículos 26 y 49 de la Constitución Nacional; falta de aplicación de los artículos 15 y 206 de nuestra norma adjetiva civil y errónea aplicación de los artículos 93, 94, 95 y 96 del Decreto de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, es por lo que, Ciudadano Juez Superior, resulta pertinente que se corrija la situación jurídica infringida y se ordene la notificación del Procurador General de la República, se suspenda el proceso por un lapso de 90 días continuos, el cual comenzará a transcurrir a partir de la fecha de la consignación de la notificación practicada y se reponga la causa al estado de admisión de la demanda momento en que se omitió la notificación judicial al Procurador (a) General de la República, en consecuencia se declare la nulidad de todos los actos procesales siguientes a tal omisión de orden público y pueda la Procuraduría General de la Republica ejercer su derecho a la defensa y al debido proceso.

Que tal criterio de reposición lo avala nuestro m.T. en Sentencias: a) 14 de abril de 2003, (T.S.J.- Sala Constitucional) Hotel Turístico Puerto La Cruz, C.A. (Ramírez & Garay, CXCXXVIII, Caracas, Tomo 198, Abril 2003, Págs. 241 al 243, N° 596-03), cita a continuación: “Se repone la causa al estado de notificar a la Procuraduría General de la República.” b) 28 de mayo de 2002, (T.S.J.- Sala de Casación Social) P. Villarroel y otro Vs. Servicios Industriales Loimar, C.A. (Ramírez & Garay, CLXXXVIII, Caracas, Tomo 188, Mayo 2002, Págs. 671 al 673, N° 936-02), cita a continuación: Reposición de la causa porque no se dio cumplimiento a la notificación del Procurador General de la República, lo que supone que no podía computarse los lapsos subsiguientes. (…).

VI.- Motivaciones para decidir

Entra en conocimiento este Tribunal Superior del recurso de apelación interpuesto en fecha 05-03-2009 por el apoderado judicial de la parte demandada, sociedad mercantil Hotel Casa M.P.E.A., C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción judicial del estado Nueva Esparta en fecha 24-08-2005, bajo el N° 17, Tomo 39-A contra el auto dictado en fecha 02-03-2009 del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial.

En fecha 20-05-2008 el tribunal de la causa, admite la demanda por considerar que la misma no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la ley, y ordena emplazar a la parte demandada a los fines de que comparezca ante este juzgado dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a su citación a dar contestación a la demanda incoada en su contra.

En fecha 18-02-2009 el abogado R.L.G.A., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, mediante el cual solicita al tribunal, por un lado se notifique al Procurador o Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela de la presente acción, y como consecuencia de ello reponga la causa al momento de la citación.

En fecha 02-03-2009 el tribunal de la causa, visto lo solicitado en el escrito de fecha 18-02-2009, niega el planteamiento efectuado en torno a la reposición de la causa, auto del cual apela la parte demandada en fecha 05-03-2009.

En fecha 02-06-2009 el abogado R.L.G.A., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, consigna escrito de informes en esta alzada, en el cual aduce lo siguiente:

(…) Que de lo antes expuesto le solicitó al tribunal que de conformidad con lo establecido en los dispositivos 94 y 96 DE LA LEY ORGÁNICA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPUBLICA, Gaceta oficial extraordinaria N° 5.554 del 13 de Noviembre de 2001, en concordancia armoniosa con el dispositivo 310 CONSTITUCIÓN NACIONAL y los artículos 1 y 2 del DECRETO CON FUERZA DE LEY ORGÁNICA DE TURISMO, lo siguiente, cita a continuación: (…)

Que de una simple lectura de la exposición hecha por el tribunal a quo al auto citado y apelado, se infiere que este ERRO sobre la aplicación del derecho invocado y OMITIO pronunciarse sobre el segundo punto peticionado, tal aseveración se desprende de que: a) Con referencia al primer particular el tribunal negó la notificación al procurador por 2 motivos, el primero en razón de que conforme a lo dispuesto en el artículo 99 de la Reforma Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la reposición de la causa solo puede ser decretada de oficio o cuando sea requerida por la Procuraduría General de la República, Superioridad tal aplicación de la norma es contraria a derecho, ya que la disposición en que fundamenta su decisión no dispone tal contenido. (…) b) Con referencia al segundo particular solicitado el tribunal a quo omite su pronunciamiento y confunde su decisión con el tercer punto peticionado, acordando en este sentido la devolución del instrumento poder requerido en el mismo escrito, sin embargo plasma consideraciones contradictorias a su entender, arguyendo [que su representada no es propiedad del estado venezolano, sino que la misma presta un servicio público], Superioridad, es cierto que el HOTEL CASA M.P.E.A., no es propiedad del estado venezolano, este le pertenece en propiedad a su representada, tal y como consta del instrumento de constitución de hipoteca, consignado en copia simple, marcado con la letra “B”, el cual no fue apreciado no valorado al momento de decidir sobre lo peticionado, violentándose el principio de exhaustividad del fallo y de la prueba. Ahora bien, es hecho cierto que las bienhechurias que constituyen el Hotel de su representada no es propiedad del estado, empero, no es menos cierto que el estado venezolano mediante el BANCO DE DESARROLLO ECONOMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (B.A.N.D.E.S), instituto autónomo, regido por Decreto N° 1.274 con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, de fecha 10 de abril de 2001, publicado el la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.228 de fecha 27 de junio de 2001, RIF N° G-20004752-6; concedió préstamo hipotecario, ya liquidado a su representada bajo la modalidad de desembolso, por la cantidad CUATRO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS CUATRO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLIVARES CON TREINTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 4.583.604.954,37) que equivale en la actualidad a la cantidad CUATRO MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CUATRO BOLIVARES CON NOVENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 4.583.604,95), tal y como se evidencia del instrumento certificado y consignado con la letra “A” al presente expediente en los folios que van del 13 al 50, el cual tampoco fue apreciado ni valorado al momento de decidir sobre lo peticionado.

Dicho esto, el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República establece:

Los funcionarios judiciales están obligados a notificar al Procurador o procuradora General de la República de la admisión de toda demanda que obre directa o indirectamente contra los intereses patrimoniales de la República. Las notificaciones deben ser hechas por oficio y estar acompañadas de copias certificadas de todo lo que sea conducente para formar criterio acerca del asunto.

El proceso se suspenderá por un lapso de noventa (90) días continuos, el cual comienza a transcurrir a partir de la fecha de la consignación de la notificación, practicada en el respectivo expediente, vencido este lapso este lapso, el Procurador o Procuradora se tendrá por notificado. Esta suspensión es aplicable únicamente a las demandas cuya cuantía es superior a Mil Unidades Tributarias (1000 U.T.).

El Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, debe contestar dichas notificaciones durante este lapso, manifestando la ratificación de la suspensión, o su renuncia a lo que quede del referido lapso, en cuyo caso se tendrá igualmente por notificado

.

En el auto apelado dictado por el a quo en fecha 18-02-2009 se estableció lo siguiente:

(…) este Tribunal en relación al primer planteamiento lo niega por dos motivos el primero, en razón de que conforme a lo dispuesto en el artículo 99 de la Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la reposición de la causa solo puede ser decretada de oficio o cuando sea requerida por la Procuraduría General de la República y en el segundo, que se evidencia de las actas que en este asunto la empresa demandada HOTEL CASA M.P.E.A., C.A., no es propiedad del estado venezolano, sino que el mismo presta un servicio público y por ende, no es aplicable a este caso en particular el artículo 96 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República sino el 99 de la referida Ley, el cual contempla la obligación de notificar al procurador cuando se decrete medida de embargo, secuestro, ejecución interdictal, y en general alguna medida de ejecución preventiva o definitiva sobre bienes de institutos autónomos, empresas del Estado o empresas en que tenga participación…

A este respecto, estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 1240 de fecha 24-10-2000 con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en el expediente N° 00-1463 lo siguiente:

La norma transcrita establece la obligación de los funcionarios judiciales de notificar al Procurador General de la República de cualquier demanda interpuesta que afecte directa o indirectamente los intereses patrimoniales de la República. Dicha norma es expresión de las prerrogativas jurisdiccionales que posee la República en lo que respecta a los juicios en los que se afectan sus intereses patrimoniales. Sin embargo, la norma citada no sólo se refiere a los intereses patrimoniales directos de la República en sí misma. Es decir, dicha norma no sólo se relaciona con aquellas demandas, oposiciones, excepciones, providencias, sentencias o solicitudes de cualquier naturaleza contra la personalidad jurídica de la República, sino que igualmente la norma está referida a los organismos descentralizados funcionalmente.

En este sentido, el autor J.C.O., a manera esquemática clasifica a los organismos descentralizados funcionalmente en dos tipos de personas: personas de derecho público y personas de derecho privado. Dentro de las primeras se incluyen las siguientes: los institutos autónomos, las universidades nacionales, las sociedades anónimas creadas por ley y una persona de naturaleza única, como lo es el Banco Central de Venezuela. Dentro de las segundas se encuentran: las asociaciones civiles, las sociedades anónimas y las fundaciones. (V. J.C.O.. Los institutos autónomos. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 1995, p. 50-51).

Partiendo de lo anterior, en el caso objeto de esta decisión, es de notar que nos encontramos en presencia de una persona de derecho privado como es la Fundación Fondo de Fortalecimiento Social. De allí que la República “indirectamente” posee intereses patrimoniales en cuanto a la demanda ejercida contra el referido organismo. En este sentido, esta Sala comparte el criterio del autor J.C.O., quien, en referencia a la notificación establecida en el artículo 38 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, señala lo siguiente:

(...) es precisamente con respecto a los organismos dotados de personalidad jurídica, distinta de la República, que la disposición cumple una innegable función por lo que respecta a actuaciones que puedan obrar “indirectamente” contra los intereses de la República, ya que cualquier acción contra la República misma haría intervenir al Procurador sin que ello pueda dar lugar a interpretaciones distintas.

(Omissis)

La notificación al Procurador General de la República, debemos aclarar, no tiene por finalidad hacer a la República parte en el proceso. La Procuraduría no asume tampoco el papel de abogado de la empresa (fundación en el caso a que se refiere la presente decisión) ya que ésta tiene su representación propia. La notificación constituye, por el contrario, el cumplimiento de una formalidad que faculta al Procurador para intervenir, de acuerdo con las instrucciones que le imparta el Ejecutivo Nacional, sin que tal notificación lo obligue necesariamente a actuar en el proceso. Además su intervención no altera la relación procesal que se establece entre las partes directamente interesadas en la litis...

. (J.C.O.. Las empresas públicas en el derecho venezolano. Editorial Jurídica Venezolana. Colección Estudios Jurídicos Nº 13. Caracas, 1982, p. 347.)

Por lo anterior, es evidente que el artículo 38 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República es aplicable para aquellas demandas intentadas contra la Fundación Fondo de Fortalecimiento Social. Así pues, en principio, el Juez Segundo de Primera Instancia del Trabajo y Estabilidad Laboral de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas actuó conforme a la ley al haber dictado el auto de fecha 1º de marzo de 2000 mediante el cual ordena notificar al Procurador General de la República a fin de que dicho ente, si lo considerare conveniente, se hiciere parte en dicho proceso…”.

Sobre el particular se constata que de los documentos presentados como anexos a la contestación de la demanda por la parte demandada se puede evidenciar que el Hotel Casa M.P.E.A., C.A., celebró contrato de préstamo en fecha 19 de diciembre de 2006 con el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (B.A.N.D.E.S.), instituto autónomo, regido por Decreto N° 1.274 con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, de fecha 10 de abril de 2001, publicado el la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.228 de fecha 27 de junio de 2001, RIF N° G-20004752-6. Vista la advertencia hecha por el apoderado judicial de la parte demandada al tribunal, ésta lo niega basándose en que la reposición sólo puede ser decretada de oficio o cuando sea requerida por la Procuraduría General de la República y como segundo que la sociedad mercantil demandada Hotel Casa M.P.E.A., C.A. no es propiedad del estado venezolano, por lo que no es aplicable, en su consideración, la aplicación del artículo 96 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

En ese sentido, de la sentencia anteriormente transcrita, se evidencia que se hace mención de la clasificación de los organismos descentralizados de las personas de derecho público y de derecho privado, incluyéndose en los primeros a los institutos autónomos. Partiendo de lo anteriormente dicho, corresponde a este tribunal revisar si nos encontramos en presencia de un organismo público en el cual el estado pueda tener intereses patrimoniales, desprendiéndose de autos por la observación que hace el apoderado judicial de la parte demandada que el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (B.A.N.D.E.S.), es un instituto autónomo, regido por Decreto N° 1.274 con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, de fecha 10 de abril de 2001, publicado el la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.228 de fecha 27 de junio de 2001, entendiéndose así que efectivamente la República indirectamente posee intereses patrimoniales en base a un contrato de préstamo por la cantidad de CUATRO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS CUATRO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLIVARES CON TREINTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 4.583.604.954,37) que equivale en la actualidad a la cantidad CUATRO MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CUATRO BOLIVARES CON NOVENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 4.583.604,95), la cual fue garantizada con la constitución de una fianza a favor del instituto autónomo Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (B.A.N.D.E.S.) de conformidad con lo establecido en la Certificación de Fianza Automática aprobada por la Junta Administradora de SOGAMPI en su sesión de fecha 18 de diciembre de 2006, según acta Nº 48-2-06, Resolución N° 48-03-237-09, lo cual hace indiscutible el interés que de manera indirecta tiene la República, produciéndose necesariamente en consecuencia la notificación al Procurador General de la República para brindarle el derecho a la defensa a la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece.

Igualmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 14 de abril de 2004, expediente N° 02-3172, Veneamericana de Seguros, S.A., estableció:

“ …A pesar de lo expuesto, observa la Sala que en la causa en la que se dictó la sentencia accionada se incurrió en una violación al orden público constitucional, pues el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, no cumplió con lo ordenado en su propio fallo repositorio del 7 de diciembre de 1995, omitió la notificación al Procurador General de la República y dictó la sentencia definitiva, sin garantizar la apropiada intervención de la República en el proceso, lo que dificultó, en consecuencia, el ejercicio del derecho a la defensa, en violación a lo previsto en el mencionado artículo 38 de la Ley orgánica de la Procuraduría General de la República, para entonces vigente.

En tal sentido sebe destacarse que la vigente Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en su artículo señala:

La falta de notificación al Procurador o Procuradora General de la República, así como las notificaciones defectuosas, son causal de reposición en cualquier estado y grado de la causa, la cual podrá ser declarada de oficio por el tribunal o a instancia del procurador o Procuradora General de la República

. (Negrillas de esta decisión).

Tomando en cuenta lo precedentemente expuesto, esta Sala estima que, a los fines de restablecer el orden público constitucional infringido, resulta procedente la reposición de la causa al estado que se cumpla la notificación omitida. Así se decide…”

En consecuencia, a juicio de este tribunal no puede pretender el a quo negar lo peticionado por la parte demandada, como es la notificación al Procurador General de la República, ya que estamos hablando de materia de orden público, en atención a lo ya mencionado en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de que los funcionarios judiciales están obligados a notificar al Procurador o Procuradora General de la República de la admisión de toda demanda que obra directa o indirectamente contra los intereses patrimoniales de la República., por lo que en atención a esto, el juez tiene la obligación de velar por la preservación del orden público y por el principio Iura Novic Curia, es decir, el juez conoce de derecho, debe declarar de oficio la reposición de la causa y en el caso que nos ocupa producto de una apelación interpuesta por la parte demandada, la cual consignó y explicó suficientemente las razones por las cuales necesario es, la notificación a la Procuraduría General de la República, por cuanto ésta de manera indirecta se encuentra involucrada para proteger sus intereses patrimoniales, desprendiéndose de los artículos 94, 95 y 96 de la Ley Orgánica in comento, que son estas de estricta aplicación en los casos donde la República sea parte de un proceso judicial o cuando la interposición de la demanda pueda obrar directamente o indirectamente contra los intereses de la misma.

La jurisprudencia en reiteradas oportunidades ha establecido que las disposiciones normativas contenidas en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, son de obligatorio cumplimiento en todos los juicios en que se afecte directa o indirectamente los intereses de la República, pues la intención del legislador fue la de proteger el interés colectivo que al estado corresponde tutelar, el cual pudiera resultar lesionado sino se observan esas exigencias previstas en dicha ley, por lo tanto, es solamente al juez al que le corresponde en su deber formal y en atención al orden público se lo adviertan o no, revisar las actas procesales si se desprende de la misma situaciones donde se afecten intereses directa e indirectamente de la República, deberá esta ordenar la notificación del Procurador o Procuradora General de la República para dar cumplimiento a una formalidad que faculta al mismo para intervenir, mal puede negar el a quo tal derecho por cuanto atentaría con la defensa necesaria que ha de tener la República si lo considerara o no necesario, evidenciándose que el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial no cumplió con lo pautado en el artículo 94 de la tantas veces mencionada Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, constituyendo el incumplimiento de una forma procesal que interesa al orden público como bien se ha dicho, por lo que tal error inexcusable conlleva a la reposición de la causa al estado en que se practique la notificación al Procurador General de la República de conformidad con lo establecido en al artículo 96 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, anulándose todas las actuaciones que se hubiesen realizado con posterioridad al auto objeto de la presente apelación. En consecuencia, se declara con lugar el recurso de apelación ejercido por el abogado R.L.G.A., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, sociedad mercantil Hotel Casa M.P.E.A., C.A., contra el auto dictado en fecha 02-03-2009, en el expediente N° 10.274-08 nomenclatura del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. Así se decide.

Se exhorta a la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial, Dra. JIAM S.D.C., que en lo sucesivo deberá actuar con mayor cuidado y acatar los criterios antes expresados, con el único y absoluto propósito de evitar fallas como las que han sido detectadas en la presente causa, las cuales indudablemente van en menoscabo de los derechos de la República Bolivariana de Venezuela, al no aplicar la norma adecuada sin permitir que El Estado se enterara de este proceso para poder ejercer su derecho a la defensa y al debido proceso por la omisión dada por el tribunal a su cargo al dejarla en un estado de indefensión al no poder enterarse del presente procedimiento de cumplimiento de contrato de obra que afecte sus intereses.

VII.-Dispositiva

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

Primero

Con Lugar el recurso de apelación ejercido por el abogado R.L.G.A., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, Sociedad Mercantil Hotel Casa M.P.E.A., C.A., contra el auto dictado en fecha 02-03-2009 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.

Segundo

Se revoca el auto dictado en fecha 02-03-2009, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, así como todas las actuaciones que hubiesen realizado con posterioridad a dicho auto y se repone la causa al estado de que se ordene la notificación del Procurador General de la República.

Tercero

No hay condenatoria en costas por la naturaleza del fallo.

Cuarto

Se ordena la notificación de las partes de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, por haberse emitido el fallo fuera del lapso legal correspondiente.

Publíquese, Regístrese, Diarícese y Déjese copia. Remítase el expediente al Tribunal de la causa en su oportunidad.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en la ciudad de La Asunción; a los dos (02) días del mes de diciembre de dos mil nueve (2009). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

El Juez Temporal,

Abg. J.A.G.M.

La Secretaria,

A.C.G.

Exp. N° 07650/09

JAGM/acg

Interlocutoria

En esta misma fecha (02-12-2009) siendo la 3:20 de la tarde, se dictó y publicó la anterior decisión, previa las formalidades de Ley. Conste,

La Secretaria,

A.C.G.