REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
Caracas, 31 de octubre de 2017
207º y 158º
El 9 de octubre de 2017, fue presentado ante el Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con amparo cautelar por el abogado Argenis Esteban Rubio Cruz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 148.462, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano LUIS ALFREDO MAYA DELGADO, titular de la cédula de identidad Nº V-18.849.527, contra la Resolución Nº 019189 de fecha 1º de junio de 2017, contenida en el Oficio de Notificación Nº Serial 3215 de fecha 16 de junio de 2017, emanado del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, mediante el cual se acordó separarlo de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.
Por efectos de la distribución reglamentaria, correspondió a este Órgano Jurisdiccional el conocimiento del presente recurso, siendo recibido en fecha 10 de octubre de 2017, quedando registrado en este Juzgado con el Nº 7521.
El 17 de octubre de 2017, este Tribunal a los fines de pronunciamiento sobre la admisibilidad de la acción incoada conjuntamente con pretensión de amparo cautelar, dictó auto conforme a lo previsto en el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, instando a la parte accionante a que consignara el acta de nacimiento del niño recién nacido que adujo tener, sin que hasta la presente fecha haya sido consignada.
Realizado el estudio de las actas procesales, este Órgano Jurisdiccional considera necesario realizar las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Fundamenta la representación judicial del querellante su recurso contra la Resolución Nº 019189 de fecha 1º de junio de 2017, contenida en el Oficio de Notificación Nº Serial 3215 de fecha 16 de junio de 2017, emanado del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, mediante el cual se acordó separarlo de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, señalando que ingresó al Ejército Venezolano el 5 de julio de 2012, y que para el momento en que fue notificado del acto administrativo objeto de impugnación, ostentaba el rango de Primer Teniente; igualmente manifestó la representación judicial del querellante que con los referidos actos, se violó de forma consecutiva una serie de normas de carácter constitucional, legal y sub-legal.
Expuso, que en fecha 21 de junio de 2017, su representado fue notificado en la Comandancia General del Ejército Bolivariano, Secretaría del Consejo de Investigación del componente del Ejército, donde se le informó que se resolvió separarlo de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, por medida disciplinaria.
Alegó, que los actos administrativos que realice la Administración Pública tienen que estar debidamente motivados, por cuanto “… permite conocer las razones que la Administración asume para esa toma de decisiones, como lo son los presupuestos de hecho del acto, al igual que los fundamentos de derecho, como también las razones que hubieran sido alegadas y estas deben ser suficientemente motivadas…”, ello de conformidad con los artículos 9 y 18, numeral 5, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los cuales están regulados en el artículo 19, numeral 1 eiusdem; por lo que a su decir el incumplimiento de dicha norma deja a los particulares sancionados en un estado de indefensión, violatorio de las garantías del debido proceso y el derecho a la defensa contenidas en el artículo 49 Constitucional.
Manifestó, que la administración omitió los argumentos alegados durante el procedimiento disciplinado llevado a cabo en contra de su representado, ni aportó argumentos para desvirtuar los esgrimidos por el hoy querellante, es decir, que “… la administración no rechazó, ni admitió las mismas, por tanto una obligación general prevista en la Ley; el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos implica la obligación de de deber expresar las razones que hubieran sido alegadas por los interesados y si se acogen o no; más que con este acto sancionatorio lesionan un derecho constitucional como lo establece en su artículo 49 nuestra Carta Magna para todo acto definitivo de efectos particulares la presente Notificación se limita a SEPARAR de las Fuerzas Armadas Nacional Bolivariana, por medidas disciplinarias; no hay razones alegadas, ni fundamentación legal…”.
Asimismo arguyó, “Se establece “De los Actos Administrativos”, el artículo 18 numeral 7 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la obligatoriedad la condición de cualidad, para la firma de las comunicaciones de todos los Actos
Administrativos. En la Notificación del 16 de junio de 2017, serial Nº 3215, Nº de archivo 52-100-000000/, dirigida al Primer Teniente LUIS ALFREDO MAYA DELGADO, lo separa de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por medidas disciplinarias, está suscrita por ALBERTO MIRTILIANO BERMÚDEZ VALDERREY, GENERAL DE BRIGADA, AYUDANTE GENERAL DEL EJÉRCITO, Resultan igualmente NULOS los actos administrativos aquí impugnados, por cuanto violan el contenido normativo de los artículos 18 numeral 7 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los cuales son aplicables al Ministerio del Poder Popular para la Defensa por mandato del artículo 1 eiusdem”. (Mayúscula sostenida del texto original)
Adujo, que el acto administrativo objeto de impugnación es nulo, pues a su decir viola lo establecido en el artículo 107 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, de fecha 1 de diciembre de 2009, Gaceta Oficial Nº 39318, la cual “… de una manera clara y precisa acuerda el lapso para imponer sanciones disciplinarias por faltas que fueran cometidas por los militares activos. Ahora bien nos encontramos que el tiempo transcurrido para la aplicación de la sanción excede en mas del doble el tiempo para su aplicación”.
Denunció, que “La Ley de Disciplina Militar, publicada en la Gaceta Oficial Nº 40.833 del 21 de enero de 2016 y establecido en la DISPOSICION FINAL ÚNICA ‘Que la presente ley entrará en vigencia al año de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela’. Ahora bien en las DISPOSICIONES TRANSITORIAS, Segunda: ‘La autoridad con facultad disciplinaria que tuviere procesos disciplinarios en curso debe resolverlo antes de la entrada en vigencia de la presente ley’. Este procedimiento Administrativo se obvió lo establecido en esta ley, con inobservancia de lo que la misma establece, configurando una violación flagrante de lo que establece el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Es que por tales circunstancias no observadas por la Administración, alterando los procedimientos establecidos los cuales tienen un resultado determinante de los resultados de los mismos en cuanto a las sanciones que fueron impuestas y se ha creado un vicio de ilegalidad en la no correcta aplicación de la presente ley…”.
El querellante basó su pretensión en los artículos 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; los artículos 9; 18, numerales 5, 7 y 8; 19, numeral 1; 62 y 73 de la Ley de Procedimientos Administrativos, y los artículos 38 y 35 del Ley Orgánica de la Administración Pública.
Finalmente solicitó, que se declare la nulidad del acto administrativo constituido en la Resolución Nº 019189 de fecha 1º de junio de 2017, contenida en el Oficio de Notificación Nº Serial 3215 de fecha 16 de junio de 2017, emanado del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, mediante el cual se acordó separar al ciudadano Luís Alfredo Maya Delgado de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, se ordene su reincorporación al cargo de Primer Teniente, “… plaza de la 52 Brigada de Infantería de selva; 552 B.I.S ‘Coronel Manuel Arévalo’…”, con el respectivo pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir, desde la fecha de la ilegal separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, hasta su efectiva reincorporación, incluidas en estas todos los aumentos, beneficios y/o mejoras patrimoniales laborales, debiendo tomarse en cuenta los conceptos de sueldo básico, prima de antigüedad, prima profesional, prima por cargo, bono vacacional, bono especial de fin de año y su asignación complementaria, así como todas aquellas remuneraciones o bonificaciones que no impliquen la prestación efectiva del servicio.
De igual modo solicitó mediante amparo cautelar que sean suspendidos los efectos del acto administrativo recurrido aduciendo que le fueron conculcados sus derechos constitucionales previstos en los artículos 19, 21, 83 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de que sea reincorporado al cargo mientras dure el juicio, que se le restituya el disfrute de su sueldo y beneficios inherentes, sea reincorporado al uso y disfrute de la póliza de seguros HCM de Seguros Horizonte, así como la póliza HCM Plan de Exceso, en el cual están como beneficiarios sus hijos menores de edad; y finalmente solicitó que mientras dure el presente juicio, se le de acceso al querellante y a su grupo familiar, al uso y disfrute del Servicio Médico y de salud.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia
En el caso de autos, se observa que fue interpuesto el 9 de octubre de 2017, ante el Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con amparo cautelar por el abogado Argenis Esteban Rubio Cruz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 148.462, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano LUIS ALFREDO MAYA DELGADO, titular de la cédula de identidad Nº V-18.849.527, contra la Resolución Nº 019189 de fecha 1º de junio de 2017, contenida en el Oficio de Notificación Nº Serial 3215 de fecha 16 de junio de 2017, emanado del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, mediante el cual se acordó separarlo de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, siendo así, este Tribunal advierte que la Sala Político-Administrativa de nuestro Máximo Tribunal atendiendo a un criterio material y en aras de garantizar los derechos constitucionales de acceso a la justicia y al juez natural, estableció que el conocimiento de las acciones interpuestas con ocasión de una relación de empleo público por parte de los miembros de la Fuerza Armada Nacional, los funcionarios de los cuerpos de seguridad del Estado, el personal aeronáutico perteneciente al Cuerpo de Navegación Aérea y los funcionarios adscritos al Cuerpo Técnico de Vigilancia del Transporte Terrestre, corresponde a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo Regionales, hoy denominados Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. (Vid., entre otras, decisiones Nros. 01871, 01910, 00031 y 0031 de fechas 26 de julio de 2006, 27 de julio de 2006, 21 de enero de 2009 y 5 de febrero de 2015, respectivamente). Así pues, se considera que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por tratarse el presente caso de un recurso contencioso administrativo funcionarial corresponde a este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital conocer en primer grado de jurisdicción de la presente causa. Así se decide.
De la Admisión Provisional.
Declarada como ha sido la competencia de este Tribunal para conocer del presente asunto, se pasa a verificar de manera provisional su admisibilidad, sin emitir pronunciamiento respecto a la caducidad del mismo, por cuanto fue interpuesto de manera conjunta con pretensión de amparo cautelar. En tal sentido se advierte que en el estudio preliminar que se realizó de los requisitos previstos en el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no existe causal legal para declarar su inadmisibilidad de conformidad con lo previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, razón por la cual se admite provisionalmente el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, en cuanto ha lugar en derecho. Así se decide.
Del Amparo Constitucional
Determinada la admisión provisional del presente asunto, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse acerca del amparo cautelar interpuesto conjuntamente con el recurso contencioso administrativo funcionarial y a tal efecto se observa, que:
Del escrito libelar se desprende, que la representación judicial del querellante pidió de conformidad con los artículos 2, 26, 27, 257 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 92, 94 y 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estos a su vez en relación con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; la suspensión de los efectos administrativos de la Notificación Nº = OCI- Serial 3215 de fecha 16 de junio de 2017, emanado del despacho del Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante el cual se acordó separar al ciudadano Luís Alfredo Maya Delgado de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana. Además indicó, que a su representado le han sido violentadas la garantía de los derechos humanos, la garantía de igualdad ante la Ley, e igualmente le han sido violados el derecho a la salud y a la seguridad social, derechos estos previstos en los artículos 19, 21, 83 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Asimismo manifestó, que están “… amenazados de violación el primer y único aparte del artículo 73; 78 y 102, relativos al Derecho que tienen los hijos a ser criados, formados, educados, mantenidos y asistidos por su padre o madre, cuando sus hijos (menores de edad) no puedan hacerlo por si mismos, el Interés superior que priva sobre los derechos del niño, y por último, el Derecho a la Educación”.
Señaló, que su poderdante tiene una relación estable con la ciudadana Minorka Fajardo Delgado, con la cual tiene un bebé de tres (3) meses de nacido, llamado Abdiel Maya Fajardo, y una niña de cinco (5) años llamada Gabriela Maya Pérez; y que tiene bajo su cuidado a su padre José Luís Maya, quienes a su decir requieren de los servicios de salud que le prestaban las Fuerzas Armadas, así como el seguro que tiene adicionalmente el componente del Ejército; por lo que como consecuencia del acto administrativo objeto de impugnación, le fue suspendido su sueldo, así como el uso de la póliza que cubre hospitalización, cirugía y maternidad; a la cual están afiliados obligatoriamente todos los Militares, empleados y obreros del Ministerio del Poder Popular para la Defensa. Igualmente acotó que por el elevado costo de mantenimiento, atención, gastos médicos y medicinas, su representado pagaba con su sueldo dichos gastos médicos y posteriormente, el seguro se los reembolsaba, una vez que presentaba las facturas, récipes e informes médicos.
Alegó respecto a los argumentos esgrimidos anteriormente, que “el haberse dictado el acto administrativo impugnado, trajo como consecuencia inmediata, que el ciudadano Luís Alfredo Maya Delgado, (i) se le suspendiera el sueldo, es decir que ya no cobra más por el Ministerio del Poder Popular para la Defensa por cuanto no forma parte de la nómina de dicho Ministerio, (ii) Fue excluida como Beneficiario de la Póliza de Seguros; lo que ha traído como consecuencia, una mayor depresión mental, su situación económica y familiar se ha visto vulnerada, ya que, como representante de su grupo familiar que es, debe costear la manutención de sus menores hijos (…). De tal manera que este acto administrativo, mientras mantenga su vigencia y eficacia, les está causando a mi mandante y a su menor hijo y a su grupo familiar LESIONES GRAVES O DE DIFÍCIL REPARACIÓN, EN CUANTO A LOS DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES INVOCADOS”. (Mayúscula sostenida y negrillas del texto original)
Ahora bien, en cuanto a la pretensión de amparo ejercida de forma conjunta la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la Decisión Nº 01124 de fecha 11 de agosto de 2011, caso: Alexander José Ochoa Rojas, en contra del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, ha establecido que los recursos ejercidos conjuntamente con pretensiones de amparo constitucional cautelar, deben tramitarse de manera idéntica al criterio establecido por la misma Sala en sentencia Nº 402 de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, que señalaba que una vez admitida la causa principal debe emitirse un pronunciamiento sobre el amparo constitucional cautelar, prescindiendo de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito de tutela judicial efectiva previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible, sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por ello, a juicio de la referida Sala, “(…) al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada”. (Negrillas de este Juzgado).
Al respecto, es preciso indicar que dicho criterio, de declararse procedente el amparo cautelar inaudita alteram partem, en ningún caso comporta la violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues queda a su alcance el ejercicio de la correspondiente oposición, mediante el procedimiento previsto en los artículos 602 y subsiguientes del Código de Procedimiento Civil, que señalan que una vez planteada la oposición, el órgano jurisdiccional, previo el examen de los alegatos y defensas correspondientes, procederá a la revocatoria o confirmación de la medida acordada consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.
En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales de la parte accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable generalmente por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la acreditación de elementos probatorios de los hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. De manera pues, que no basta con que el peticionante de dicha medida se limite a señalar los alegatos del perjuicio, sino que tal argumentación debe estar acreditada mediante elementos probatorios fehacientes, con respecto a los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal a la parte que presuntamente se verá afectada por la ejecutoriedad del acto recurrido.
Ello así, al circunscribir lo antes descrito al análisis del caso de autos se observa que la parte querellante erigió su pretensión de amparo cautelar en la supuesta vulneración de la garantía de los derechos humanos, la garantía de igualdad ante la Ley, e igualmente le han sido violados el derecho a la salud y a la seguridad social, derechos estos previstos en los artículos 19, 21, 83 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; así como “… el primer y único aparte del artículo 73; 78 y 102, relativos al Derecho que tienen los hijos a ser criados, formados, educados, mantenidos y asistidos por su padre o madre, cuando sus hijos (menores de edad) no puedan hacerlo por si mismos, el Interés superior que priva sobre los derechos del niño, y por último, el Derecho a la Educación”.
No obstante, no acreditó en esta fase elemento de convicción que hagan presumir la convicción de vulneración de los derechos constitucionales denunciados como conculcados a pesar de que en su escrito libelar, la representación judicial del querellante manifestó haber consignado copia del acta de nacimiento del su hijo recién nacido, “… expedida por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia el Paraíso, Municipio Libertador del Distrito Capital, la cual es un traslado fiel y exacto del Acta Nº: 1821, de fecha 06/12/2001, inserta en el Libro de Registro Civil al Folio Nº: 411, año: 2001…”, sin embargo, de la revisión de las actas que conforman la presente causa no se observa que la referida acta curse a los autos, ello así mediante auto de fecha 17 de octubre de 2017, este Órgano Jurisdiccional solicitó a la parte accionante se sirviera de consignar la referida acta de nacimiento, otorgándole para ello un lapso de cinco (5) días de despacho, sin que hasta la presente fecha haya sido consignada la misma; razón por la cual este Tribunal declara IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado. Así se decide.
De la caducidad de la presente acción
Finalmente, siendo que en el caso de autos se declaró la improcedencia del amparo constitucional solicitado, este Órgano Jurisdiccional debe observar el procedimiento establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia para casos como el de autos y en tal sentido se observa de las actas que conforman el presente expediente, que la parte querellante solicita la nulidad la Resolución Nº 019189 de fecha 1º de junio de 2017, contenida en el Oficio de Notificación Nº Serial 3215 de fecha 16 de junio de 2017, emanado del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, mediante el cual se acordó separar al ciudadano Luís Alfredo Maya de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, el cual a su decir fue notificado de dicha Resolución el “21 de junio de 2017”. -Vid folio cuatro (04) del expediente judicial.-
Ello así, debe destacar esta Juzgadora que ha sido criterio reiterado, que la caducidad deviene en razón de haber transcurrido un lapso fijado por el legislador para hacer valer un derecho, lapso de carácter procesal y, como tal, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni de suspensión tal y como ya ha sido precisado, ello debido a su aspecto de gran importancia dentro del proceso, dado su carácter de ordenador y su vinculación con la seguridad jurídica garantizado en nuestro sistema democrático y social de Derecho y de justicia, en aras de mantener vigente los valores de justicia, igualdad, solidaridad y seguridad jurídica que ampara, entre otros, el nuevo Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia a que se refiere el artículo 2 del Texto Fundamental y, asimismo, en función de las expectativas plausibles o legítimas de la parte querellante, que atienden a la necesidad de mantener la paz social entre los usuarios de Justicia, tal y como lo ha establecido en su criterio la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, debe este Tribunal, verificar el lapso de caducidad aplicable a la fecha de configurarse el hecho que dio motivo a la interposición de la presente querella.
Ahora bien, considera este Juzgado necesario señalar, el criterio Jurisprudencial de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, establecido en la decisión dictada en fecha 12 de noviembre de 2007, caso Pricilia Josefina Calzadilla Vs. Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCES), en el cual, declaró lo siguiente:
“(…) esta Corte advierte, de la revisión de las actas que conforman el expediente, que la querellante mediante comunicación, fue notificada del acto impugnado el 31 de diciembre de 2003, según consta al folio 12. Asimismo, se evidencia, que la querella fue interpuesta en fecha 21 de diciembre de 2004, (Vid. Folio 6 vuelto), lo que traería como consecuencia en principio la caducidad de la acción, toda vez que transcurrió con creces el lapso de tres (3) meses previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
No obstante lo anterior, esta Corte observa, que en el caso de autos se presentó una situación excepcional en lo que respecta al lapso de caducidad, toda vez que de la lectura detenida de la comunicación contentiva del acto administrativo impugnado (Vid. folio 12), se desprende que se ordenó la notificación de la querellante, pero no se señalaron los medios de impugnación que contra dicho acto procedían; así como tampoco los Órganos y lapsos ante los cuales podía interponerlos, todo ello en contravención con lo preceptuado en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En este sentido, debe señalarse que ha sido criterio reiterado por la jurisprudencia de esta Corte, que cuando la Administración dicta un acto que pudiera afectar los derechos o intereses legítimos, personales y directos de un funcionario, está obligada a señalar los medios de impugnación, lapsos y órganos que contra dicho acto administrativo proceden, pues de no hacerlo, se produce una notificación defectuosa, de conformidad con lo previsto en el artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por lo tanto, no serían exigibles como requisitos de admisibilidad el cumplimiento del lapso de caducidad y el agotamiento de la vía administrativa, ya que el incumplimiento por parte del funcionario de dichos requisitos, sería el resultado de una omisión de la Administración que no puede traerle como consecuencia, la perdida del acceso al recurso legalmente previsto para la impugnación del acto del cual se trate.
(…)
‘… para que la caducidad pueda computarse válidamente es imprescindible que el recurrente haya sido correctamente notificado del acto que afecta sus derechos o intereses pues, de lo contrario, no comienza a transcurrir ningún lapso. Ello por cuanto la consecuencia jurídica del transcurso del lapso de caducidad es sumamente grave: inadmisibilidad de la demanda. Por tanto, para que pueda aplicarse esa consecuencia en forma ajustada a derecho, es necesario que el destinatario del acto objeto de la demanda haya sido informado del recurso, tribunal competente y lapso para su interposición, que el ordenamiento jurídico le brinda en caso de que desee impugnar el acto. (…)’.
Ahora bien, conforme al criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y constatando que en el acto administrativo de remoción, que cursa al folio 12 del expediente judicial, el Instituto no le indicó a la querellante los lapsos, recursos y Órganos Jurisdiccionales ante los cuales podía interponer un eventual recurso contra el acto administrativo impugnado, observándose una evidente violación del contenido del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo tanto, esta Alzada considera que es una notificación defectuosa, no transcurriendo los lapsos para impugnarlo, teniéndose la querella interpuesta tempestivamente. Así se decide”.
Ello así, observa este Órgano Jurisdiccional que a la fecha de configurarse el hecho que dio motivo a la interposición de la presente querella, el cual es la separación del querellante de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, dictado el 1º de junio de 2017, a través de la Resolución signada bajo el Nº 019189, emanado del despacho del Ministro del Poder Popular para la Defensa, del cual fuese notificado a su decir -en “fecha 21 de junio de 2017”, mediante el Oficio de Notificación Nº Serial 3215 de fecha 16 de junio de 2017, tal como se desprende de los folios 21 y 22 del expediente judicial, así como del texto del escrito libelar; asimismo, se desprende de las actas que conforman el presente expediente que el recurso contencioso administrativo funcionarial fue interpuesto el 9 de octubre de 2017, de acuerdo al sello estampado por el Secretario del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en funciones de Distribuidor, y visto igualmente que de la revisión del referido oficio de notificación (véase los folios 21 y 22), el Ministerio querellado solo se limitó a indicarle al querellante que de no estar conforme con la referida decisión podría, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a su notificación, interponer Recurso de Reconsideración, sin indicarle al querellante que otro recurso podría interponer, ante cual Órgano Jurisdiccional hacerlo, ni el tiempo establecido para ello, por lo que esta Juridiscente considera que existe una violación a lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y en consecuencia la ya nombrada notificación es defectuosa, motivo por el cual quien aquí decide, mal podría en esta fase inicial, con los elementos cursantes en autos, declarar la caducidad de la presente acción, por tal razón se ADMITE el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida de amparo cautelar, de conformidad con los artículos 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no obstante que las causales de inadmisibilidad son revisables en cualquier estado y grado de la causa, en consecuencia, cítese al ciudadano PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, para que proceda a dar contestación a la querella dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes contados a partir de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, previo cumplimiento de las formalidades previstas en los artículos 93 y 94 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, lapso que se computará por días de despacho y comenzará a transcurrir una vez que conste en autos la consignación de la última de las notificaciones. Notifíquese al ciudadano MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, a los fines de que tengan conocimiento de la presente causa. Se ordena abrir cuaderno separado, para la tramitación de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, para lo cual se insta a la parte actora a consignar los fotostatos necesarios para su apertura, todo ello, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Administrativo. Así se decide.
III
DISPOSITIVO
Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con amparo cautelar por el abogado Argenis Esteban Rubio Cruz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 148.462, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano LUIS ALFREDO MAYA DELGADO, titular de la cédula de identidad Nº V-18.849.527, contra la Resolución Nº 019189 de fecha 1º de junio de 2017, contenida en el Oficio de Notificación Nº Serial 3215 de fecha 16 de junio de 2017, emanado del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, mediante el cual se acordó separarlo de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.
2. ADMITE PROVISIONALMENTE el recurso contencioso administrativo funcionarial en los términos expuestos.
3. IMPROCEDENTE la medida de amparo cautelar solicitada.
4. ADMITE el recurso de conformidad con los artículos 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
5. CÍTESE al ciudadano PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA.
6. NOTIFÍQUESE al ciudadano MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, a los fines que tenga conocimiento de la presente causa.
7. ORDENA al ente querellado remitir a este Tribunal el expediente administrativo del recurrente de conformidad con el citado artículo 99, el cual debe constar en forma original o en copias debidamente certificadas y foliadas, a tal fin se le concede quince (15) días hábiles a partir de su notificación.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los 31 días del mes de octubre del 2017.
LA JUEZ,
YARITZA VALDIVIEZO ROSAS
EL SECRETARIO ACC,
MARCO T. URIBE G.
En esta misma fecha, siendo las ____________, se publicó y registró la anterior decisión.
EL SECRETARIO ACC,
MARCO T. URIBE G.
YVR/MTU/mfd
Exp. 7521
