REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional
Caracas, veintiuno (21) de febrero de dos mil diecisiete (2017)
206º y 157º
ASUNTO: AP51-R-2016-021277.
ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2012-024597.
MOTIVO: APELACIÓN (DIVORCIO CONTENCIOSO).
PARTE RECURRENTE y CONTRARECURRENTE: AZIZE TEOLINDA AZAN MOLINA, Venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-13.592.180.
APODERADO JUDICIAL: MARCO USECHE, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 45.724.
PARTE RECURRENTE y CONTRARECURRENTE: GALO JOSÉ CHIERA GARRIDO, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-7.975.970.
APODERADO JUDICIAL: DAVID D´AMICO TALLINI, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 110.007.
NIÑOS: Se omiten los nombres de conformidad con el artículo 65 LOPNNA. Venezolanos, nacidos en fecha 07/09/2011 y 20/04/2008, de cinco (05) y ocho (08) años de edad, respectivamente.
SENTENCIA APELADA: Dictada por el Tribunal Tercero (3ro) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en fecha 30/11/2016.
-I-
Conoce este Tribunal Superior Tercero del recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos AZIZE TEOLINDA AZAN MOLINA y DAVID D´AMICO TALLINI, debidamente representados por los abogados MARCOS USECHE y DAVID D´AMICO, ambos plenamente identificados en autos, contra la sentencia dictada por el Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, en fecha 30/11/2016.
En fecha diecinueve (19) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), se le dio entrada al presente recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijándose la oportunidad para la formalización del recurso, la contestación a la formalización y la celebración de la audiencia de apelación.
En fecha diez (10) de enero de dos mil diecisiete (2017), ambas partes recurrentes, consignaron sus escritos de formalización constantes de tres (03) folios útiles y sus vueltos.
En fecha dieciocho (18) de enero de dos mil diecisiete (2017), ambas partes contrarecurrentes, consignaron sus escritos de contestación a las apelaciones ejercidas, constantes de tres (03) y dos (02) folios útiles.
En fecha veinticuatro (24) de enero de dos mil diecisiete (2017), se llevo a cabo la audiencia de formalización del presente recurso, contándose con la presencia de la ciudadana AZIZE TEOLINDA AZAN MOLINA, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nro V-13.592.180 con su apoderado judicial, el abogado MARCO USECHE, inscrito en el inpreabogado bajo el Nro 45.724, asimismo se dejó constancia de la comparecencia del ciudadano GALO JOSÉ CHIERA GARRIDO, titular de la cédula de identidad Nro V.-7.975.970 con apoderado judicial, el abogado DAVID TALLINI, inscrito en el inpreabogado bajo el Nro 110.007. Dicha audiencia fue diferida por no contarse con la presencia de la Fiscal del Ministerio Público. Al día siguiente día, veinticinco (25) de enero del presente año, se dejó constancia de la comparecencia de las partes ya mencionadas y de la Fiscal Nonagésima Séptima (97°) del Ministerio Público, Abg. MILAGROS DA CORTE LUNA., todos supra identificados.
En fecha treinta y uno (31) de enero de dos mil diecisiete (2017) se procedió a dictar el dispositivo del fallo.
DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS ANTE ESTA ALZADA POR LA PARTE DEMANDANTE RECURRENTE:
Señala la parte demandante recurrente, abogado MARCO USECHE, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana AZIZE TEOLINDA AZAN MOLINA, ambos ya supra identificados, a través de su escrito de formalización presentado en fecha 10/01/2017, lo siguiente:
Que fue fijada la audiencia por el a quo para el 04/02/2015, y que como punto previo alegó de conformidad con el artículo 484 LOPNNA, un hecho sobrevenido durante el proceso, el cual fue admitido por el a quo y se ordenó articulación probatoria, abriendo un cuaderno separado signado AH53-X-2015-000099.
Que formalizó mediante escrito de fundamentación dentro del lapso establecido, el cual fue contradicho por la demandada, y mediante oficio del a quo, a petición de la actora, procedió a solicitar al Tribunal Quinto en Funciones de Control y Medidas con competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el traslado de la prueba sobrevenida durante el proceso que se materializó en jurisdicción penal, la cual a su decir se subsume en la causal 4ta del artículo 185 del Código Civil y en consecuencia los efectos del artículo 351, parágrafo 2do LOPNNA, prueba sobrevenida que el a quo no valoró en su sentencia.
Que procedió alegar el fecho sobrevenido durante el proceso, el cual se refiere a la prueba anticipada solicitada por el despacho fiscal que lleva la investigación de carácter penal por los presuntos actos lascivos que el ciudadano Galo José Chiera cometiera contra su hija, siendo en la jurisdicción penal un hecho sobrevenido durante el proceso.
Que la prueba denominada anticipada, promovida como hecho sobrevenido, fue admitida por el a quo y ordenó su traslado tal como se desprende del procedimiento de la incidencia en el cuaderno AH53-X-2015-000099 del expediente principal, la cual se refiere a la declaración de la niña donde procede a narrar los hechos ante el Tribunal Penal con competencia en delitos de violencia contra la mujer, ante la fiscal, abogados de las partes y los profesionales del equipo multidisciplinario del circuito penal de violencia contra la mujer, tanto la solicitud de dicha prueba como el resultado de su materialización no fue impugnada ni apelada, quedando procesalmente admitida en el procedimiento penal, demostración de ello es el pase a juicio del imputado que es el padre de la niña de autos, tal como se desprende del acta de audiencia preliminar de fecha 05/02/2016 realizada en el expediente AP51-S-2013-010172 del Tribunal 5to en funciones de control y medidas con competencia en delitos contra la mujer de esta misma circunscripción judicial, donde se admite totalmente la acusación presentada por el despacho fiscal contra el padre de la niña por actos lascivos agravados; copia del acta de audiencia preliminar del Tribunal penal que el a quo le da plena validez probatoria, aun cuando fue obtenida en fecha posterior a la oportunidad procesal, por guardar estricta relación con la investigación por actos lascivos en el asunto AP51-S-2013-0101 del cual la parte actora ya había consignado pruebas de la investigación en la oportunidad procesal correspondiente, como se desprende de la sentencia recurrida.
Que se encuentra admitido el hecho sobrevenido y admitida la prueba sobrevenida en el proceso y que se encuentra evacuada, tal como se desprende del cuaderno de incidencia, y que de conformidad primeramente del artículo 607 del código de procedimiento civil, en concordancia con el artículo 77 de la ley orgánica procesal del trabajo y 429 del código de procedimiento civil, el a quo no procedió a valorar y en consecuencia incurrió en el silencio de prueba configurándose la infracción, por remisión expresa del artículo 452 LOPNNA, de los artículos 509 y 510 del código de procedimiento civil, ya que al valorar la prueba forzosamente se configura el supuesto de hecho contenido en la causal 4ta del artículo 185 del código civil, y proceder a decretar la disolución del vínculo matrimonial y en concordancia con el artículo 351 parágrafo 2do LOPNNA, privar al padre de la patria potestad, pedimento que hace y se declare con lugar.
Que el a quo yerra al motivar su decisión del porque no se encuentra configurada la causal 4ta del artículo 185 del código civil para decretar la disolución del vínculo matrimonial, ya que de forma simplista trae a la motiva un serie de supuestos que en el presente caso no se encuentran relacionados a lo alegado por la parte actora en el hecho sobrevenido y que fuera fundamentado en la incidencia que el mismo a quo ordenó abrir, siendo evidente el error porque no pasa a valorar la prueba que configura la causal 4ta alegada.
Que en la prolongación de la audiencia de juicio emitió la fiscalía 103 con competencia en protección de niños, niñas y adolescentes, aduciendo que no debía admitirse el hecho sobrevenido porque la prueba que fundamenta el hecho fue materializada en sede penal en fecha anterior a la fecha en que se efectuó la audiencia se sustanciación y que la parte actora tenía conocimiento, por tanto no es sobrevenida sino que la parte actora tenía conocimiento, por tanto no es sobrevenida sino que la parte actora no la trajo en el proceso en la oportunidad legal correspondiente.
Que aun cuando se tiene la prueba sobrevenida materializada en fecha 30 de enero 2014, es una fecha posterior al 27 de enero 2014, siendo que la parte demandante tuvo conocimiento del contenido de dicha prueba posteriormente a esas fechas, una vez que fue desgravada, transcrita y agregada al expediente AP51-S-2013-010172, como se desprende de la misma prueba, por tanto forma parte integrante del expediente señalado el cual fue promovido como documental por la actora en el término legal y al que le otorgó pleno valor probatorio el a quo, demostrándose con ello que la prueba anticipada materializada en la jurisdicción penal que ha sido traída al proceso de divorcio es sobrevenida siendo un hecho nuevo que ha surgido durante el proceso y con tal carácter fue admitida, la cual no fue valorada.
Que el a quo le concedió pleno valor probatorio a la copia del acta de audiencia preliminar de fecha 05/02/2016 realizada en el asunto AP51-S-2013-010172 mediante la cual el tribunal 5to en Funciones de Control y medidas con competencia en delitos contra la mujer, admitió totalmente la acusación por actos lascivos agravados presentada contra el imputado, padre de los niños de marras, fundamentando el a quo que por tener estricta relación con el mencionado asunto y aun siendo consignada dicha prueba posterior a la celebración de la audiencia de sustanciación, la juzgadora le concede pleno valor probatorio, en consecuencia a ello cabe preguntarse, siendo ese el criterio por qué no procedió a valorar la prueba del hecho sobrevenido siendo como se evidencia, que tiene estricta relación con el procedimiento penal llevado.
Por ultimo, solicitó se declare con lugar la apelación ejercida contra la sentencia de fecha 30/11/2016, dictada por el Tribunal de Primera Instancia de Juicio del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Área Metropolitana de Caracas y que se declare con lugar la demanda de divorcio conforme a las causales 2da y 4ta del artículo 185 del código civil y se prive al ciudadano GALO JOSÉ CHEIRA GARRIDO de la patria potestad de sus hijos de conformidad con el artículo 351 parágrafo 2do LOPNNA.
DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS ANTE ESTA ALZADA
POR LA PARTE DEMANDADA CONTRARECURRENTE:
Aduce la parte demandada contrarecurrente a través de su escrito de contestación presentado en fecha 18/01/2017, que es claro que la apelante, en el dispositivo del fallo de la sentencia recibió todo cuanto solicitó en su libelo de demanda y por lo tanto, resulta irrisorio que esta ejerza un recurso de apelación sobre una decisión jurisdiccional que le fue complemente favorable. Así tras el minucioso estudio del libelo de demanda, específicamente en lo relativo al petitorio propuesto por la accionante en la oportunidad de incoar la demanda.
Que de la comparación de lo peticionado por la demandante y lo decidido por el a quo, infiere que el impugnante no estaba legitimado para ejercer el pretendido recurso de apelación, por lo que si preceder es contrario a lo preceptuado en el artículo 297 del código de procedimiento civil, disposición relativa a la legitimidad para ejercer el recurso de apelación, siendo inapelables aquellas sentencias donde las pretensiones del actos o las excepciones del demandado fueran totalmente satisfechas.
Que se hace evidente que al haberse pronunciado el a quo favorablemente sobre los puntos que conforman las pretensiones de la actora, esta no posee la legitimidad necesaria para intentar la presente apelación, lo que hace necesaria la declaratoria sin lugar in limine litis del recurso elevado ante esta alzada.
Que se desprende del escrito de apelación, que la autora en autos, solicita a esta alzada la privación de la patria potestad que el ciudadano GALO JOSÉ CHIERA GARRIDO ejerce sobre sus hijos basando erradamente dicha pretensión en el ordinal 4to del artículo 185 del código civil, en concordancia con el artículo 351, parágrafo 2do LOPNNA.
Que en cuanto al pedimento que hiciera la demandante en su libelo respecto a cómo se desarrollaría el ejercicio de la patria potestad sobre sus dos hijos una vez disuelto el vínculo conyugal que la unía con su representado, ella señaló que la referida institución familiar debía ejercerse en forma conjunta, compartida entre padre y madre, para posteriormente ocurrir ante el tribunal en funciones de juicio y ante esta alzada para contradecirse, trayendo a colación nuevos alegatos, que se traducen en pretensiones extemporáneas y absolutamente impertinentes y así solicitar la privación de la patria potestad de mi defendido sobre sus hijos.
Que aunado a lo anterior, trae a colación lo denunciado en el escrito de fundamentación presentado por esta defensa técnica, sobre el vicio de incongruencia positiva o ultrapetita en que incurrió el a quo en la sentencia objeto de recurso. En aquella oportunidad expusimos ante esta alzada que el aquí otorgó a la demandante mucho más de lo peticionado, pronunciándose incluso sobre asuntos que no fueron objeto de las pretensiones explanadas en la demanda, ni de probanza, ni tampoco del contradictorio que trajo consigo el presente juicio, consideración que refuerza el argumento explanado, sobre la que la accionante fue satisfecha en todo cuanto solicitó, y agregamos así, que incluso recibió en exceso de acuerdo a lo estipulado en el petitorio de su escrito libelar.
Que resalta ante esta alzada, un principio constitucional preponderante, cuyo desarrollo podríamos considerar una de las herramientas más importantes que otorgó el constituyente a quienes integramos el sistema de justicia, como lo es el debido proceso, y uno de sus elementos fundamentales, la presunción de inocencia, consagrada en el artículo 49 numeral 2 constitucional, el cual declara que toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
Que concluye que el principio de presunción de inocencia fue constantemente ignorado por la actora a lo largo del proceso, y en esta nueva oportunidad procesal persiste en la misma falta, cuando en su escrito de fundamentación pretende confundir mediante largos textos, esquemas repetitivos y sin fundamento de derecho, a la administración de justicia. Así lo hace señalar que existen investigaciones, actas, procedimientos y juicios que dan por culpable a su representado, pretendiendo que a razón de tales aseveraciones se le prive la patria potestad que ejerce sobre sus hijos, cuando lo cierto es que éste solo se encuentra acusado de la comisión de un punible, sin que para la fecha exista alguna sentencia en su contra, de la cual se desprenda una declaratoria de culpabilidad y una efectiva condena, contrario a esto, las propias actas del asunto penal signado AP01-S-2013-010172 dejan en evidencia abismales desatinos que sin lugar a dudas traerán como resultado una sentencia absolutoria a favor de su representado y aunque esta alzada no es la competente para desestimar las imputaciones penales que pesan contra él, si se encuentra plenamente vinculada con el debido proceso, y específicamente, con la presunción de inocencia por la que esta amparado, por lo que tampoco podría declarar que alguna de las acusaciones esgrimidas por la accionada tienen algún rastro de verosimilitud, Es así como esta defensa considera imprescindible reivindicar que el demandado esta causa es plenamente titular, sin limitación alguna, de la garantía constitucional de la presunción de inocencia, hasta tanto la misma no resulte desvirtuada a través de un juicio oral, público y contradictorio de naturaleza penal.
Finaliza su escrito solicita que se declare sin lugar la apelación presentada por la ciudadana AZIZE TEOLINDA AZAN MOLINA.
DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS ANTE ESTA ALZADA
POR LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE:
Señala la parte demandada recurrente, abogado DAVID D´AMICO TALLINI, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano GALO JOSÉ CHIERA GARRIDO, ambos ya supra identificados, a través de su escrito de formalización presentado en fecha 10/01/2017, lo siguiente:
Que con la revisión y el análisis de los diferentes folios que cursan insertos en el expediente de la presente causa y tal como se expondrá a través del presente escrito de fundamentación de la apelación ejercida, denuncia que dentro del proceso y en la propia sentencia se violaron, inaplicaron e interpretaron de forma errónea normas procedimentales y sustanciales del derecho e igualmente incurre en el vicio de inmotivación. Dichos errores y omisiones vician de nulidad la sentencia emitida en fecha 30/11/2016 por el a quo, y hace necesario que la misma sea anulada, respetando los derechos y garantías que la constitución y las leyes de la república otorgan tanto a su representado como a sus hijos.
Que el a quo incurrió en vicio de incongruencia positiva o ultrapetita, al otorgarle a la parte accionante más de lo que esta solicitó en su escrito libelar con la relación a la patria potestad, la parte accionante textualmente solicitó: “respecto a la patria potestad peticionó por igual al padre y a la madre reservándose el derecho de intentar un futuro juicio por privación de patria potestad, de demostrarse los hechos punibles cometidos contra nuestra hija. Los cuales fueron denunciados ante la fiscalía centésima novena del área metropolitana de caracas, o de configurarse cualquier otro hecho que dé lugar a la privación de esta institución. Petición que se hace de conformidad con el artículo 349 LOPNNA”.
Que visto lo solicitado por la demandante, resulta incongruente que el a quo, en la sentencia definitiva haya establecido la suspensión de la patria potestad que el ciudadano GALO JOSÉ CHIERA GARRIDO venía ejerciendo, hasta tanto se decidiera la causal penal que contra él se sigue. Esto implica que el Tribunal a quo se extralimitó en sus funciones, ya que la demandante solicitó en su escrito libelar que la patria potestad quedara compartida entre los progenitores hasta tanto se resolviera el caso penal y esta no ha sido decidida.
Que el a quo comete de nuevo el vicio de incongruencia positiva o ultrapetita, al establecer en el dispositivo de la sentencia que el demandado deberá pagar la cantidad de 4 salarios mínimos por concepto de obligación de manutención, la cantidad de cuatro salarios mínimos anuales por cada hijo por concepto de gastos escolares; cuatro salarios mínimos por concepto de bonificación de gastos decembrinos, el 50% de gastos médicos y odontológicos de los niños, lo que implica que su representado tendría que pagar en total por concepto de obligación de manutención la cantidad de cinco enteros con tres décimas (5,3) salarios mínimos mensuales, cuando en el propio escrito de demanda la parte actora estableció los gastos de los niños en la cantidad de 10.000 bolívares mensuales, y que la recurrida otorgó por una suma muy superior a la solicitada por la actora en su libelo de demanda.
Que incurre el a quo en el mismo vicio de incongruencia o ultrapetita al declarar en la sentencia “liquídese la comunidad conyugal, haciendo la salvedad que tal liquidación debe realizarse por un procedimiento autónomo y así se decide”, puesto que la liquidación de dicha comunidad no fue peticionada por la actora.
Que la recurrida condicionó el dispositivo del fallo, a un acontecimiento futuro e incierto como lo es la decisión de una causa penal. Sostenemos que la sentencia cuya nulidad invocamos pretende quedar definitivamente firme y hacer tránsito a cosa juzgada en cuanto se agoten los recursos contra ellas existentes, y por ende, mal puede hablarse de una sentencia definitivamente firme cuando esta podría variar por situaciones de derecho como lo es la decisión definitiva e incierta de un tribunal con competencia en materia penal. Con esto, se infringe lo establecido en el artículo 244 del código de procedimiento civil en concordancia con el artículo 452 LOPNNA.
Que en la sentencia recurrida no consta la determinación clara sobre el ejercicio de la patria potestad, sino que invita a las partes a intentar acciones con base en resultas de una causa penal; igualmente, tampoco se pronuncia sobre el régimen de convivencia familiar, constituyendo una violación del artículo 243 del código de procedimiento civil y se subsume dicha falta en lo establecido en el artículo 224 eiusdem, en concordancia con el artículo 452 LOPNNA.
Que en fecha 29/03/2016, posteriormente a la audiencia de sustanciación, la accionante presentó un escrito que llamó “Escrito de Hechos Nuevos y Prueba Sobrevenida”, que cursa al folio 210 hasta el 216 de la causa principal y que junto a dicho escrito fue introducido anexo el auto que admite la acusación que pesa sobre mi representado por supuestos hechos punibles cometidos contra su hija. En el asunto que nos ocupa, dicho medio de prueba fue promovido extemporáneamente sin que se le permitiera a su representado ejercer el debido control sobre este, y sin embargo la jueza otorgó pleno valor probatorio.
Que denuncia que en el caso concreto no estamos frente a una interrupción espontánea, automática ni una situación de hecho, como la ausencia, la no presencia o la interdicción que afecten el ejercicio de la patria potestad, sino que nos encontramos con situaciones de derecho en las cuales se encuentra su representado que no pueden ser usadas como excusa para privarlo de un deber y derecho irrenunciable e indelegable como es el ejercicio de la patria potestad, sin que medie decisión expresa de un juez competente.
Que al no existir conductas que generen la privación o la extinción de la patria potestad, equivoca el a quo su interpretación de estas instituciones familiares cuando otorga tanto la responsabilidad de crianza como la custodia a la madre los niños en virtud que el accionado no ha sido privado de la patria potestad. Concretamente no discute que la madre recibiera la custodia, no debió la recurrida otorgar el ejercicio de la responsabilidad de crianza únicamente a la madre, desconociendo así los derechos de su representado, constituyendo una violación de los artículos 358 y 359 eiusdem, que debe ser subsanada.
Que el sentenciador no establece claramente el tiempo durante el cual se está limitando el régimen de convivencia familiar aun acontecimiento futuro e incierto, es decir, la determinación que haga un tribunal con competencia en materia penal sobre la situación jurídica de su representado, en contravención con lo establecido en el artículo 389 LOPNNA.
Que el a quo no consideró para la correcta determinación de la obligación de manutención la necesidad e interés del niño y la niña beneficiarios, no tomó en cuenta la equidad de género en las relaciones familiares y tampoco estudió la capacidad económica de su representado.
Que el a quo, viola flagrantemente lo previsto en el artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del debido proceso, específicamente a la presunción de inocencia en virtud que la jueza de primera instancia en funciones de juicio, no insistió en la concurrencia del niño y la niña a la celebración de la audiencia de juicio para oír sus testimonios y consideró que la inasistencia de estos era procedente, en virtud que el contacto de los niños con su padre, implicaría revictimización de los niños.
Que es importante resaltar que el accionado no ha sido juzgado culpable de la comisión de hecho punible alguno, por lo que el a quo no presume su inocencia, por el contrario, sin existir sentencia definitivamente firme en su contra dictada por un juez competente, afirma el hecho que la presencia de los hijos frente al padre, implica revictimizarlos.
Finaliza su escrito solicitando se declare la nulidad de la sentencia apelada.
DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS ANTE ESTA ALZADA
POR LA PARTE DEMANDANTE CONTRARECURRENTE:
Esgrime la parte demandante contrarecurrente a través de su escrito de contestación presentado en fecha 18/01/2017, que contradice lo alegado por el recurrente señalado como “vicio de incongruencia positiva o ultrapetita, vicios de procedimientos y de la infracción de ley”, señalando que en el texto de la sentencia se puede claramente verificar que la decisión tomada por el a quo con respecto a la suspensión temporal de la patria potestad al demandado, aun cuando también se oponen y contradicen bajo sus argumentos tal decisión, la motivó dando cumplimiento procesalmente a la acumulación de la causa, del procedimiento sobre medidas anticipadas solicitadas por vía autónoma por la demandante, y que por decisión del Tribunal de Mediación y Sustanciación, que tiene carácter de firmeza pues nunca fue apelada por el demandado, donde se ordenó la acumulación y en consecuencia el a quo debió como lo hizo, pronunciarse y tomar una decisión, aun cuando la parte actora hoy también recurrente la impugnó, por tanto no existe ultrapetita pues la institución familiar contenida en la responsabilidad de crianza que es la patria potestad, fue un punto dentro del procedimiento de la medida anticipada que es el alejamiento de los niños de su padre, fundamentando en los hechos alegados y el procedimiento llevado en jurisdicción penal, lo cuales fueron pedidos por la actora en el procedimiento autónomo y que posteriormente por el hecho sobrevenido que fuera alegado en el procedimiento principal se invocó la causal 4ta del código civil como sobrevenida también, que conlleva no a suspender sino a extinguir la patria potestad al cónyuge culpable del conato al que se refiere la norma sustantiva alegada.
Que el a quo no incurre en ultrapetita ya que de conformidad con el artículo 466-A LOPNNA el a quo tenía, antes de la prueba sobrevenida, pruebas que constituían presunción grave para poder al menos privar, la patria potestad y no suspenderla.
Que no existe incongruencia positiva o ultrapetita ni infracción de ley con la fijación de la obligación de manutención, ya que el artículo 369 LOPNNA establece que el juez o jueza debe tomar en cuanta las necesidades e interés de los niños, considerar la capacidad económica del obligado la cual consta y además se tomará como referencia el salario mínimo fijado por el ejecutivo nacional para el momento de dictar la sentencia, en consecuencia, aún cuando en el año 2012 el monto solicitado era de 10 mil bolívares, han transcurrido 4 años al 30 de noviembre de 2016, fecha de dictar la sentencia y el monto fijado por el Tribunal esta reflejado en salarios mínimos, por tanto el a quo se ajustó a lo determinado en la ley, por otro lado el quantum fijado es una obligación del padre no custodio y no un quantum compartido como lo expone el recurrente.
Que contradice que el a quo cometido incongruencia positiva o ultrapetita, tal como lo señala el recurrente, al ordenar la liquidación de la comunidad conyugal, ya que de conformidad con el artículo 186 del código civil, por emisión expresa del artículo 452 LOPNNA, uno de los efectos de la sentencia de divorcio es que cesa la comunidad entre los cónyuges y se procede a liquidarse, por tanto es un principio de orden público, así que contenga o no contenga la sentencia un pronunciamiento sobre la liquidación de la comunidad conyugal, se haya solicitado o no por las partes en el proceso, no es motivo para una nulidad de sentencia de divorcio, y menos aún que se señale por un juez o juez de protección que es por procedimiento autónomo, ya que como lo señala el mismo artículo 186 del código civil que se procede a liquidarla, y en concordancia con el artículo 177 parágrafo primero literal L, parágrafo segundo literal H, se hacen por procedimientos autónomos y no como una extensión de la ejecutoriedad de la sentencia de divorcio sino como un efecto de la disolución del vínculo matrimonial.
Finaliza su escrito solicitando se desestimen los alegatos del demandado recurrente y se declare sin lugar la apelación ejercida y se proceda a declarar con lugar la apelación ejercida por su representación judicial en fecha 10/01/2017.
-II-
En primer lugar, a los fines de mantener el orden procesal de las actuaciones en presente recurso de apelación, que ambas partes son recurrentes y contrarecurrentes, por lo que se procederá a dar respuesta primeramente a los alegatos de la parte demandante recurrente y posteriormente los alegatos del demandado recurrente. Asimismo esta alzada observó que las formalidades del procedimiento en el asunto principal, se han cumplido según lo establecido en la norma especial, esto incluye la forma de valoración de las pruebas por el Juez a quo, en que ha debido ser incorporada la prueba que denuncia el demandante recurrente que no fue tomada en cuenta en el proceso. De seguidas, este Juzgador observa, que en la sentencia dictada por el a quo en fecha treinta (30) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), fueron valorados todos los medios de prueba promovidos por ambas partes y con fundamento a la normativa legal dispuesta para ello, en virtud que la Jueza a quo tomó en consideración todo lo establecido en la ley para valorar dichos medios probatorios, de manera que esta Alzada pasa por lo decidido y únicamente emitirá pronunciamiento con respecto al fondo del asunto, tomando en cuenta la valoración del a quo efectuada a dichos medios de pruebas, así como a lo alegado por las partes en la audiencia de apelación y en su respectivos escritos de formalización, y en consecuencia procede a dilucidar los puntos controvertidos objetos del presente recurso de apelación, a fin de determinar si era procedente o no la disolución del vinculo conyugal entre los ciudadanos AZIZE TEOLINDA AZAN MOLINA y GALO JOSÉ CHIERA GARRIDO, plenamente identificados, por la causal segunda del código civil, o si por el contrario ha debido ser tanto por la causal segunda y cuarta eiusdem al igual que las denuncias de presuntos vicios en la decisión, siendo éste el thema decidendum objeto del presente recurso de apelación, y así tenemos:
En este sentido tenemos que la parte demandante recurrente manifestó, que alegado el hecho sobrevenido en la causa principal, se ordenó abrir una articulación probatoria, la cual fue sustanciada en el cuaderno signado bajo la nomenclatura AH53-X-2015-000099, en el cual se trasladó la prueba solicitada al Tribunal Quinto en Funciones de Control y Medidas con competencias en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, causa que se lleva al ciudadano GALO JOSÉ CHIERA GARRIDO, ya identificado, por presuntos actos lascivos a la niña de marras, la cual a su decir se subsume en la causal 4ta de artículo 185 del Código Civil y en consecuencia el progenitor ha debido ser privado de la patria potestad de conformidad con lo establecido en el artículo 351, parágrafo 2do LOPNNA. Que tal prueba se refiere a la declaración de la niña de autos donde procede a narrar los hechos ante el Tribunal Penal, la cual el a quo no procedió a valorar, incurriendo a su decir en silencio de prueba.
A tal efecto, y a los fines de analizar el presunto vicio denunciado por la parte demandante recurrente, resulta importante para este Juzgador traer a colación el criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Civil, sentencia Nº 610, de fecha 30/10/09, caso: Julia Rosa García Lugo, contra Rosa Miguelina Piña Lampe De Triana Expediente Nº 09-348, con ponencia del Magistrado CARLOS OBERTO VÉLEZ, que establece:
“…El silencio de prueba procede cuando el juez incurrió en la falta absoluta o parcial de valoración de una prueba que resulta trascendental para el dispositivo del fallo.
Al respecto, esta Sala mediante decisión Nº 62, de fecha 5 de abril de 2001, caso: Eudoxia Rojas contra Pacca Cumanacoa, Expediente Nº 99-889, con ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe la presente, estableció:
Ahora bien, para la procedencia de este tipo de denuncias, el artículo 312 del Código de Procedimiento Civil, exige que la infracción de derecho sea determinante en el dispositivo de la sentencia, pues de lo contrario la casación sería inútil…”.
Del criterio anterior se desprende con meridiana claridad, que se incurre en el vicio de silencio de prueba al haber falta absoluta o parcial de alguna prueba, y, en el caso que nos ocupa actualmente podemos apreciar que dicho silencio no existe en ninguna de estas dos modalidades, así tenemos, que el a quo en su fallo se pronunció respecto al denominado hecho sobrevenido, el cual consistió en trasladar actuaciones de la causa penal seguida al progenitor de los niños de marras, ciudadano GALO JOSÉ CHIERA GARRIDO, al asunto principal, por presuntos actos lascivos agravados en perjuicio de su hija, la niña de autos. Para ello, resulta necesario entonces citar parcialmente el fallo recurrido en cuanto a la apreciación de la prueba:
“…Posterior a la celebración de la Audiencia de Sustanciación, se recibió diligencia de fecha 29/03/2016 de la representación judicial de la parte demandante mediante la cual consigna Acta de Audiencia Preliminar de fecha 05/02/2016 realizada en el asunto AP01-S-2013-010172 en la cual la Juez del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control con competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Admite totalmente la Acusación presentada por la Fiscalía 107°, contra el imputado GALO JOSE CHIERA GARRIDO de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, delito previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en agravio de la niña S.V.CH.A, en virtud que la misma cumple con los requisitos de procedibilidad establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal; y dado que el acusado no admitió los hechos se ordena la Apertura del Juicio Oral y Privado y se mantienen las Medidas de Protección; la cual esta Juzgadora le concede pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, a pesar de estar promovida fuera de la oportunidad procesal en el presente juicio, fue obtenida en fecha posterior a dicha oportunidad, por la parte que la trae al proceso y guarda estricta relación con la investigación por presuntos actos lascivos hacia su hija en el asunto AP01-S-2013-010172, del cual ya había consignado pruebas de la investigación en la oportunidad procesal correspondiente, y así se decide…”.
De la transcripción parcial del fallo recurrido, se observa palmariamente la valoración realizada por el a quo a la prueba que el demandante recurrente alega fue silenciada, por lo cual no puede quien suscribe, afirmar la denuncia realizada, por el contrario, considera este Juzgador que se realizó la valoración correspondiente al denominada hecho sobrevenido en la causa principal, por lo que tal vicio es inexistente. Y así se decide.
Asimismo, el demandante recurrente expresó que en razón de la prueba sobrevenida en cuestión, debió disolverse el vinculo matrimonial no sólo por la causal segunda 2° (El abandono voluntario), del Código Civil, sino igualmente por la causal cuarta 4° (El conato de uno de los cónyuges para corromper o prostituir al otro cónyuge o a sus hijos, así como la connivencia en su corrupción o prostitución), y en consecuencia la privación de la Patria Potestad, de conformidad con el artículo 351, parágrafo segundo de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el contenido de esta disposición, es del tenor siguiente:
“Artículo 351. Medidas en caso de divorcio, separación de cuerpos y nulidad de matrimonio.
...Parágrafo Segundo. Si el divorcio o la separación de cuerpos se declara con lugar, con fundamento en alguna de las causales previstas en los ordinales 4° y 6° del artículo 185 del Código Civil, se declarará extinguida la Patria Potestad al o la cónyuge que haya incurrido en ellas…”.
Resulta evidente la consecuencia jurídica que implicaría el caso de ser declarado el divorcio por la causal cuarta 4° del Código Civil como así lo solicita la demandante recurrente, sin embargo, es preciso destacar que para ser efectiva tal consecuencia, la misma ha debido ser demostrada, y, en el presente caso, mediante la sentencia condenatoria definitivamente firme en sede penal, y en el entendido de este Tribunal de Alzada, y por lo declarado en audiencia de apelación por las partes, tal causa penal se encuentra en pase a juicio, el cual aun no se ha celebrado; por lo que mal podría este Juzgador dar por sentado hechos de tal magnitud y gravedad sin haberse cumplido el debido proceso para ello, siendo contrapuesto a unas de las máximas garantías establecidas en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49, haciendo evidente entonces, que el a quo ajustó a derecho su decisión al extinguir el vínculo únicamente por la causal 2° del código civil y a los fines de la patria potestad, suspender al padre de la misma hasta tanto sea resuelta la causa penal que le es llevada. Así las cosas, mal podría entonces este Juzgador, disolver el vínculo matrimonial por esta nueva causal la cual no ha quedado demostrada en autos. Y así se decide.
Posteriormente, la parte demandada recurrente, alega incongruencia positiva o ultrapetita en la sentencia recurrida, por haber sido incongruente suspender la patria potestad del padre de los niños de marras cuando así no lo peticionó la demandante en su libelo, al igual que establecer el quantum de la obligación de manutención de forma distinto a lo planteado en el libelo de demanda e igualmente incurre en dicho vicio, a su decir, al ordenar a liquidar la comunidad conyugal en la sentencia.
En este orden de ideas, y a los fines de profundizar más sobre el vicio denunciado, es importante observar lo previsto por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 29/10/2010, que bajo la ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO, estableció lo siguiente:
“(…) La congruencia, tal como lo señala el Código de Procedimiento Civil, se refiere a una decisión acorde con los alegatos que presenten las partes en el proceso. Así, el Juez tiene el deber de pronunciarse solo sobre lo alegado y sobre todo lo probado.
En este sentido, es sabido que el vicio de incongruencia puede ser positivo o negativo, produciéndose la incongruencia positiva cuando el sentenciador se situé fuera de los términos en que quedó establecida la litis, supliendo alegatos o excepciones que no han sido argüidas por las partes; y la incongruencia negativa se patentiza en el caso de que el sentenciador no tome en consideración argumentos facticos o de derecho que sustenten la demanda del actor o las excepciones o defensas del accionado.(…)” (Destacado de esta Alzada)
Del anterior criterio jurisprudencial pacifico y reiterado de nuestro Máximo Tribunal Supremo de Justicia se observa claramente, el significado del término congruencia, el cual representa la conformidad que debe existir entre el fallo respectivo, el asunto controvertido y los hechos alegados o excepciones opuestas oportunamente por las partes, y sólo sobre tales alegatos y excepciones es que debe producirse el fallo objeto de la controversia planteada.
En el caso que nos ocupa, luego de un análisis minucioso de la sentencia recurrida se observa, que la Juez a quo, no incurrió en el vicio de incongruencia positiva o negativa, toda vez que la misma adoptó su decisión tomando en consideración la controversia acaecida entre las partes y la existencia plena de los hechos alegados por éstos, aunado al hecho que el objeto de la causa era la disolución del vinculo conyugal, lo cual en apego a los medios de pruebas cursantes en la causa principal, le generaron suficientes elementos de convicción a la Jueza a quo para emitir el fallo correspondiente, disponiendo en su pronunciamiento una clara, precisa y lacónica explicación del por qué tomo la decisión de disolver el vinculo conyugal que unía a los ciudadanos AZIZE TEOLINDA AZAN MOLINA y GALO JOSÉ CHIERA GARRIDO, únicamente por la causal segunda 2° del código civil, y o por la 4°, al igual que las instituciones familiares son decididas ajustadas a lo alegado y probado en la causa, como lo es el caso de la obligación de manutención, la misma fue ajustada por la recurrida para el momento de sentenciar al salario mínimo vigente para la fecha, como bien ha debido ser, pues debe el Juez, orientar su función en la búsqueda de la verdad, prevaleciendo la realidad sobre la formas y apariencias, siendo este un principio fundamental establecido en el artículo 450-J de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, aunque igualmente en audiencia las partes dejaron sentado que dicha obligación no se ha cumplido, por lo que este Juzgador debe exhortar al obligado a cumplir con la misma. Asimismo, la recurrida al haber ordenado particionar la comunidad conyugal, no implica que se haya excedido o incurrido en ultrapetita, debido que esto es sólo consecuencia jurídica posterior a la disolución del vínculo matrimonial, y así la práctica forense lo estila, no implicando ello que se extralimite el Juez en su sentencia; por consiguiente, a criterio de este Juzgador el vicio denunciado por el demandado recurrente, no se ajusta con lo previsto en la normativa legal y el reiterado criterio jurisprudencial supra mencionado, lo cual hace que la denuncia formulada no prospere en derecho. Y así se decide.
En relación a la suspensión de la Patria Potestad, que ha decir del demandado recurrente, no ha debido realizarse por no haber sido pedido así en el libelo, y por no constituir un hecho sobrevenido sino que la demandada ya estaba en conocimiento de los mismos, es preciso destacar que al momento de la presentación de la demanda de divorcio, se desprende del libelo que se demanda por las causales 2da y 3era del Código Civil, y en relación a la Patria Potestad, la misma se solicitó de manera compartida, y se hizo mención a la denuncia ante la Fiscalía 109° del Área Metropolitana de Caracas en contra del progenitor de los niños de marras, por lo que infiere entonces este Juzgador de manera palmaria, que el hecho ciertamente fue sobrevenido en la causa, el cual correctamente se ordenó tramitar en el cuaderno signado bajo la nomenclatura AH53-X-2015-00099, de conformidad con lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, por lo que se apertura una articulación probatoria donde se promovió una prueba que crea presunciones graves de índole penal por parte del progenitor en contra de uno de los niños de marras, y sin realizar juicio valor, por corresponder el mismo, al Juez competente en materia penal, el a quo se limitó, en interés superior del niño (Artículo 8 LOPNNA), a dictar lo conducente, sin que ello constituya así una violación a la disposición del artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como denuncia erradamente el demandado recurrente. Y así se decide.
Al hilo de lo señalado considera quien suscribe, que ciertamente ha quedado demostrado únicamente la causal segunda (2da) del articulo 185 del Código Civil, y las instituciones familiares fueron establecidas conforme a derecho, por lo que a todas luces resulta forzoso para quien aquí suscribe, declarar sin lugar la apelación interpuesta por las partes recurrentes, ciudadanos AZIZE TEOLINDA AZAN MOLINA y GALO JOSÉ CHIERA GARRIDO, mediante sus apoderados judiciales, todos plenamente identificados, y ratificar el fallo dictado en fecha 30/11/2016, por el Tribunal Tercero (3ro) de Primera instancia Juicio de este Circuito Judicial de Protección. Y así de decide.
-III-
En mérito de las anteriores consideraciones, este JUEZ SUPERIOR TERCERO (3°) DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de Apelación interpuesto por el Abogado MARCO USECHE, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro.45.724, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana AZIZE TEOLINDA AZAN, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-13.592.180, contra la decisión dictada por el Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección en fecha 30 de noviembre de 2016, en el asunto signado bajo el No AP51-V-2012-024597 por los motivos de hecho y de derecho que se expondrán en la parte motiva del presente fallo al momento de su publicación, y así se decide.
SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de Apelación interpuesto por el Abogado DAVID D´AMICO TALLINI, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro.110.007, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano GALO JOSÉ CHIERA GARRIDO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-7.795.970, contra la decisión dictada por el Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección en fecha 30 de noviembre de 2016, en el asunto signado bajo el No AP51-V-2012-024597 por los motivos de hecho y de derecho que se expondrán en la parte motiva del presente fallo al momento de su publicación, y así se decide.
TERCERO: SE RATIFICA la decisión dictada en fecha 30 de noviembre de 2016 por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción internacional en el expediente AP51-V-2012-02497.
Liquídese la comunidad conyugal.
Notifíquese a las partes de conformidad con lo establecido con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese y agréguese al expediente.
Dada, firmada y sellada en el Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los veintiún (21) días del mes de febrero del año dos mil diecisiete (2017). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
EL JUEZ SUPERIOR TERCERO,
LA SECRETARIA,
ABG. OSWALDO TENORIO JAIMES.
ABG. MIGDALIA HERRERA.
En la misma fecha de hoy, y previo el anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA,
ABG. MIGDALIA HERRERA.
OTJ/MH/Cristopher M.
AP51-R-2016-021277
