Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 14 de Agosto de 2008

Exp. N° 2101-07

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL.

Querellante: M.A.A.C., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 6.730.522.

Apoderados Judiciales de la querellante: A.G.P. y O.G.H., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 48.398 y 48.301, respectivamente.

Organismo Querellado: Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. (SUDEBAN).

Motivo: Recurso contencioso administrativo funcionarial (remoción-retiro)

Apoderado Judicial del Organismo querellado: J.J.B.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 71.290.

Mediante auto de fecha 07 de Enero de 2008, se admitió la querella, la cual fue contestada en fecha 21 de Mayo de 2008. Posteriormente en fecha 11 de Julio de 2008, tuvo lugar la audiencia preliminar, conforme a los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, declarándose desierto el acto. Posteriormente en fecha 22 de Julio de 2008, fue celebrada la audiencia definitiva de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 ejusdem, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes.

Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al artículo 108 de la misma Ley.

-I-

TÉRMINOS DE LA LITIS

La parte actora solicita:

La nulidad por razones de ilegalidad del acto administrativo N° SBIF-DSB-I0-GRH-19394, dictado en fecha 03 de agosto de 2007 y notificado en esta misma fecha, por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante el cual se acordó la remoción de la querellante, del cargo de Abogado Integral III, en el Área de Recursos de Reconsideración, adscrita a la Gerencia Legal Operativa de la Gerencia General de Consultoría Jurídica de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, así como también, se anule por vía de consecuencia el acto de retiro Nº SBIF-DSB-I0-GRH-21990, dictado en fecha 06 de Noviembre de 2007.

La reincorporación de la funcionaria a un cargo de igual o superior jerarquía del que fue ilegalmente removida y retirada y la cancelación de los salarios y demás compensaciones dejados de percibir, tomando como base el salario integral mensual de Bs.7.068.267,00; e incluyendo utilidades, remuneración especial de fin de año (REFA) prevista en el articulo 276 del Decreto Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, desde el ilegal e inconstitucional acto de remoción y retiro hasta la efectiva de reincorporación al mismo cargo o a uno de igual o superior jerarquía dentro de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. (SUDEBAN).

Al fundamentar su pretensión, la parte querellante esgrime que en fecha 03 de Octubre de 2007, la querellante fue notificada del acto administrativo de remoción, el cual fue dictado en esa misma fecha.

Esgrimen la inconstitucionalidad de la aplicación del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras a la situación jurídica de la querellante.

Señalan que por ser el régimen de la función pública una materia reservada en la Constitución al imperio de la Ley, el Reglamento contenido en la Resolución Nº 347.03, del 16 de diciembre de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, numero Extraordinario Nº 5.685, de fecha 23 de diciembre de 2003, que contiene el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, esta afectado de nulidad absoluta, por ser manifiestamente contrario a la n.c. del artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que se pretende a través de este instrumento regir las relaciones de trabajo, definir las obligaciones y establecer la carrera y condiciones generales de trabajo de los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

Solicitan que en virtud de la inconstitucional antes descrita, y de conformidad con el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, se desaplique dicho Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y se restituya la situación jurídica de la querellante.

Asimismo señalan, que el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, viola el numeral 10 del artículo 236 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que vulnera la competencia constitucional del Presidente de la República en materia reglamentaria (incompetencia constitucional), y por el hecho de violar el espíritu, propósito y razón de la Ley Reglamentada.

Exponen que el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras incurrió en el vicio de ausencia de base legal (falso supuesto de derecho), en virtud de que el citado ciudadano toma como base de su actuación el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de reforma de la Ley General de bancos y Otras Instituciones Financieras, sin observa que dicha normativa, junto con el resto de las normas de la Ley que la contiene que hacían referencia al régimen funcionarial de los funcionarios de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, quedo derogada por la Ley del Estatuto de la Función Pública.

De igual manera, de conformidad con lo previsto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, solicitan de este tribunal, desaplique el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en la presente causa, dando aplicación preferente a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Manifiestan que el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, eliminó la estabilidad que supone el régimen de carrera Administrativa, al prescribir en los artículos 2 y 3 que todos los funcionarios son de libre nombramiento y remoción, por ser todos o de alto nivel o de confianza.

Resaltan que la Ley del Estatuto de la Función Pública, es posterior en el tiempo que la Ley de Bancos y es Ley Especial en a materia Funcionarial, siendo además la Ley prevista constitucionalmente para establecer el régimen único y uniforme de los funcionarios al servicio de la Administración Pública. En tal virtud, ésta normativa derogó las disposiciones que en materia funcionarial, estaban previstas en la Ley de bancos y que colidan con ella.

Esgrimen que el artículo 273 de la Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras viola los artículos 2, 19, 20, 21 y 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Asimismo solicitan que de conformidad con lo previsto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, se desaplique el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en la presente causa, en virtud de que el artículo 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de bancos y Otras Instituciones Financieras, declaró de libre nombramiento y remoción a todos sus empleados, lo cual implica una violación del artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Apuntan que la administración al dictar el acto administrativo recurrido, incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto, es falso que el cargo desempeñado por la querellante se encontraba catalogado como de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción, ya que por una parte no existe Estatuto alguno de creación y clasificación de cargos de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, ni Estatuto alguno en el que específicamente se señale su cargo como de confianza, y por la otra parte, debido a la naturaleza, denominación, jerarquía y las funciones que efectivamente ejercía, era imposible que fuera calificado como personal de confianza.

Por otra parte, esgrimen que la administración incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, al pretender basar la remoción y retiro de la querellante, en una norma que no define las atribuciones que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras dice actuar.

Argumentan que de la revisión de los textos legales citados en la motivación del acto administrativo recurrido, arrojaría un resultado totalmente distinto del sentido que pretende extraerse de los mismos.

Alegan que la querellante no ejercía funciones de alta confidencialidad en el despacho de las máximas autoridades del organismo, ni tenia bajo su cargo o responsabilidad la conducción de las inspecciones realizadas por la SUDEBAN, ya que el querellante solo fungía como personal de apoyo a la Gerencia.

Por su parte el apoderado judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras al contestar la querella indica que no puede catalogarse como de libre nombramiento y remoción, a determinados funcionarios, por su sola pertenencia a un ente público, haciendo abstracción de las funciones que ejerce o de su jerarquía en el organismo, ya que con eso se estaría desnaturalizando el concepto mismo de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, a que alude el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Señala que lo primordial en la presente causa es que este tribunal determine la naturaleza del cargo de Abogado Integral III, en el Área de Recursos de Reconsideración, adscrita a la Gerencia Legal Operativa de la Gerencia general de Consultoría Jurídica de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

Señala una serie de funciones que presuntamente ejercía la querellante, señalando que las mismas demuestran la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, del querellante, ocupando un cargo calificado como de confianza.

Finalmente solicita se declare sin lugar la presente querella.

-II-

DE LA COMPETENCIA

Observa este Tribunal que la presente acción es interpuesta, contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, con ocasión a un reclamo derivado de la relación de empleo público que existió entre la ciudadana M.A.A.C. y el Organismo mencionado, motivado a la remoción y retiro de la que fue objeto la querellante, por lo que siendo ello así, éste Órgano Jurisdiccional, de conformidad con los artículos 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se acredita la competencia para conocer y decidir la presente causa. Así se decide.

-III-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Al analizar la presente controversia se evidencia, que el fondo de la misma radica en la solicitud de nulidad por razones de ilegalidad del acto administrativo Nº SBIF-DSB-I0-GRH-19394, dictado en fecha 03 de octubre de 2007 y notificado en esta misma fecha, por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante el cual se acordó la remoción de la querellante, del cargo de Abogado Integral III, en el Área de Recursos de Reconsideración, adscrita a la Gerencia Legal Operativa de la Gerencia General de Consultoría Jurídica de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, así como también, se anule el consecuencial acto de retiro Nº SBIF-DSB-I0-GRH-21990, dictado en fecha 06 de Noviembre de 2007.

A los efectos del pronunciamiento respectivo es menester para ésta sentenciadora entrar a analizar los alegatos esgrimidos por ambas partes.

Así pues, se tiene del estudio de las actas procesales que constituyen el presente expediente, que la parte querellante alega que fue removida y retirada del cargo de Abogado Integral III, en el Área de Recursos de Reconsideración, adscrita a la Gerencia Legal Operativa de la Gerencia General de Consultoría Jurídica de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

Esgrimen la inconstitucionalidad de la aplicación del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras ya que por ser el régimen de la función pública una materia reservada en la Constitución al imperio de la Ley, el Reglamento contenido en la Resolución Nº 347.03, del 16 de diciembre de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, numero Extraordinario Nº 5.685, de fecha 23 de diciembre de 2003, que contiene el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, esta afectado de nulidad absoluta, por ser manifiestamente contrario a la n.c. del artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que se pretende a través de este instrumento regir las relaciones de trabajo, definir las obligaciones y establecer las carrera y condiciones generales de trabajo de los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

Así mismo señalan, que el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, viola el numeral 10 del artículo 236 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que vulnera la competencia constitucional del Presidente de la República en materia reglamentaria (incompetencia constitucional), y por el hecho de violar el espíritu, propósito y razón de la Ley Reglamentada.

Exponen que el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras incurrió en el vicio de ausencia de base legal (falso supuesto de derecho), en virtud de que el citado ciudadano toma como base de su actuación el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, sin observa que dicha normativa, junto con el resto de las normas de la Ley que la contiene que hacían referencia al régimen funcionarial de los funcionarios de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, quedo derogada por la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Manifiestan que el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, eliminó la estabilidad que supone el régimen de carrera Administrativa, al prescribir en los artículos 2 y 3 que todos los funcionarios son de libre nombramiento y remoción, por ser todos o de alto nivel o de confianza.

Resaltan que la Ley del Estatuto de la Función Pública, es posterior en el tiempo que la Ley de Bancos y es Ley Especial en a materia Funcionarial, siendo además la Ley prevista constitucionalmente para establecer el régimen único y uniforme de los funcionarios al servicio de la Administración Pública. En tal virtud, ésta normativa derogó las disposiciones que en materia funcionarial, estaban previstas en la Ley de bancos y que colidan con ella.

Apuntan que la administración al dictar el acto administrativo recurrido, incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto, es falso que el cargo desempeñado por el querellante se encontraba catalogado como de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción, ya que por una parte no existe Estatuto alguno de creación y clasificación de cargos de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, ni Estatuto alguno en el que específicamente se señale su cargo como de confianza, y por la otra parte, debido a la naturaleza, denominación, jerarquía y las funciones que efectivamente ejercía, era imposible que fuera calificado como personal de confianza.

Por otra parte, esgrimen que la administración incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, al pretender basar la remoción y retiro del querellante, en una norma que no define las atribuciones que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras dice actuar.

Argumentan que de la revisión de los textos legales citados en la motivación del acto administrativo recurrido, arrojaría un resultado totalmente distinto del sentido que pretende extraerse de los mismos.

Alegan que el querellante no ejercía funciones de alta confidencialidad en el despacho de las máximas autoridades del organismo, ni tenia bajo su cargo o responsabilidad la conducción de las inspecciones realizadas por la SUDEBAN, ya que la querellante solo fungía como personal de apoyo a la Gerencia.

Solicitan que en virtud de la inconstitucionalidad antes descrita, y de conformidad con el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, se desaplique dicho Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en virtud que la administración declaró de libre nombramiento y remoción a todos los cargos ejercidos por sus empleados, lo cual implica una violación del artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; debiendo restablecer la situación jurídica del querellante, dando aplicación preferente a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por su parte el apoderado judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras al contestar la querella indica que no puede catalogarse como de libre nombramiento y remoción, a determinados funcionarios, por su sola pertenencia a un ente público, haciendo abstracción de las funciones que ejerce o de su jerarquía en el organismo, ya que con eso se estaría desnaturalizando el concepto mismo de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, a que alude el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Señala que lo primordial en la presente causa es que este tribunal determine la naturaleza del cargo de Abogado Integral III, en el Área de Recursos de Reconsideración, adscrita a la Gerencia Legal Operativa de la Gerencia general de Consultoría Jurídica de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

Señala una serie de funciones que presuntamente ejercía la querellante, que demuestran la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, que califica el cargo como de confianza.

Ahora bien, se hace la salvedad que la parte querellante, no consignó oportunamente el acto de remoción identificado bajo el N° Nº SBIF-DSB-I0-GRH-19394, dictado en fecha 03 de octubre de 2007; sin embargo, se encuentra referido en el acto de retiro que también se impugna, donde se evidencia la identificación del oficio de notificación del acto de remoción el contenido del mismo, y consta en el expediente administrativo a los folios 247 al 248 del expediente administrativo, en aras de salvaguardar el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, pasa esta Juzgadora a pronunciarse en los siguientes términos:

Como primer vicio, denuncia la parte querellante que el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, viola la reserva legal en materia de regulación del régimen de la función pública, por lo que solicita su desaplicación al caso concreto, de conformidad con lo establecido en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 20 del Código de Procedimiento Civil, ya que dicho Estatuto es manifiestamente contrario a la disposición constitucional contenida en el Artículo 144, y por ende a su decir, su aplicación en la esfera jurídica de nuestro ordenamiento, resulta inconstitucional.

Ante tal alegato se hace necesario analizar la normativa que sobre materia de Régimen de la función pública establece tanto nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como la Ley del Estatuto de la Función Pública, a los fines de verificar la colisión de las normas denunciada por la parte querellante, así pues el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que:

”…Artículo 144.- La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerá su incorporación a la seguridad social.

La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos…”

El artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, prevé que “…sólo por leyes especiales podrán dictarse estatutos para determinadas categorías de funcionarios públicos, o para aquellos que presten servicio en determinados órganos o entes de la Administración Pública...”.

Debe concluirse entonces, que al establecerse en nuestro texto fundamental que las normas de ingreso ascenso, traslado, suspensión y retiro, de la Administración pública se regularán por Ley, y a esos efectos se dictó la Ley del Estatuto de la Función Pública, para regular las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales…”; la misma Ley, en su artículo 2º, único aparte, faculta a la administración, para dictar estatutos para determinadas categorías de funcionarios públicos, o para aquellos que presten servicio en determinados órganos o entes de la Administración Pública, siempre y cuando las normas que dicte al efecto “no colidan con la Constitución Nacional, o con la Ley especial contenida en la Ley del Estatuto de la Función Pública.” Siendo ello así, resulta improcedente la denuncia planteada.

De seguidas, pasa esta Juzgadora a emitir pronunciamiento sobre el vicio de de inconstitucionalidad e ilegalidad denunciado por el querellante contra al Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, (señalado como fundamento del acto administrativo recurrido), en virtud que al ser el régimen de la función pública una materia reservada en la Constitución al imperio de la Ley, el Reglamento contenido en la Resolución Nº 347.03, del 16 de diciembre de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, numero Extraordinario Nº 5.685, de fecha 23 de diciembre de 2003, que contiene el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, esta afectado de nulidad absoluta, por ser manifiestamente contrario a la n.c. del artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y contraría lo establecido en el artículo 146 constitucional, por cuanto, dicho Decreto, establece que los funcionarios que prestan sus servicios al organismo son de libre nombramiento y remoción, ya sea que se les cataloga como alto nivel o de confianza.

Al analizar el fundamento legal del acto de remoción, se evidencia que la norma cuestionada no se aplica aisladamente sino en concordancia con el artículo 1 y 2 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y el artículo 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Siendo esto así, estima este Tribunal, la necesidad de a.e.f.i. el fundamento jurídico utilizado por la administración.

En ese sentido se destaca que el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financiera, y en especial del artículo 273, establece:

Los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras tendrán el carácter de funcionarios públicos, y los derechos y obligaciones que les corresponden por tal condición, se regirán por el presente Decreto Ley y el estatuto funcionarial que dicte el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en ejecución de la autonomía funcional de la cual está dotado este Organismo.

El estatuto funcionarial contemplará todo lo relativo al ingreso, remuneración, beneficios especiales, clasificación de cargos, ascenso y traslado. Igualmente se les deberán consagrar a los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, como mínimo, los derechos relativos a prestaciones por antigüedad y vacaciones establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo.

Los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras por la naturaleza de las funciones del Organismo, serán de libre nombramiento y remoción del Superintendente, de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funcionarial.

Los órganos jurisdiccionales del contencioso funcionarial previsto para la función publica, serán competentes para conocer, tramitar y decidir las reclamaciones que formulen los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras cuando consideren lesionados los derechos previstos en este Decreto Ley y en su estatuto funcionarial.

Subrayado del tribunal.

Del análisis de la norma trascrita, se evidencia que el organismo establece que TODOS los empleados de la Superintendencia son de libre nombramiento y remoción del Presidente del Instituto por la naturaleza de sus funciones.

Siendo ello así, se hace imperioso para esta Juzgadora realizar un análisis de la norma, en contraposición con la disposición constitucional contenida en el artículo 146 constitucional, por ser la norma que la parte querellante señala como vulnerado por el acto administrativo objeto de impugnación.

Al respecto se tiene que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la ley

.

Del texto de la norma, se desprende que como principio general, los cargos de la Administración Pública son de carrera, y que excepcionalmente se excluyen ciertos cargos de la carrera administrativa, entre los cuales se destaca los de libre nombramiento y remoción.

Debe acotarse que la carrera administrativa se instauró para ofrecer estabilidad a los funcionarios públicos, los cuales se encuentran protegidos por el derecho a la estabilidad, consagrado en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Siendo lo anterior así, lo establecido en el tercer párrafo del artículo 273, del Decreto con Fuerza de Ley (calificación general de los funcionarios adscritos a ese ente supervisor, como libre nombramiento y remoción) no puede entenderse como extensiva para todos los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, sino aplicable a aquellos cargos cuya naturaleza de las funciones y denominación del cargo, califiquen el cargo como de libre nombramiento y remoción, razón por la cual, la calificación general contenida en el artículo 273 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, resulta inconstitucional pues viola lo preceptuado en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Refuerza este argumento, el criterio establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia de fecha 06-11-2006, caso V.G.R.V.. FOGADE, Juez ponente Neguyen Torres López, en un caso similar al presente, en el cual se estableció que:

En este contexto, con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se observa como principio general, que los cargos desempeñados por funcionarios dentro la Administración Pública son de carrera, excluyéndose de dicho principio, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. Entonces, la N.C. transcrita consagra que en cada órgano o ente que conforma la Administración Pública debe existir necesariamente, como principio general, cargos de carrera, admitiéndose igualmente la existencia de otro tipo de cargos que podrán calificarse de libre nombramiento y remoción, dependiendo tal calificación de las funciones asignadas al cargo respectivo.

(…omisis…)

En atención a la norma antes señalada, se observa que dentro de la estructura de cargos del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) pueden existir, cargos de carrera, como principio general aplicable a todos los órganos de la Administración Pública, así como cargos de libre nombramiento y remoción, pero ello, realizado en atención a las funciones de los cargos respectivos, pues prevé dicha norma que los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), poseen el carácter de funcionarios públicos, y los cuales se regirán por las disposiciones contenidas en el Decreto bajo estudio y por el estatuto funcionarial que establezca dicho Ente, en ejercicio de la autonomía funcional de la cual está dotado.

En atención a esta autonomía funcional, dicho Ente podrá establecer en su estatuto la calificación de cargos dentro de su estructura, estableciendo igualmente una calificación de los cargos de libre nombramiento y remoción.

Pero por tal potestad, no debe ser interpretada como que todos sus funcionarios son de libre nombramiento y remoción, por cuanto ello constituiría una violación a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”

Pero es el caso, que el acto administrativo de remoción impugnado, el cual cursa a los folios 247 al 248 del expediente administrativo, también utiliza como fundamentación legal los artículos 2 y 3 segundo aparte del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, e indica que se remueve a la ciudadana querellante del cargo de Abogado Integral III, en el Área de Recursos de Reconsideración, adscrita a la Gerencia Legal Operativa de la Gerencia General de Consultoría Jurídica de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en virtud de que el cargo desempeñado por ésta es calificado como de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción, debido a una serie de funciones que supuestamente desempeñaba la querellante.

Visto esta fundamentación se hace necesario analizar el contenido de los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, los cuales son al siguiente tenor:

Art. 2 “ Los Funcionarios de la Superintendecia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) reglados por el presente estatuto, dada la naturaleza de la función de fiscalización e inspección que caracteriza la función del ente Supervisor, ocupan cargos de confianza, según lo definido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 273 con el Decreto con Fuerza de Ley de la Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y por lo tanto son de libre nombramiento y remoción del Superintendente de Banco y Otras Instituciones Financieras.

Art. 3 Los funcionarios o empleados de la Superintendecia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) se agruparan en categorías de acuerdo con la naturaleza de las obligaciones y de las funciones inherentes al cargo desempeñado. En este sentido, estarán comprendidos en las siguientes categorías:

Alto Nivel: comprende el personal que desempeña los cargos de Superintendente, Intendente de Inspección, Intendente Operativo, Consultor Jurídico, Auditor Interno, Gerente General, Gerente, Coordinadores, Defensor del Trabajador y, demás personal con rango similar.

Confianza: comprende los cargos de personal profesional y técnico que desempeñan cargos en la Superintendencia; de igual forma, abarca los cargos de Asistentes Administrativos, Financieros y Legales, así como el personal que ocupe los cargos de oficinistas, secretariales, recepcionista-telefonistas, asistente de servicios generales, oficiales de seguridad y vigilancia integra, asistente de proveeduría u otro cargo similar.

Omisis

.

Al analizar el contenido de las normas antes mencionadas se evidencia que el organismo para calificar los cargos de confianza y por ende como de libre nombramiento y remoción, utiliza la naturaleza de sus funciones, que no es otra que la fiscalización e inspección, y así se desprende de la redacción del artículo, supuesto que ciertamente se encuentra definido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para calificar los cargos de confianza por las funciones ejercidas por los funcionarios, derivadas de este supuesto.

Debe resaltarse que los supuestos contenidos en el artículo referido califican los cargos, pero por las “funciones ejercidas” y no por la naturaleza del organismo, siendo esto así, se evidencia una errónea interpretación de la norma por parte del ente para calificar los cargos como de confianza de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 273 con el Decreto con Fuerza de Ley de la Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras”, norma que anteriormente fue considerada como inconstitucional.

De igual forma debe destacarse, que al a.e.a.3.q. realiza una distinción entre las categorías de los funcionarios o empleados de la Superintendecia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), por la naturaleza de las obligaciones y por las funciones inherentes al cargo desempeñado (Alto Nivel y de Confianza), y que menciona taxativamente los cargos calificados como de Confianza, los cuales comprenden los del personal profesional y técnico que desempeñan cargos en la Superintendencia; los cargos de Asistentes Administrativos, Financieros y Legales, así como el personal que ocupa los cargos de oficinistas, secretariales, recepcionista-telefonistas, asistente de servicios generales, oficiales de seguridad y vigilancia integra, asistente de proveeduría u otro cargo similar, se evidencia que existe una serie de cargos calificados en forma genérica e indeterminada sin contar con un análisis pormenorizado de las funciones correspondientes a cada cargo, para determinar que la calificación del cargo como de confianza, se justifica debido a las funciones acreditadas al mismo y ejercidas por el funcionario, parámetros de obligatoria observancia de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, la doctrina y la jurisprudencia sobre la materia.

Al constatar estas normas con las limitaciones contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, referida a la imposibilidad de dictar normas que colidan con el espíritu y propósito de esta Ley y la Constitución, se evidencia que las mismas fueron dictadas contraviniendo lo estipulado en el artículo 21 ejusdem, que establece los supuestos para calificar los cargos como de confianza tomando en consideración las funciones del mismo, en virtud que el organismo de manera ligera procedió a calificar una serie de cargos de forma genérica e indeterminada sin realizar de manera expresa un análisis de las funciones de cada cargo para determinar o justificar la calificación utilizada, extremos de Ley que obligatoriamente deben de ser tomados en consideración, para evitar que se atente de forma arbitraria e indiscriminada contra el derecho a la estabilidad, propio de la carrera administrativa.

Siendo ello así, debe forzosamente concluirse, que las disposiciones anteriormente reseñada, esto es los articulo 2 y 3 del estatuto funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, además de colidar con las disposiciones contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, colida con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente con el artículo 93, que consagra el derecho a la estabilidad, en razón de todo esto, considera esta Juzgadora pertinente en aplicación del control difuso sobre normas de carácter inconstitucional, desaplicar para el caso concreto de conformidad con el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, las normas reseñadas en el referido instrumento, los cuales sirvieron como parte del fundamento legal al acto de remoción y retiro. Así se decide.

Llama poderosamente la atención, la concatenación de la fundamentación jurídica utilizada por la administración para calificar el cargo desempeñado por la funcionaria como de libre nombramiento y remoción, pues simultáneamente utiliza una norma que califica genéricamente los cargos como de confianza y a la vez de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece una serie de funciones para pretender encuadrar el cargo dentro de la categoría de confianza, sin indicar expresamente el supuesto que lo califica y los elementos probatorios que demuestran las funciones atribuidas al cargo, y el ejercicio efectivo de las mismas.

Es el caso que al a.e.a.i., se evidencia que la Administración calificó el cargo desempeñado por el querellante, esto es, Abogado Integral III, en el Área de Recursos de Reconsideración, adscrita a la Gerencia Legal Operativa de la Gerencia general de Consultoría Jurídica de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, señalando una serie de funciones que supuestamente desempeñaba la querellante, sin mencionar el acerbo probatorio destinado a la demostrar la certeza de la afirmación contenida en el acto.

Es criterio de las C.C.A., que corresponde a la Administración, aparte de señalar en el acto administrativo, las funciones de “confianza” presuntamente desempeñadas por el funcionario, demostrar que las funciones atribuidas corresponden al cargo, y el ejercicio efectivo de las mismas, siendo el Registro de Información del Cargo (RIC), el medio idóneo para demostrar que las funciones acreditadas al cargo son suficientemente convincentes para justificar la calificación del cargo como de confianza, de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, información indispensable para suscribir el acto administrativo, y que no consta en autos.

Así pues, al pretender el organismo querellado que este Tribunal determine la naturaleza del cargo de Abogado Integral III, en el Área de Recursos de Reconsideración, adscrita a la Gerencia Legal Operativa de la Gerencia General de Consultoría Jurídica de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras debe considerarse como infundado, puesto que esta actuación debe ser considerada por la administración antes de dictar los actos administrativos; en virtud que al Tribunal le corresponde constatar la legalidad de dichos actos, lo contrario seria sustituirse en el organismo.

Ahora bien, vista la ausencia de este instrumento esencial se constata la imposibilidad que la administración tuvo para demostrar que las funciones señaladas en el acto administrativo recurrido eran propias del cargo de Abogado Integral III, en el Área de Recursos de Reconsideración, adscrita a la Gerencia Legal Operativa de la Gerencia General de Consultoría Jurídica de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, circunstancia que limita a este Tribunal para corroborar que las funciones atribuidas al cargo desempeñado por la querellante califican el cargo ejercido como de confianza, y al haber sido declarado inconstitucional el artículo 273 de la Ley de Bancos y otras Instituciones Financieras, y al haber operado la desaplicación al caso concreto el Estatuto de los artículo 2 y 3 del Estatuto de Personal de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, contenido en la Resolución Nº 347.03, de fecha 16 de diciembre de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, numero extraordinario 5.685, de fecha 23 de diciembre de 2003, siendo estas normas el sustento legal del acto administrativo recurrido, resulta forzoso para esta sentenciadora declarar nulo el acto administrativo Nº SBIF-DSB-I0-GRH-19394, dictado en fecha 03 de octubre de 2007 y notificado en esta misma fecha, por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante el cual se acordó la remoción de la querellante, del cargo de Abogado Integral III, en el Área de Recursos de Reconsideración, adscrita a la Gerencia Legal Operativa de la Gerencia General de Consultoría Jurídica de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y por vía de consecuencia la nulidad del acto de retiro Nº SBIF-DSB-I0-GRH-21990, dictado en fecha 06 de Noviembre de 2007, en virtud de esto se hace procedente la reincorporación al cargo que venía desempeñando la querellante, este es el cargo de Abogado Integral III, en el Área de Recursos de Reconsideración, adscrita a la Gerencia Legal Operativa de la Gerencia general de Consultoría Jurídica de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, o a uno de igual o similar categoría, y la cancelación de los salarios dejados de percibir, desde la fecha de la ilegal remoción, hasta la efectiva reincorporación al cargo, debiendo cancelarse con base al salario integral, calculados y cancelados de forma actualizada, incluyéndose los aumentos salariales. A los efectos de realizar el cálculo respectivo se ordena practicar la experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

En cuanto a la solicitud de pago de remuneración especial de fin de año (REFA), debe esta Juzgadora señalar que es criterio reiterado de nuestra Alzada desestimar el pago del mencionado concepto, en virtud que los mismos ameritan que el funcionario se encuentre prestando efectivamente sus funciones en el cargo, tal como se expresa en sentencia dictada por la Corte Segunda, en fecha 10 de octubre de 2007, en el caso A.A.R.T. vs. Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), por lo que debe desestimarse tal alegato. Así se decide

III

DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la ciudadana M.A.A.C., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 6.730.522, representada por los abogados A.G.P. y O.G.H., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 48.398 y 48.301, respectivamente, contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. (SUDEBAN). En consecuencia:

1. Se Desaplican los artículos 2 y 3 del Estatuto de Personal de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, contenido en la Resolución Nº 347.03, de fecha 16 de diciembre de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, numero extraordinario 5.685, de fecha 23 de diciembre de 2003.

2. Se declara nulo el acto administrativo Nº Nº SBIF-DSB-I0-GRH-19394, dictado en fecha 03 de agosto de 2007 y notificado en esta misma fecha, por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante el cual se acordó la remoción de la querellante, del cargo de Abogado Integral III, en el Área de Recursos de Reconsideración, adscrita a la Gerencia Legal Operativa de la Gerencia general de Consultoría Jurídica de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

3. Se declara nulo el acto administrativo Nº SBIF-DSB-I0-GRH-21990, dictado en fecha 06 de Noviembre de 2007, por medio del cual se decidió retirar a la querellante del cargo antes señalado.

4. Se ordena la reincorporación al cargo y la cancelación de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de la ilegal remoción y posterior retiro, hasta la efectiva reincorporación. A los efectos de realizar el cómputo respectivo, se ordena practicar la experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Presidente de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras y a la Procuraduría General de la República.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los catorce (14) días del mes de Agosto del año dos mil ocho (2008).

LA JUEZ

FLOR L. CAMACHO A.

SECRETARIO TEMPORAL

T.D.J.G.L..

En esta misma fecha 14-08-2008, siendo las Tres (3:00) p.m., se publicó y registro la anterior sentencia.-

SECRETARIO TEMPORAL

T.D.J.G.L..

EXP.- 2101-07/FLCA