Decisión nº 1778 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 14 de Diciembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 14 de diciembre de 2010

200º y 151º

Asunto: AP41-U-2009-000207 Sentencia No.1778

Vistos

Sin Informes.

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recuso Contencioso Tributario interpuesto por los profesionales del derecho J.A.V.M., J.G.V.L., J.R. CARVALLO Y JOELLE VEGAS venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 990.775, 6.292.775, 5.314.058 y 11.104.510 respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matrículas Nos. 1.004, 50.619,18.399 y 64.368 respectivamente, procediendo en este acto en sus carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA SURCO C.A., debidamente inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 12 de mayo de 1980, bajo el No. 19, Tomo 91-A Pro., contra: el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución No. 0074, de fecha 26 de febrero de 2009, emitida por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat, mediante el cual ratificó el contenido del Acta de Fiscalización No. 1 de fecha 5 de febrero 2009, que adeuda ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) la cantidad de Bs. F. 221.095,06 por el hecho de no depositarlo en la oportunidad correspondiente los rendimientos que se debían generar para los periodos 2001, 2002, 2003, 2004 hasta el mes de mayo de 2005 y a partir del mes de junio de 2005 hasta la fecha; los cuales serán asumidos por el recurrente de conformidad como lo estipula la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional para los años 2002 hasta el mes de mayo de 2005, y a partir de junio de 2005 hasta la fecha se aplica la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, en consecuencia, el monto total a cancelar por el recurrente es por la cantidad DOSCIENTOS VEINTIUN MIL NOVENTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES CON SEIS CÉNTIMOS (Bs. F. 221.095,06).

Se hace la salvedad por parte de este Tribunal que en el presente Recurso Contencioso Tributario no actúo ningún Representante Judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), ya que de los autos se observó que ni en el lapso de promoción de pruebas ni en el acto de informes, se halla realizado alguna actuación por parte del Ente Parafiscal.

CAPITULO I

PARTE NARRATIVA

El presente Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 23 de marzo de 2009, quien lo remitiera a este Despacho Judicial, siendo recibido por el mismo en fecha 23 de marzo del mismo año.

En fecha 26 de marzo de 2009, este Tribunal dictó auto mediante el cual recibidas las actuaciones provenientes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del Área metropolitana de Caracas, le dio entrada correspondiéndole el Asunto Nº AP41-U-2009-000207. En tal sentido se ordenaron las notificaciones de Ley.

En fecha 22 de junio de 2009, este Tribunal dictó auto mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, este Tribunal procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición del Representante Judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), se procedió a su admisión, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente de conformidad con lo pautado en los artículos 268 y siguientes del Código Orgánico Tributario.

En la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, compareció únicamente el ciudadano JOELLE VEGAS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 64.368, actuando en representación del recurrente “CONSTRUCTORA SURCO C.A” quien consignó escrito de promoción de pruebas constante de dos (02) folios útiles, para tales fines.

En fecha 16 de julio de 2009, el Tribunal dictó auto mediante el cual admite las pruebas promovidas por el recurrente en el presente juicio, por cuanto las mismas no son consideradas ni ilegales ni impertinentes.

Siendo la oportunidad correspondiente para que tuviera lugar el acto de informes en el presente juicio, no compareció ninguna de las partes.

En fecha 6 de octubre de 2009, se dictó auto dejando constancia estando dentro de la oportunidad procesal para la celebración del acto de Informes no compareció ninguna de las partes declarándose desierto, por lo que no hay lugar al transcurso de las ocho (8) días consecutivos de despacho, al que se refiere el artículo 275 del Código Orgánico Tributario, en consecuencia, el Tribunal dijo “Vistos” entrando la causa en estado de dictar sentencia.

Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

Los apoderados judiciales de la recurrente fundamentan su escrito recursorio en los siguientes alegatos:

En el Capitulo I, de los Antecedentes: “(…) En fecha 5 de febrero de 2009 el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat efectuó un procedimiento de Fiscalización en las oficinas de nuestra representada, el cual estuvo a cargo del Fiscal O.N., quien posteriormente envió a nuestra representada, mediante correo electrónico, un proyecto del Acta de Fiscalización, a los fines de ser firmada por los representantes de nuestra defendida.

Nuestra representada no estuvo de acuerdo con los conceptos plasmados en dicho proyecto por no ajustarse a los criterios jurisprudenciales vigentes sobre el salario que debe tomarse como base para las contribuciones fiscales y parafiscales, por lo cual, mediante comunicación escrita, expresó de manera inequívoca su total disconformidad con el contenido de dicho borrador del acta de inspección.(…)”.

En el Capitulo II, referido a los Hechos y el Derecho, realizaron un análisis de los antecedentes que dieron origen al acto administrativo impugnado. “(…) Mediante P.N.. 0074, del 26 de febrero del 2009, la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), actuando por delegación de su Junta Directiva, ratificó el contenido del Acta de Fiscalización No. 1 de fecha 5 de febrero de 2009 levantada por el ciudadano Fiscal O.N., con la siguiente motivación:

Por cuanto de la revisión efectuada a la documentación presentada por la empresa fiscalizada, se pudo evidenciar que la misma no efectuó los aportes correspondientes previstos en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de conformidad con el artículo 172, al no tomar en consideración íntegramente el ingreso total mensual como base del cálculo para determinar los porcentajes que se deben tomar en cuenta para el aporte habitacional.

La Gerente de Fiscalización del banco Nacional de Vivienda y Hábitat actuando por delegación de la Junta Directiva de este Instituto, tal como consta en la P.A.N.. 011 de fecha 1 de agosto de 2008, resuelve ratificar el contenido del Acta de Fiscalización No. 01 de fecha 05 de febrero de 2009 ...Omissis…

Igualmente debemos notificarle que por cuanto los montos anteriores señalados no fueron depositados en la oportunidad correspondiente, los rendimientos han sido calculados de conformidad con los artículos 36 y 38 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional para los periodos 2001-2002-2003-20004 hasta mayo 2005 y a partir del mes de junio de 2005 hasta la fecha; por el artículo 172 numeral 2 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (…)”

Que el recurrente esgrimió que” (…) dado el carácter tributario de los que, como contribuciones parafiscales, deben efectuarse al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, los procedimientos administrativos inherentes están regulados y sometidos al Código Orgánico Tributario, y no a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, como pretende el BANAVIH, según puede apreciarse en el parágrafo final de la Providencia:

Se le informa que contra la presente decisión podrá ejercer los recursos previstos en el artículo 85 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos

.

Que para el contribuyente “(…) BANAVIH realizó el procedimiento de fiscalización y posterior determinación de la supuestas obligaciones parafiscales según las regulaciones de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, con lo cual obvió totalmente el procedimiento aplicable a las actuaciones de fiscalización y determinación de obligaciones e ilícitos tributarios establecidos en los artículos 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario (…)”

Que el fiscal que efectuó la fiscalización “(…) envió a nuestra representada, por correo electrónico, para la firma por los representantes de la Empresa, un proyecto o borrador del “Acta de Fiscalización”, en cuyo punto 4), se señala:

4to) Se estableció una diferencia correspondiente a los pagos efectuados al FAOV, motivado principalmente a que la empresa sigue reteniendo y aportando sobre salario normal, y no sobre el ingreso total mensual, según artículo 172 de la Ley del 8 de junio de 2005 o sobre el salario integral según articulo 30 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat del 31 de julio de 2008…Omissis…

Que la recurrente de marras de acuerdo a lo anterior “(…) presentó por escrito sus observaciones, rechazando de manera clara que tuviera la obligación de pagar supuestas “diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda” debido a no haber tomado en consideración el ingreso total mensual como base de cálculo para determinar los porcentajes que se deben tomar en cuenta para el aporte de política habitacional.

Nuestra representada solicitó que se efectuaran las correcciones pertinentes al referido borrador o proyecto de Acta de Fiscalización; y en el caso de que el funcionario actuante decidiera no enmendar el error de cálculo al que hizo referencia, invocó el criterio jurisprudencial que establece que el Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVH) debe aplicar el procedimiento previsto en los artículos 177 al 193 del Código Orgánico Tributario…Omissis… (…)

Que la Gerencia de Fiscalización del BANAVIH “(…) ratificó el contenido del acta de fiscalización, mediante la mencionada Providencia de fecha 26 de Febrero de 2009 con lo cual violó los derechos de CONSTRUCTORA SURCO, C.A a la defensa y al debido proceso, por cuanto no la notificó de un acta de reparo y de inicio de un sumario que le permitiera ejercer de manera efectiva su derecho a la defensa, razones éstas bastantes para que sea declarada la nulidad de la Providencia recurrida y de todo el procedimiento “administrativo” seguido por la GERENCIA DE FISCALIZACIÓN DEL BANAVIH en contravención a las disposiciones del Código Orgánico Tributario(…)”

Que la P.T. recurrida “(…) adolece del vicio de falso supuesto de derecho, pues “la Administración incurre en una errónea fundamentación jurídica, es decir, que no se corresponden los supuestos de hechos con los supuestos de derecho” (Vid. S.P.A. sentencia 1563 del 15 de octubre de 2003)

En efecto el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat pretende aplicar una norma que no corresponde a los hechos como lo es el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, y con apoyo en dicho texto legal imputa a la CONSTRUCTORA SURCO, C.A. no haber efectuado los aportes “previstos en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de conformidad con el artículo 172, al no tomar en consideración íntegramente el ingreso total mensual como base de cálculo para determinar los porcentajes que se deben tomar en cuenta para el aporte de política habitacional” (subrayados nuestro) (…)”.

Que el recurrente explano que “(…) la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social establece respectivamente en sus artículos 19 y 116 que dicho Sistema estará integrado por los siguientes sistemas prestacionales: Salud, Previsión Social y Vivienda y Hábitat, y que salario mínimo urbano es la base contributiva para el cálculo de todas las cotizaciones del Sistema de Seguridad Social, En tanto, además, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone…Omissis…

La Sala Constitucional al interpretar el artículo 31 de la Ley Impuesto sobre la Renta estableció “la norma que estipula los conceptos de enriquecimiento neto de los trabajadores, puede ser interpretada conforme a los postulados constitucionales, estimando que este solo abarca las remuneraciones otorgadas en forma regular (salario normal) a que se refiere el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo” (Vi.S. Constitucional, sentencia No. 301 del 27 de febrero de 2007(…)”

De lo anteriormente expuesto concluye el contribuyente que “(…) BANAVIH incurrió en errónea aplicación del articulo 172 de la Ley del Régimen Habitacional de Vivienda, pues estaba obligado a aplicar el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con los artículos 19 y 116 de la Ley de Seguridad Social, cuando declaró en la Providencia impugnada, que la CONSTRUCTORA SURCO, C.A “no efectuó los aportes correspondientes previstos en la Ley del Régimen Habitacional de Vivienda y Hábitat, de conformidad con el artículo 172, al no tomar en consideración íntegramente el ingreso total mensual como base de cálculo para determinar los porcentajes que se deben tomar en cuenta para el aporte de política habitacional.” Para determinar los porcentajes que se deben tomar en cuenta para el aporte de política habitacional.”, y al determinar falsamente, que la deuda de CONSTRUCTORA SURCO, C.A., por las diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda…Omissis…

Por último, el recurrente solicito la Suspensión de los Efectos del Acto Recurrido conforme el artículo 263 del Código Orgánico Tributario y que igualmente se declare la nulidad de los actos administrativos impugnados conforme a los alegatos antes expuestos.

Antecedentes y Actos Administrativos

• Acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución No. 0074, de fecha 26 de febrero de 2009, emitida por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat.

• Acta de Fiscalización No. 1 de fecha 5 de febrero 2009, emitida por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat.

Promoción de Pruebas del Recurrente

La Apoderada Judicial de la Recurrente en la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, promovió:

Mérito Favorable de los Autos que se desprenden del expediente judicial.

Promoción de Pruebas del Recurrido

Este Tribunal deja constancia que en dicha etapa procesal no compareció ningún representante judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), a los fines de consignar escrito de promoción de pruebas.

Informes de la Parte Recurrente

Los apoderados judiciales del recurrente consignaron escrito de informes constante de dos (2) folios útiles, de los cuales este Tribunal observa que los mismos fueron presentados de forma extemporánea.

Informes del Recurrido

Este Tribunal deja constancia que en dicha etapa procesal no compareció ningún representante judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), a los fines de consignar escrito de informes a tales fines.

CAPITULO III

PARTE MOTIVA

Examinada las defensas planteadas por la recurrente con respecto al caso de autos, este Juzgador colige que el thema decidendum está referido previamente a la Solicitud de Suspensión de Efectos del acto administrativo impugnado y a determinar si existe: (i) Violación al procedimiento legalmente establecido; (ii) si a los efectos del cálculo del aporte establecido en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se debe tomar como base imponible el ingreso total mensual de los trabajadores, para de esta manera decidir si el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho; las cuales este Juzgador pasa a resolver mediante los términos que se profieren a continuación:

PUNTO PREVIO

De la Solicitud de Suspensión de Efectos del acto administrativo recurrido.

Este Tribunal de acuerdo a lo previsto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil refiere que en cuanto a la solicitud por parte del recurrente de solicitar la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado de conformidad con lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, este Tribunal considera inoficioso pronunciarse en la decisión definitiva al respecto, toda vez que se observó en el expediente judicial que no hubo pronunciamiento por parte de éste Tribunal en cuanto a dicha solicitud. Y ASÍ SE DECLARA.

En cuanto a la Violación del procedimiento legalmente establecido.

Esta Juzgadora como punto planteado por el contribuyente de autos fue referido a que “(…) El BANAVIH realizó el procedimiento de fiscalización y posterior determinación de las supuestas obligaciones parafiscales según la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, con lo cual obvió totalmente el procedimiento aplicable a las actuaciones de fiscalización y determinación e ilícitos tributarios establecidos en el artículo 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario (…) La Gerencia de Fiscalización del BANAVIH ratificó el contenido del acta de fiscalización, mediante la mencionada Providencia de fecha 26 de febrero de 2009, con lo cual violó los derechos de CONSTRUCTORA SURCO, C.A a la defensa y al debido proceso, por cuanto no la notifico de un acta de reparo y del inicio de un sumario que le permitiera ejercer de manera efectiva su derecho a la defensa, razones éstas bastantes para que sea declarada la nulidad de la Providencia recurrida y de todo procedimiento “administrativo” seguido por la GERENCIA DE FISCALIZACIÓN del BANAVIH en contravención a las disposiciones del Código Orgánico Tributario (…)”

Para decidir, este Juzgado Superior Quinto observa:

El Tribunal Supremo de Justicia se pronunció respecto a la naturaleza tributaria de los aportes que se realizan al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), ello mediante sentencia No. 01007 del 18 de septiembre de 2008, caso: Festejos Mar, C.A. expresando lo que de seguidas se trascribe:

(…) de la normativa transcrita se advierte que la obligación legal establecida en cabeza de patronos y empleados de contribuir con el sistema habitacional obligatorio mediante el aporte de una exacción patrimonial, que por su tipificación encuadra dentro de la clasificación legal de los tributos, vale decir, como una ‘contribución’ debida por el particular a un determinado ente por la percepción de un beneficio o aumento de valor de sus bienes derivado de la realización de obras públicas o la prestación de servicios o proyectos públicos, y que en el caso en particular, al igual que sucede por ejemplo con la contribución debida al Instituto de Cooperación Educativa (INCE), resulta de tipo parafiscal, habida cuenta de su afectación a una cuenta patrimonial distinta a la de un órgano que puede considerarse como ‘fiscal’, que para el supuesto de autos resulta ser el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

En efecto, en el acto impugnado el ente habitacional actuando en el ejercicio de sus funciones practicó una fiscalización a la empresa recurrente respecto de sus obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, para comprobar tanto el estado de los aportes propios a los cuales se encuentra obligada por ley, así como para verificar la realización y posterior enteramiento de las retenciones que ésta debe practicarles a sus trabajadores como agente de retención de la referida contribución parafiscal. Por esta razón, juzga la Sala que el señalado acto administrativo dictado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) detenta un eminente carácter tributario, pues mediante el mismo se verificó una determinación tributaria en materia de la aludida contribución parafiscal debida al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), sujeta como tal al ámbito del derecho tributario formal y material (…)

.

De manera tal, que siendo la naturaleza del aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) tributaria, dicha obligación está sujeta al ámbito del derecho tributario formal y material de allí el estricto acatamiento a las disposiciones del Código Orgánico Tributario por parte de la Administración Tributaria del ente Parafiscal.

Este Despacho Judicial, considera importante citar pronunciamiento judicial emanado del Tribunal Supremo de Justicia con respecto al procedimiento que debió aplicar la Administración Tributaria Parafiscal –lo cual es consecuencia de la naturaleza tributaria de los aporte que deben hacer los trabajadores y patronos al BANAVIH- mediante sentencia No. 913 de fecha 18 de junio de 2009, ello en el siguiente sentido:

“(…) Al considerar el criterio expuesto en ese fallo, que calificó el aporte al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) como una contribución parafiscal -de eminente carácter tributario-, es de obligatorio acatamiento, a efectos del ejercicio de las facultades de fiscalización y determinación, la aplicación de lo dispuesto en el Código Orgánico Tributario.

Dicho procedimiento está regulado en los artículos 177 al 192 del Código Orgánico Tributario de 2001, de cuyas disposiciones debe darse especial consideración -en el caso objeto de examen- a los siguientes artículos que a los efectos se transcriben:

Artículo 177.- Cuando la Administración Tributaria fiscalice el cumplimiento de las obligaciones tributarias, o la procedencia de las devoluciones o recuperaciones otorgadas conforme a lo previsto en la sección octava de este capítulo, o en las leyes y demás normas de carácter tributario, así como cuando proceda a la determinación a que se refieren los artículos 131, 132 y 133 de este Código, y, en su caso, aplique las sanciones correspondientes, se sujetará a las normas de esta sección

.

Artículo 183.- Finalizada la fiscalización se levantará un Acta de Reparo, la cual contendrá, entre otros, los siguientes requisitos:

a) Lugar y fecha de emisión.

b) Identificación del contribuyente o responsable.

c) Indicación del tributo, períodos fiscales correspondientes y, en su caso, los elementos fiscalizados de la base imponible.

d) Hechos u omisiones constatadas y métodos aplicados en la fiscalización.

e) Discriminación de los montos por concepto de tributos, a los únicos efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 185 de este Código.

f) Elementos que presupongan la existencia de ilícitos sancionados con pena restrictiva de libertad, si los hubiere.

g) Firma autógrafa, firma electrónica u otro medio de autenticación del funcionario autorizado

.

Artículo 185.- En el Acta de Reparo se emplazará al contribuyente o responsable para que proceda a presentar la declaración omitida o rectificar la presentada, y pagar el tributo resultante dentro de los quince (15) días hábiles de notificada.

(…)

.

Artículo 188.- Vencido el plazo establecido en el artículo 185 de este Código, sin que el contribuyente o responsable procediera de acuerdo con lo previsto en dicho artículo, se dará por iniciada la instrucción del sumario teniendo el afectado un plazo de veinticinco (25) días hábiles para formular los descargos y promover la totalidad de las pruebas para su defensa. En caso que las objeciones contra el Acta de Reparo versaren sobre aspectos de mero derecho, no se abrirá el Sumario correspondiente, quedando abierta la vía jerárquica o judicial

.

Artículo 191.- El sumario culminará con una resolución en la que se determinará si procedo o no la obligación tributaria (…)

.

De las referidas normas se desprende que el procedimiento de fiscalización comienza con el levantamiento de un acta contentiva de las objeciones que la Administración Tributaria tuviere que formular al sujeto pasivo de la relación jurídico-tributaria, como consecuencia de la investigación fiscal a que fuera sometido, notificándole posteriormente del acta de reparo junto con la comunicación del inicio del respectivo sumario administrativo, debiendo además indicar el tiempo que tiene para formular sus descargos, luego de lo cual se dictará la resolución que pondrá fin al procedimiento sumario previa determinación de la obligación tributaria; resolución ésta que podrá ser impugnada en vía administrativa o jurisdiccional a través de los recursos previstos en el Código Orgánico Tributario.

Omissis

En cuanto a la protección de los derechos de los administrados esta Sala, en sentencia Nº 00957 del 16 de julio de 2002, caso: Organización Sarela, C.A., estableció que el desarrollo de la actividad de la Administración Pública está precedido por un alto grado de actividades procedimentales que obligan a que la manifestación de voluntad del órgano administrativo, implique la previa existencia de una cadena de actos de distinto alcance y contenido -los actos de trámite-, que conducen a un último eslabón -el acto definitivo-, mediante el cual se exterioriza dicha voluntad.

Asimismo, la doctrina del derecho administrativo ha expresado que la obligatoriedad de que la Administración siga un cauce determinado al exteriorizar su voluntad a través de la emisión de actos administrativos, tiene un doble propósito. Por un lado, se propende a la eficacia administrativa y a una idea de orden en el despliegue de las potestades destinadas a satisfacer el interés de la colectividad y, por el otro, a garantizar los derechos del administrado, tutelados por el ordenamiento jurídico.

De acuerdo con este criterio, la protección de los derechos de los administrados es el motivo por el cual la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, recogiendo la interpretación que ya venían haciendo la doctrina y la jurisprudencia patria, estableció en el artículo 49 que el principio del debido proceso se extiende no sólo al ámbito judicial, sino a todas las actuaciones administrativas, encontrándose entre las manifestaciones de dicho principio, entre otros, los derechos a la defensa y a la presunción de inocencia. (…)”. (Negritas, Cursivas y Subrayado de este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario.

Tal como se desprende del fallo parcialmente trascrito, la Administración está obligada a seguir un cauce procedimental en todas sus actuaciones, y su estricto cumplimiento se hace más exigible cuando se interactúa con los administrados ya que de esta manera se garantizan los derechos tutelados por el ordenamiento jurídico.

Lo anterior, tal como lo señala el pronunciamiento de nuestro M.T., fue estatuido por el constituyente de 1999 en la actual Constitución, específicamente en su artículo 49, estableciéndose el principio del debido proceso, cuya aplicación no es solo al ámbito judicial sino también administrativo, encontrándose entre las manifestaciones de dicho principio los derechos a la defensa y a la presunción de inocencia, entre otros.

Ahora bien, circunscribiéndonos al caso sub examine, este Despacho Judicial observa que el BANAVIH se presentó en las oficina de la recurrente el día 5 de febrero de 2009, conforme a lo establecido en los numerales 8, 15 y 16 del artículo 12, del Decreto No. 6.072 con Rango, Valor y fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado a en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana De Venezuela No. 5.889, Extraordinaria, de fecha 31 de julio de 2008, mediante la cual se autorizo al ciudadano O.A. NUÑEZ LARA, titular de la cedula de identidad No. V-5.225.327, adscrito a la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVH), debidamente acreditado mediante Credencial No. 33, con la finalidad de realizar la verificación y fiscalización de la empresa ut supra identificada, a los fines de determinar si la misma cumplía con las obligaciones correspondientes al Fondo Mutual Habitacional y/o Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), según el artículo 36 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, No. 37.066, de fecha 30 de octubre de 2000, igualmente a lo establecido en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.182 de fecha 9 de mayo de 2005.

Igualmente conforme a lo verificado y fiscalizado por el funcionario fiscal adscrito al BANAVIH quien posteriormente envió a la contribuyente según escrito recursivo, mediante correo electrónico, un proyecto del Acta de Fiscalización No. 1 de fecha 5 de febrero de 2009, a los fines de que fuera firmada por ésta; la cual corre inserta en el expediente judicial folios cuarenta y uno (41) y cuarenta y dos (42), ambas inclusive.

Así mismo, consta a fojas uno (01) al nueve (09), ambas inclusive del expediente judicial, escrito contentivo de los descargos interpuestos por la empresa que se siente lesionada ante el Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat –escrito en el cual argumentó que la Administración Parafiscal obvió totalmente el procedimiento aplicable a las actuaciones de fiscalización y determinación de obligaciones e ilícitos tributarios establecidos en los artículos 177 y siguiente del Código Orgánico Tributario. En ese contexto, el BANAVIH emitió el acto administrativo objeto del presente Recurso Contencioso Tributario, el cual se encuentra inserto a fojas trece (13) al dieciséis (16), ambas inclusive del expediente judicial.

Con tales elementos probatorios, se hace imperioso para quien aquí decide analizar, sí con la actuación administrativa desarrollada por el Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat ha habido o no ausencia absoluta del procedimiento legalmente establecido.

En efecto, la empresa aportante manifiesta que la Administración Tributaria debió aplicar “(…) Dado el carácter tributario de los aportes que, como contribuciones parafiscales, deben efectuarse al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, los procedimientos administrativos inherentes están regulados y sometidos al Código Orgánico Tributario, y no a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, como pretende el BANAVIH, según puede apreciarse en el párrafo final de la PROVIDENCIA:

Se le informa que contra la presente decisión podrá ejercer los recursos previstos en el artículo 85 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos

, ello en razón de la naturaleza tributaria de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio, lo cual efectivamente es cierto, pues ya estos Juzgados Superior de lo Contencioso Tributario así como el Tribunal Supremo de Justicia ha establecido la naturaleza tributaria de tales aportes, siéndole aplicable las disposiciones del Código Orgánico Tributario, específicamente, el procedimiento de fiscalización establecido en los artículo 177 y siguientes del citado Código –de allí que se citó, parcialmente, la jurisprudencia supra-.

Sin embargo, la Administración Tributaria Parafiscal actuó apegada a las disposiciones de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y en el contexto de dicha Ley se presentó en las oficinas de la empresa recurrente, debidamente acreditado mediante credencial No. 33 de fecha 27 de octubre de 2008, el cual se autorizaba al funcionario allí indicado a ejercer las atribuciones conferidas por el artículo 12 numeral 15 del Decreto No. 6.072 con Rango, Valor y fuerza de Ley del Régimen Prestaciones de Vivienda y Hábitat. En sucesivo acto, se realizó la fiscalización correspondiente y se levantó Acta debidamente notificada, en la cual se plasmaron las objeciones fiscales. Posteriormente mediante la Resolución No. 0074 de fecha 26 de febrero de 2009, la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, resolvió ratificar el contenido del Acta de Fiscalización No. 01 de fecha 5 de febrero de 2009, informándole al contribuyente los recursos de los cuales podría hacer uso, previstos en el artículo 85 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En tal sentido, el derecho al debido proceso establecido en el artículo 49 Constitucional contiene una doble perspectiva, la primera de ella, íntimamente relacionada con el Principio de Legalidad, dice relación con el deber de la Administración de actuar mediante un cauce procedimental en todas sus actuaciones; la segunda dice relación con los derechos de los particulares en ese cauce procedimental, de allí el derecho a la defensa y asistencia jurídica en todo estado y grado del proceso, la presunción de inocencia, el derecho a ser oída y el derecho a ser juzgados por sus jueces naturales. El fin primordial del derecho constitucional del debido proceso, es que los particulares a través de un iter procedimental previamente establecido, ejerzan cada uno de los derechos contenidos en los numerales del artículo 49 ejusdem, sin obstáculos de ninguna naturaleza.

En el caso bajo análisis, tal como se indicó previamente y se evidencia de los autos, es imposible sostener que las actuaciones de la Administración Tributaria Parafiscal fueron llevadas a cabo con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido; y menos aún que se violó el derecho a la defensa de la empresa de autos.

El BANAVIH, actuó por un cauce procedimental, cual fue el establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que si bien no era aplicable en razón de la naturaleza tributaria de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio, no es menos cierto que la Administración Tributaria Parafiscal siguió un procedimiento previamente establecido, la empresa que se siente lesionada estaba en autos de todo el proceso que se iniciaba –fue debidamente notificada de la visita y solicitud de documentos en fecha 13 de noviembre de 2008 y el 5 de diciembre de 2008 la Solicitud de Documento, posteriormente el 5 de febrero de 2009, el Acta de Fiscalización No. 1, llevado a cabo por el BANAVIH- y se le otorgó la oportunidad de ejercer plenamente su derecho a la defensa desde el mismo momento en que ejerció de modo propio el descrito de descargo, con lo cual se cumplió el doble propósito del artículo 49 Constitucional.

Sin embargo, la CONSTRUCTORA SURCO, C.A sostiene que el BANAVIH ratificó el contenido del acta de fiscalización, mediante la Resolución No. 0074, de fecha 26 de febrero2009 “(…) con lo cual violó los derechos de CONSTRUCTORA SURCO, C.A a la defensa y al debido proceso, por cuanto no notifico de un acta de reparo y de inicio de un sumario que le permitiera ejercer de manera efectiva su derecho a la defensa razones éstas bastantes para que sea declarada la nulidad de la Providencia recurrida y de todo el procedimiento “administrativo” seguido por la Gerencia de fiscalización del BANAVIH en contravención a las disposiciones del Código Orgánico Tributario(…)”.

Aunado a lo anterior, este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario aprecia que BANAVIH actuó conforme a los procedimientos establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; y lo de mayor relevancia, que la CONSTRUCTORA SURCO, C.A tenía conocimiento de los periodos sobre los cuales se le hacía la fiscalización ya que en su escrito de descargos consignado ante el BANAVIH en fecha 9 de febrero de 2009, al relatar los antecedentes, los cuales corren insertos en los folios treinta y cinco (35) y treinta y seis (36), ambas inclusive, mediante la cual dejan sentada su disconformidad con el borrador del Acta de Inspección que le fuera enviada por dicha Gerencia, refiriéndose al punto número 4) “(…) de tal borrador, toda vez que el fundamento de las observaciones allí plasmadas contradicen la legislación aplicable en la materia , tal y como ha sido pacíficamente reconocido por los Tribunales Contenciosos Tributarios y el M.T. de la República.

En efecto, el punto número cuatro del citado borrador del acta establece:

4to) Se estableció una diferencia correspondiente a los pagos efectuados al FAOV, motivado principalmente a que la empresa sigue reteniendo y aportando sobre salario normal, y no sobre el ingreso total mensual, según artículo 172 de la Ley del 8 de junio de 2005 o sobre el salario integral según articulo 30 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat del 31 de julio de 2008, …Omissis…

Por todo los razonamientos expuestos precedentemente, este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas desestima el argumento violación del procedimiento legalmente establecido expuesta por “CONSTRUCTORA SURCO, C.A.” Y ASÍ SE DECLARA.

En cuanto al Vicio de Falso Supuesto de derecho objeto del presente Recurso.

El recurrente en otro de sus argumentos señala que los actos impugnados están viciados de nulidad al incurrir el fiscal actuante en el vicio de falso supuesto de derecho, “(…) En efecto, el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat pretende aplicar una norma que no corresponde a los hechos como el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, y con apoyo en dicho texto legal imputa a la CONSTRUCTORA SURCO, C.A. no haber efectuada los aportes “previstos en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, de conformidad con el artículo 172, al no tomar en consideración íntegramente el ingreso total mensual como base de cálculo para determinar los porcentajes que se deben tomar en cuenta para el aporte de política habitacional (…)”.

El falso supuesto puede configurarse tanto del punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de forma coherente y precisa conforme a la norma, y analiza la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina son las siguientes:

1. La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por lo medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

2. Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).

3. Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.

Asimismo, la actuación administrativa debe siempre corresponderse y ajustarse a las disposiciones legales que la regulan, de lo contrario, los actos por ella dictados estarán viciados de nulidad.

Ahora bien, en ocasiones la Administración dice haber constatado unos hechos que en verdad no ocurrieron, o habiéndose verificado éstos yerran en su calificación, o habiéndose constatado los hechos realmente ocurridos y calificándolos correctamente, se equivocan en la aplicación de la norma jurídica.

Cuando el órgano administrativo incurre en alguna de estas situaciones, su manifestación de voluntad no se ha configurado adecuadamente porque, según el caso, habrá partido de un falso supuesto de hecho, de un falso supuesto de derecho o de ambos.

La causa así viciada perturba la legalidad del acto administrativo, haciéndolo, conforme lo dispuesto en el artículo 20, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, anulable o relativamente nulo.

En este sentido, la jurisprudencia patria ha señalado:

Existe falso supuesto, no sólo cuando la Administración autora del acto fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron, o que de haber ocurrido lo fueron de manera diferente a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar, sino también cuando los órganos administrativos apliquen las facultades que ejercen, a supuestos distintos de lo expresamente previstos por las normas, o que distorsionen la real ocurrencia de los hechos o el alcance de las disposiciones legales, para tratar de lograr determinados efectos sobre realidades distintas a las existentes o a las acreditadas en el respectivo expediente administrativo, concreción del acto. Semejante conducta afecta la validez del acto así firmado, que será entonces una decisión basada en falso supuesto, con lo cual se vicia la voluntad del órgano.

(Sala Político Administrativa, Sentencia del 09-06-90, Caso J.A., S.R.L.).

En este último caso, el falso supuesto consiste en el error en la apreciación y calificación de los hechos. En otras palabras, los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errática apreciación y calificación de los mismos, al subsumirlos en el supuesto abstracto de la norma que sirve de fundamento al acto impugnado.

(Revista de Derecho Público No. 52, pág. 126, Sentencia de fecha 22-10-96 de la CSJ-SPA).

Ahora bien, la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, tiene por objeto regular la obligación del Estado de garantizar el derecho a la vivienda y hábitat dignos, y asegurar su protección como contingencia de la seguridad social y servicio público de carácter no lucrativo, para el disfrute individual y colectivo de una vida y un ambiente seguro, sano y ecológicamente equilibrado, que humanice las relaciones familiares, vecinales y comunitarias; estableciendo en su Sección II, la regulación acerca del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, cuya administración está a cargo del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). En esta sección, se instituye, entre otras cosas, que el Estado fomentará el ahorro de todas las personas para la adquisición, construcción, remodelación, de la vivienda única y principal (Artículo 169), que el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda tiene como objeto facilitar al ahorrista habitacional, a través del ahorro individual y el aporte de los patronos, el acceso progresivo al crédito para la adquisición de la vivienda (Artículo 170) y, en cuanto al patrimonio de este Fondo, señala que estará constituido por las cuentas de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador (Artículo 171). En lo que respecta a la Cuenta de Ahorro Obligatorio para la Vivienda del Trabajador, dispone que esta cuenta, como cuenta de ahorro individual, debe reflejar el aporte mensual de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, aporte cuyo cálculo constituye el punto debatido en el caso bajo estudio.

Conforme a lo antes expuesto, es importante destacar que estos aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) tienen carácter tributario, como se señaló en líneas precedentes, ya que para quienes obtienen estos beneficios (los trabajadores), tales aportes constituyen las denominadas contribuciones parafiscales o de seguridad social, que son aquellas que persiguen un fin social y que son exigidas por ciertos organismos públicos sobre sus usuarios para asegurar su funcionamiento autónomo, comprendiendo en el caso de autos, un aporte a la política habitacional exigido por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), como ente recaudador y administrador de los fondos obtenidos mediante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda. Nuestro Código Orgánico Tributario señala en su Artículo 12, los tributos que están sometidos a su imperio, encontrándose entre ellos las contribuciones de seguridad social. Al quedar claro en los términos precedentes que indudablemente los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda tipificados en el numeral 1 del Artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, son de carácter tributario, quien aquí decide debe analizar la forma como debe calcularse este aporte y cómo se va a determinar la base imponible sobre la cual va a recaer el mismo, para así poder declarar la procedencia o no del alegato de falso supuesto invocado por la recurrente de marras.

Se observa, del Acta de Fiscalización No. 001, de fecha 5 de febrero de 2009, emitida por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat ( BANAVIH) que se realiza una visita a la contribuyente con el objeto de verificar el cumplimiento de sus obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, en lo relativo a los aportes que patrono y trabajador deben hacer al referido Fondo, calculados en base al Salario Normal y/o Ingreso total mensual según lo previsto en el artículo 36 de la Ley que regulaba el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional y el artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, respectivamente. Igualmente, se aprecio de la resolución impugnada que el Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat no explicó suficientemente el porqué el ingreso total mensual es el que debe tomarse en cuenta para los aportes que se encuentran previstos en las Leyes antes indicadas; haciendo mención de que existe una deuda por las diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda que asciende a la cantidad de Ciento Setenta y Ocho mil Bolívares con Cuatro Céntimos (Bs. F. 178.000, 04), y por cuanto el monto anteriormente señalado no fue depositado en la oportunidad correspondiente, los rendimientos han sido calculados de conformidad con los artículos 36 y 38 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional para los periodos 2001-2002-2003-2004 hasta mayo 2005 y a partir del mes de junio de 2005 hasta fecha; por el artículo 172 numeral 2 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, por la cantidad correspondiente de Cuarenta y Tres Mil Noventa y Cinco Bolívares Con Dos Céntimos (Bs. F. 43.095,02) y el monto total asciende a la cantidad de Doscientos Veintiún Mil Noventa y Cinco Bolívares Con Seis Céntimos (Bs. F. 221.095,06), que se estableció una diferencia correspondiente a los pagos efectuados al FAOV, motivado principalmente a que la empresa sigue reteniendo y aportando sobre el salario normal, y no sobre el ingreso total mensual, según Art. 172 de la Ley del 8 de junio de 2005 o sobre el salario integral según Art. 30 del decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat del 31 de julio de 2008.

En vista de lo anterior, conviene preciso transcribir parcialmente el contenido del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat el cual establece en sus numerales 1 y 2 lo siguiente:

Artículo 172. La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional:

1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador.

(omissis…)

. (Negrillas de este Tribunal).

2. Los rendimientos generados mensualmente por las colocaciones e inversiones del Fondo, asignados al trabajador, desde la fecha inicial de su incorporación al ahorro habitacional.

Igualmente, el artículo 173 establece la forma como debe ser desglosado este aporte del tres por ciento (3%), dependiendo si el aporte es efectuado por el trabajador o equivale a la contribución obligatoria del patrono al ahorro del trabajador, a saber:

Artículo 173. La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador estará integrada por el ahorro de los trabajadores con relación de dependencia, el cual comprende los ahorros obligatorios que éstos realicen equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los empleadores, tanto del sector público como del sector privado, a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual.

Los empleadores deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propios aportes y depositar dichos recursos en la cuenta de cada uno de los trabajadores en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes, a través del ente operador calificado y seleccionado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, en atención a lo establecido en esta Ley y su Reglamento.

El porcentaje aportado por el empleador previsto en este artículo no formará parte de la remuneración que sirva de base para el cálculo de las prestaciones e indemnizaciones sociales contempladas en las leyes que rigen la materia.

En razón del contenido de las normas trascritas, quien aquí decide considera necesario examinar el alcance del término “ingreso total mensual”, en este caso, del trabajador bajo relación de dependencia y qué conforma este ingreso a ser gravado por el aporte o contribución especial parafiscal o de seguridad social.

En este sentido, la Ley Orgánica del Trabajo define el concepto de salario en el primer párrafo de su artículo 133, al señalar:

Artículo 133. Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

(omissis…)

.

No obstante, es de acotar que el Parágrafo Segundo de este Artículo especifica el concepto de salario normal, el cual es del tenor siguiente:

Parágrafo Segundo.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo.

(omissis…)

(Negrillas de esta Juzgadora).

En lo que respecta a la determinación de la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, es decir, si comprende esta (al referirse la Ley del Régimen Prestacional para la Vivienda y Hábitat al “ingreso total mensual”), el “salario” o el “salario normal” del trabajador, punto necesariamente a resolver, es preciso traer a colación el contenido del Parágrafo Cuarto del mismo artículo 133, el cual dispone:

Artículo 133. Parágrafo Cuarto.- Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó.

(omissis…)

(Subrayado de este Despacho).

Otro aspecto resaltante a destacar es la correcta interpretación de las normas sobre la contribución parafiscal del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), el cual parte del contenido del artículo 203 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referido a las leyes orgánicas, las cuales son definidas como aquellas -entre otras- que “…sirven de marco normativo de otras leyes…”.

En este sentido, la ley marco de esta contribución parafiscal es la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social y sobre la materia de salarios, el mencionado texto orgánico cuando señala límites en las cotizaciones hace referencia al salario mínimo urbano, el cual puede ser incrementado o disminuido según sea el caso, “…conforme a lo establecido en las leyes especiales de los regímenes prestacionales…”.

En virtud de lo anterior, sería contrario al sistema jerárquico de las normas, que una ley que es consecuencia del marco normativo de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, como lo es la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, tenga una base de cálculo de la contribución parafiscal que excede los parámetros de la ley que sirve de marco, contrariando a su vez el contenido del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En consecuencia, es evidente que de ingreso total mensual, la norma se refiere al concepto de salario normal, lo contrario sería aceptar que una ley no orgánica pueda derogar una de naturaleza orgánica por definición del texto constitucional.

Así tenemos, que esta disposición encuadra perfectamente en el aspecto debatido en el presente caso, por cuanto, los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, constituyen contribuciones parafiscales, por lo que al encontrarse insertas las contribuciones en dicha disposición, entonces, las mismas deben calcularse considerando el salario normal del trabajador, en atención a la acepción de salario normal establecida en el Parágrafo Segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Al respecto, es preciso resaltar el criterio precisado por la Sala Constitucional de nuestro M.T. en sentencia número 301 de fecha 27 de febrero de 2007, con respecto a la interpretación del artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en la cual se precisa el alcance y función del concepto de salario normal, en los términos sucesivos:

“…En el caso de los ingresos percibidos con ocasión de la relación de trabajo, el artículo 31 de dicho texto legal define como enriquecimiento neto «los sueldos, salarios, emolumentos, dietas, pensiones, obvenciones y demás remuneraciones similares, distintas de los viáticos, obtenida por la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia». La consideración de tales ingresos como enriquecimiento neto, impide entonces que sobre ese monto se sustraiga costo o deducción alguna.

(…)

En el caso de las personas naturales cuya fuente de ingresos proviene de una relación laboral, la legislación impositiva tomó una amplísima base: «los sueldos, salarios, emolumentos, dietas, pensiones, obvenciones y demás remuneraciones similares, distintas de los viáticos, obtenida por la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia». Esta noción, guarda correspondencia con lo que la doctrina del derecho laboral define como salario integral, a partir de lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual se «entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda».

(…)

…la Sala es de la opinión que la norma que estipula los conceptos que conforman el enriquecimiento neto de los trabajadores, puede ser interpretada conforme a los postulados constitucionales, estimando que éste sólo abarca las remuneraciones otorgadas en forma regular (salario normal) a que se refiere el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, con ocasión de la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia, excluyendo entonces de tal base los beneficios remunerativos marginales otorgados en forma accidental, pues de lo contrario el trabajador contribuyente perdería estas percepciones –si no en su totalidad, en buena parte- sólo en el pago de impuestos.

(…)

De esta manera, la Sala ejerciendo su labor de máxima intérprete de la Constitución ajusta la disposición legal antes referida a los postulados constitucionales, la cual además se adecua a la letra y espíritu del parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que dispone “cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó”. Así se decide…” (Negrillas de este Tribunal Superior).

De igual manera, la aclaratoria de esta sentencia número 301, dictada en fecha 09 de marzo de 2007, señaló:

…Resalta la Sala: 1) que esta decisión se refiere al régimen impositivo de los asalariados, esto es de quienes perciben un salario por la prestación de un servicio; y 2) que los bonos y otras remuneraciones no regulares ni permanentes, no son pechables al no estar incluídas en el salario normal…

En virtud de los razonamientos que anteceden, este Sentenciador colige que el término “ingreso total mensual” contenido en el numeral 1 del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se debe interpretar conforme al texto del Parágrafo Segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en cuenta la Ley marco de la seguridad social, en armonía con los principios constitucionales de capacidad económica y de prohibición de efectos confiscatorios de los tributos, señalados por la Sala Constitucional, que se concretan en la aplicación de la noción de salario normal, por lo tanto, este ingreso total mensual se entiende como el salario normal del trabajador en atención a la interpretación fijada por la Sala Constitucional acerca del sentido y alcance del concepto de salario normal, en consecuencia, este Tribunal declara procedente el alegato invocado por la recurrente en este aspecto, debiendo determinarse como base imponible para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, el salario normal del trabajador. Y ASÍ SE DECLARA.

Por todo lo antes expuesto, este Tribunal declara la nulidad absoluta de los actos administrativos impugnados y objeto del presente Recurso Contencioso Tributario, en lo que concierne a los aportes exigidos por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat correspondiente a los periodos 2002-2003-2004-2005-2006-2007-2008, ambos inclusive; de conformidad con lo previsto en el numeral 3 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Y ASÍ SE DECLARA.

Advierte esta Juzgadora que declarada como ha sido la ilegalidad de la obligación tributaria, por vía de consecuencia, los rendimientos por las diferencias no depositadas para los período que se desprende en el acto recurrido 2002-2003-2004-2005-2006-2007-2008 se declaran, igualmente nulo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Con fundamento en la motivación anterior, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los profesionales del derecho J.A.V.M., J.G.V.L., J.R. CARVALLO Y JOELLE VEGAS venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 990.775, 6.292.775, 5.314.058 y 11.104.510 respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matrículas Nos. 1.004, 50.619,18.399 y 64.368 respectivamente, procediendo en este acto en sus carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA SURCO C.A., debidamente inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 12 de mayo de 1980, bajo el No. 19, Tomo 91-A Pro., contra: el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución No. 0074, de fecha 26 de febrero de 2009, emitida por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat, mediante el cual ratificó el contenido del Acta de Fiscalización No. 1 de fecha 5 de febrero 2009, que adeuda ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) la cantidad de Bs. F. 221.095,06 por el hecho de no depositarlo en la oportunidad correspondiente los rendimientos que se debían generar para los periodos 2001, 2002, 2003, 2004 hasta el mes de mayo de 2005 y a partir del mes de junio de 2005 hasta la fecha; los cuales serán asumidos por el recurrente de conformidad como lo estipula la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional para los años 2002 hasta el mes de mayo de 2005, y a partir de junio de 2005 hasta la fecha se aplica la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, en consecuencia, el monto total a cancelar por el recurrente es por la cantidad DOSCIENTOS VEINTIUN MIL NOVENTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES CON SEIS CÉNTIMOS (Bs. F. 221.095,06).

Se ordena la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República, al Ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria y de las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.

COSTAS PROCESALES

Por cuanto este Tribunal Superior Quinto lo Contencioso Tributario, considera que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) tuvo motivos racionales para sostener el presente litigio lo exime de ser condenado en costas, a la luz de lo dispuesto en el artículo 327 Parágrafo Único del Código Orgánico Tributario vigente.

REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las once horas (11:00 AM ) a los catorce (14) días del mes de mayo del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

LA JUEZA

Abg. B.E.O.H.

LA SECRETARIA

Abg. DAYANA RALLO DI CARLO

La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las 12:15 m.

LA SECRETARIA

Abg. DAYANA RALLO DI CARLO

AP41-U-2009-000207

BOH/DR/Jm.-