REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE LA REGION CAPITAL
Caracas, 15 de septiembre de 2017
207º y 158º
ASUNTO PRINCIPAL : WP01-S-2016-001310
ASUNTO : AP01-R-2016-000170
Decisión Nro. 312-17
CAUSA: AP01-R-2016-000170 (CA-3123-16 VCM).
PONENTA: CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA
IMPUTADO: JOSE ALBERTO GAMERO RIVERA, de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad Nº V.- 16.904.105.
VÍCTIMA: D.D. (SE OMITE IDENTIDAD)
DEFENSA PÚBLICA Nº 2: NEVIDA VARGAS.
FISCAL 8° DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRICIÓN JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS
DELITO: ABUSO SEXUAL A NIÑA.
PROCEDENCIA: TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIA Y MEDIDAS DEL CIRCUITO JUDICIAL CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL ESTADO VARGAS.
Compete a esta instancia superior, conocer el fondo del presente asunto con ocasión de la admisión del recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho NEVIDA VARGAS, Defensora Pública del acusado JOSE ALBERTO GAMERO RIVERA, Titular de la Cédula de Identidad Nº V.- 16.904.105, a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, tipificado en el artículo 259 encabezamiento de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes con la agravante establecida en el artículo 77 numerales 9 y 12 del Código Penal contra la decisión dictada en fecha 23 de abril de 2016, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Vargas, en la causa signada con el alfanumérico WP01-S-2016-001310 (Nomenclatura del Tribunal de Instancia).
En fecha 24 de mayo del 2016, la Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal del Adolescente y Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas dictó auto, por medio del cual se deja constancia de haber dado entrada al presente asunto quedando registrado bajo la nomenclatura alfanumérica WP02-R-2016-000292 (Nomenclatura del mencionado Tribunal), correspondiendo la ponencia al juez Abg. Jaime de Jesús Velásquez Martínez.
En fecha 16 de agosto de 2016, se emite auto mediante el cual se ordena la remisión del presente cuaderno de apelación a esta Corte en virtud de la resolución Nº 2016-0013 de fecha 15-06-2016 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 10 de octubre del 2016, esta Sala dictó auto, por medio del cual se deja constancia de haber dado entrada al presente asunto quedando registrado bajo la nomenclatura alfanumérica AP02-R-2016-000170 (Nomenclatura de esta Alzada), correspondiendo la ponencia a la jueza Abg. Cruz Marina Quintero Montilla.
En fecha 25 de octubre de 2016 se dictó auto mediante el cual se acuerda solicitar las actuaciones originales en el presente asunto al Tribunal Segundo (02º) del Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Vargas.
En fecha 12 de diciembre del 2016 se emite auto por el que se deja constancia del ingreso a esta Sala de las actuaciones originales signadas con el alfanumérico WP01-S-2016-001310, correspondientes a la causa seguida al ciudadano JOSE ALBERTO GAMERO, Titular de la Cédula de Identidad Nº V.- 16.904.105.
En fecha 09 de febrero del 2017 se emite auto fundado mediante el cual se admite el recurso de apelación incoado por la ciudadana Abg. Nevida Vargas, en su condición de Defensora Pública Nº02 en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Vargas, defensora del Ciudadano JOSE ALBERTO GAMERO, Titular de la Cédula de Identidad Nº V.- 16.904.105.
Cumplidos los trámites se pasa a dictar decisión en los siguientes términos:
I
FUNDAMENTO DEL RECURSO
En fecha 27 de abril de 2016, fue interpuesto recurso de apelación de auto por la ciudadana Abg. Nevida Vargas, en su carácter de Defensora Pública Segunda (2º) en Materia de Violencia Contra la Mujer del Estado Vargas, contra la decisión dictada en audiencia celebrada en fecha 23 de abril de 2016, a través del cual hace los siguientes alegatos:
“…CAPITULO III
ALEGATOS DE LA DEFENSA
Ciertamente ciudadanos jueces de esta Corte de Apelaciones, mi defendido fue puesto a la orden de este Tribunal en fecha 23-04-2016 en virtud de haber sido aprehendido por funcionarios adscritos a la Policía del estado Vargas, basándose la Fiscal del Ministerio Público solo en el acta policial y el testimonio de la víctima, donde entre otras cosas, se evidencia múltiples contradicciones, en entrevista sostenida con mi representado negó rotundamente haber tocado a la presunta víctima niña en este caso, mi defendido se encontraba escuchando música y si había ingerido algo de licor pero jamás tocó a la niña, dice que la mamá no se encontraba pero si estaba en (sic) hermano menor que estaba pasando y le preguntó porque vio una acción rara del mismo y el fue que le dijo tu estas tratando de abusar de la niña? Y el le dijo como es eso, ahí no habían niñitos durmiendo y le dijo a su mamá que el estaba tomando pero en ningún momento hizo esa cuestió (sic) que odo (sic) eso es mentira, asi mismo en preguntas realizadas por las partes alegó que la niña le dice tió o niño, hasta le pide la bendición, que allí entran mucha gente de afuera, que esa familia es multiproblema, asimismo Ciudadanos Magistrados al observa (sic) la experticia vagino rectal no arroja ninguna conclusión en cuanto a abuso a niña. Asimismo esta Defensa solicitó que continúe por la vía especial por cuanto hay muchas diligencias que practicar en el presente caso.
Ahora bien, ciudadanos Magistrados, de la sentencia 272 de fecha 15-02-2017, de la Sala Constitucional con Ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, narra entre otras cosas, sobre el paradigma del “testigo único”, que como contrapartida debe corroborarse el dicho de la parte informante con otros indicios esclarecedores, que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito y su autor o sospechoso. En efecto, es innegable que los delitos de género no se cometen frecuentemente en público por lo que la exigencia de un testigo diferente a la mujer o víctima para que determinar la flagrancia en estos casos es someter la eficacia de la medida a un requisito de difícil superación.
No puede entenderse ni presumirse “que en todos los casos de denuncia de violencia de géneros se ponga de entrada, que hay flagrancia”, pues tiene que corroborarse con otros indicios la declaración de la parte informante ( vit. Sent. SC/TSJ Nº 1597/2006 del 10-08). De hecho al recibir la petición del Fiscal del Ministerio Público, el Juez de control debe determinar igualmente los tres supuestos a que hicieron referencia (que hubo un delito flagrante, que se trata de un delito de acción pública, y que hubo una aprehensión in fraganti). Por tanto, la verosimilitud de estos tres supuestos nos e deduce únicamente del dicho de la mujer víctima. Se debe deducir también, como hemos venido diciendo, del cúmulo probatorio que es de fácil obtención: pues, al ser los delitos de géneros en su mayoría una subespecie de los delitos contra la persona, la identificación del agresor y la vinculación d (sic) este con el delito deriva de las pruebas que por lo general se hallan en la humanidad de la mujer víctima y en la del victimario, o están en su entorno inmediato.
En este sentido, para comprobar la declaración de la mujer victima deben perseguirse dos cosas; a) los elementos que hagan sospechar la comisión del delito: y b) los elementos que hagan sospechar del autor de ese delito. Respecto del primero si el subtipo del delito de género así lo permite, será el examen médico forense el que determinará la comisión del delito; no obstante en los casos de violencia si las lesiones son fácil mente (sic) visible, al punto del que el funcionario receptor de la información puede presumir que la mujer víctima fue objeto de malos tratos físicos, el examen para determinar la flagrancia bien puede postergarse. Sin embargo, consciente de que en los delitos contra las personas(al menos en las lesiones) la prueba demuestra la comisión del delito es el examen Médico Forense, quiere insistir la Sala en que la postergación de examen es solo a los efectos de la detención infraganti, recuérdese que se trata de sospechas fundadas.
Así las cosas, ciudadanas Magistradas, aunque la declaración de la víctima en la denuncia sea considerada “suficiente” para dar inicio a la investigación en los casos de violencia contra la mujer, no es menos cierto que tal elemento no es “suficiente” por si solo para acreditar la responsabilidad penal.
Es por ello que el proceso de investigación debe necesariamente arrojar otros elementos que permitan acreditar la responsabilidad penal del imputado si la hubiere, pues no podría considerarse desvirtuado el principio de presunción de inocencia tan solo con la declaración de la víctima y sin una mínima actividad probatoria, tal y como lo ilustra ejemplarmente el Maestro Miranda Estrampes.
CAPITULO IV
FUNDAMENTO JURÍDICO
Ahora bien, ciudadanos Magistrados, esta defensa considera pertinente invocar las normas contenidas en los Artículos 2, 3, 26 y 51 de nuestra Carta Magna, las cuales se dan aquí por reproducidas, en este mismo orden de ideas, invoca el contenido de los artículos 229, 236, 237 y 238 de nuestro Texto Adjetivo Penal, en consecuencia, difiere de la decisión tomada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de Violencia de este Circuito Judicial Penal, por considerarla excesiva y desproporcionada en relación con los hechos, de conformidad con ello establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, que copiado a la letra es del tenor siguiente: (…), puesto que en autos no existen suficientes elementos de convicción que determine (sic) la participación o autoría de mi defendido en el ilícito imputado, tomando en consideración que el mismo no fue sorprendido in fraganti cometiendo el hecho que se le imputa, al contrario cuando lo detienen existían testigos y no les fueron tomadas las respectivas actas de entrevistas.
CAPITULO V
PETITORIO
Por los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer del presente recurso, lo admitan por ser procedente y en la definitiva lo DECLAREN CON LUGAR y como consecuencia de ello NO ADMITAN LA CALIFICACIO (sic) FISCAL Y DECLAREN LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES para mi defendido, JOSE ALBERTO GAMERO RIVERA, anulando en consecuencia la decisión dictada por el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial en fecha 23 de Abril del presente año en su contra, por no encontrarse llenos los extremos exigidos en los numerales 2 y 3 del artículo 236 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal…” (Cursiva de la Sala).
II
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO
En fecha 16-05-2016, los ciudadanos Abg. Johnny Adrian Ramirez y Abg. Liliana Orihuela, actuando en su condición de Fiscales Octavos (08º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Vargas dio contestación al recurso interpuesto por Abg. Nevida Vargas, en su carácter de Defensora Pública Segunda (2º) en Materia de Violencia Contra la Mujer del Estado Vargas actuando en el carácter de Defensora en la causa seguida en contra del ciudadano JOSE ALBERTO GAMERO, Titular de la Cédula de Identidad Nº V.- 16.904.105, a través del cual hace los siguientes alegatos:
“…PUNTO PREVIO
DE LA CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACION
A los fines de analizar lo referente a la admisibilidad del presente recurso es propicio traer a colación lo que establece el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal con respecto al modo y tiempo de ejercer el Recurso de Apelación, a saber: (…)
Siendo que el Ministerio Público fue emplazado por el Tribunal respectivo, EN FECHA 03 de MAYO DE 2016, me encuentro en la oportunidad procesal para contestar el recurso de apelación ejercido por la ABG. NEVIDA VERGAS, Defensor Público Segundo Penal; actuando en nombre y representación del imputado JOSE ALBERTO GAMERO RIVERA, en contra de la decisión judicial dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Violencia Contra La Mujer en Función de Control, Audiencias y Medidas de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en fecha 23 de Abril de 2016, por lo que, en este mismo orden de ideas seguidamente procedo a realizarlo con fundamento en lo dispuesto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual cito textualmente: (…)
CAPITULO I
RELACIÓN CIRCUNSTANCIADA DE LOS ALEGATOS DE LA DEFENSA Y SU DEBIDA OPOSICIÓN
Esta Representación Fiscal, una vez analizados como han sido los argumentos presentados por la respetada defensa en su escrito considera que la misma manifiesta su total inconformidad con la decisión dictada por el ciudadano Juez Segundo de Violencia en Función de Control, Audiencia y Medidas de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en la cual le decretó la medida privativa de libertada su defendido por encontrase llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo que en actas no existen suficientes elementos de convicción en contra de su patrocinado para considerarlo autor del hecho punible atribuido y en cuanto a la precalificación jurídica del delito dada por el Ministerio Público a los hechos como ABUSO SEXUAL A NIÑA; previstos y sancionados en el Artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niña y Adolescentes, en agravio de la NIÑA D.A.D.G, de 04 años, toda vez que no existen suficientes elementos de convicción que determinen la participación de su patrocinado en la comisión del hecho punible.
Ahora bien, en el caso de marras, existen elementos suficientes para estimar que estamos en presencia de un hecho punible de acción pública, que no se encuentra prescrito, es decir se encuentra acreditado el “fumus delicti”; Existen elementos para estimar que se produjo un hecho de carácter dañoso en prejuicio de la NIÑA D.A.D.G, de 04 años, que fuera precalificado en su oportunidad como el delito de ABUSO SEXUAL A ÑIÑA, razones por las cuales este requisito se encuentra satisfecho; de acuerdo a los hechos manifestados por la victima (sic), quien refieren (sic) “…hoy en la madrugada mi tío me pego (sic) y me estaba tocando, y besando los pies, Es todo”
En fecha 23-04-2016, adolescente fue evaluada por el Medico (sic) Forense Dr. EDWAR MORAN; quien determinó: CONCLUSIÓN: DESFLORACIÓN NEGATIVA.
En este mismo sentido existen en las actas procesales serios y fundados elementos de convicción, para estimar de manera razonable que el imputado el (sic) autor responsables (sic) del hecho que se investiga, lo cual se desprende del simple análisis objetivo de las actas procesales que fueron presentadas al Juzgado de Control Audiencias y medidas y que estimamos que satisfacen dicho requisito y que hacen procedente la solicitud del Ministerio Público. Sin embargo, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Violencia Contra La Mujer en Función de Control, Audiencias y Medidas de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, que conoce actualmente, en su oportunidad acordó proseguir con el proceso por la vía del PROCEDIMIENTO ESPECIAL, por cuanto considera que existen múltiples diligencia por practicar, para el total esclarecimiento de los hechos cometidos por el imputado.
Ahora bien, es importante destacar lo expresado por ARTEAGA, en relación a este requisito lo cual hace de la siguiente manera: (…)
En el caso de marras estos dos primeros requisitos exigidos por el legislador fueron satisfechos y en este sentido el A quo se pronunció a favor de la solicitud del Ministerio Publico (sic), de que se encontraban llenos estos dos requisitos, lo cual se desprende tanto de la lectura de Acta de Audiencia para Oír al Imputado y del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en los cuales el Juzgador analizó los elementos que cursaban en las actas procesales a los fines de determinar la existencia de los requisitos exigidos en los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y de esta forma motivar circunstancias fácticas que tomo en consideración para llegar a la convicción de que se encontraban llenos los requisitos legales señalados, cumpliendo de etsa forma además con los requisitos de judicialidad y motivación de la Medida Privativa de Libertad decretada por el Juzgador.
DEL CUMPLIMIENTO DEL REQUISITO EXIGIDO EN EL ARTICULO 236 ORDINALES 2° Y 3°
(…)
En tal sentido, esta representación Fiscal, presentó suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado JOSE ALBERTO GAMERO RIVERDA, participó en la comisión de los referidos hechos punibles, en donde se presentaron los siguientes elementos de convicción:
PRIMERO: ACTA POLICIAL PEV-DIEP-04-254-2016, de fecha 23-04-2016. Suscrito por el oficial SOTO ALFREWIL, adscrito a la Policía del Estado Vargas.
SEGUNDO: ACTA DE ENTREVISTA rendida por la NIÑA D.A.D.G, de 04 años; ante la Policía del Estado Vargas elemento de convicción para esta Representación Fiscal por cuanto es del dicho de la VICTIMA (sic), quien relata las circunstancia de modo, tiempo y lugar en las cuales fue Abusada sexualmente; por el imputado JOSE ALBERTO GAMERO RIVERA.
TERCERO: EXPERTICIA MEDICO LEGAL, practicado en fecha 23-04-2016, a la NIÑA D.A.D.G, de 04 años, suscrito por el Dr. EDWAR MORAN, Experto Profesional Especialista adscrito a la Medicatura Forense del Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forense Elemento de convicción para el Ministerio Público por referirse a la evaluación física y vagino rectal practicada a la victima (sic) dictaminando acerca de lo observado en dicha zona corporal, siendo así el resultado: DESFLORACIÓN NEGATIVA.
En lo relativo al numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al periculum in mora (peligro en la demora), tenemos que la referida norma estipula lo siguiente: (…)
En relación a este requisito el mismo se encuentra acreditado plenamente en las actuaciones, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse y que existe a tenor de lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico procesal Penal una presunción Iuris Tantum de Peligro de Fuga.
Es necesario destacar que la Presunción Iuris Tantum de Peligro de Fuga, se encuentra plenamente acreditada en el presente proceso, ya que la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el A Quo, la pena que pudiera llegarse a imponer una pena corporal que supera los diez años.
En el caso de marras, que existe un evidente “periculum in mora”, en virtud de que hay una presunción razonable de que pueda ser retardada o que se pueda dejar ilusoria la acción del Estado en la realización de la justicia, ante una posible fuga del imputado o la obstaculización del proceso, para que no se logré el esclarecimiento de la verdad de los hechos.
(…)
Pero en el caso que nos ocupa además se encuentra acreditado el peligro de fuga por la MAGNITUD DEL DAÑO CAUSADO tomando en consideración que en los hechos objeto del proceso, se encuentra que esta circunstancia se encuentra debidamente soportada por cuanto en la presenta causa apreciamos de una manera evidente y contundente, que se ha causado un gran daño, teniendo en especial consideración que la víctima en el presente caso es una niña de cuatro años, y por lo tanto debe tenerse en cuanta lo previsto en los artículo 78 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela y 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente: (…)
Aunado a esto el Juzgador al momento de decretar la medida preventiva de coerción personal en contra del imputado, fue tomado en consideración lo establecido en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en sus artículos: (…)
Por todas las consideraciones que hemos realizado hasta el momento, lleva a concluir la existencia de mayores razones para escapar a la acción de la justicia o impedir la marcha del proceso.
Todas estas circunstancias fueron ponderadas de manera correcta por el Juez de Control, al momento de decidir sobre la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público lo cual se desprende de la simple lectura del acta de audiencia para oír al imputado y del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
En conclusión se cumplió de manera evidente el requisito exigido en el ordinal 3° de artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual el Decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se encuentra ajustado a derecho, en relación a este requisito, con lo cual quedan satisfechos los extremos legales exigidos para decretar una medida preventiva de carácter corporal al imputado de autos, por las consideraciones expuestas en este capitulo (sic) y en el capitulo (sic) procedente.
El juzgador cumplió con lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como requisitos para que proceda la prisión preventiva, en Sentencia N° 2.426 de fecha 27-11-2001, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, en la cual de sentó como criterio jurisprudencial lo siguiente: (…)
Así las cosas, resulta pertinente precisar que si bien es cierto en nuestro proceso penal, rige el principio de presunción de inocencia, el mismo no puede considerarse vulnerado por el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, porque es incorrecto considerar que dicha medida es una pena anticipada, en virtud de que la misma solo tiende a garantizar las resultas de proceso y deriva de su naturaleza jurídica, que la misma tiene características que tienden a garantizar que la misma no se desvirtúe – debido al carácter excepcional de la misma – como lo son la provisionalidad, en el sentido de que solo garantizan las resultas del proceso y están sujetas a la suerte del mismo; la temporalidad, en el sentido de que se encuentran sujetas a un plazo máximo, el cual debe ser estimado tomando en consideración el principio de proporcionalidad y la regla Rebus Sic Stantibus, según la cual dicha medida puede ser modificada en el transcurso del proceso, si llegaran a variar las circunstancias que motivaron su decreto, sin embargo, la investigación o fase preparatoria del proceso constituyen la etapa fundamental en el proceso para considerar que debe sustituirse la medida de privación decretada una vez que se verifica que las circunstancias fácticas que la originaron han variado, por lo cual llenos como se encuentran los extremos del artículo 236 del COPP, son los elementos de convicción que establecerán la inalterabilidad de la medida.
(…)
A tenor de esta disposición el proceso tiene como finalidad conseguir la materialización de la pretensión punitiva que nace con la comisión de un delito, empleando a tal fin las garantías jurisdiccionales, que le son otorgadas; es decir, la facultad de obtener mediante la intervención del Juez la declaración de Certeza positiva o negativa, del fundamento de la pretensión punitiva derivada del delito, que hace valer el Estado representado por la Vindicta Publica (sic). (subrayado y negrillas de la Fiscalía)
(…)
(…) por lo que se debe concluir indefectiblemente que se cumplió con lo exigido en la Convención porque el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad fue ordenado cumpliendo con las condiciones fijadas de antemano en la Constitución Política y la ley dictada conforme a ella.
En cuanto al peligro de obstaculización es sencillo entender que la imputada en libertad puede influir en (victimas (sic)) ya que son sus propias hijas, ya que de alguna manera puede influirlas y obstaculizar la búsqueda de la verdad.
En este sentido el Tribunal si actuó como un verdadero árbitro de los intereses que se encuentran en conflicto y por tal razón no solo ajustado a derecho, sino que dictó una decisión justa que es en definitiva uno de los valores superiores nuestro ordenamiento jurídico y de esta manera hemos pactado los habitantes de esta República según el artículo 2 de nuestra Carta Magna, cumpliendo de esta manera uno de los fines esenciales de nuestro estado de derecho como lo es la defensa y el desarrollo de la (sic) personas según lo establece el artículo 3 del texto fundamenta, razón por la cual los argumentos esgrimidos por la defensa deben ser DECLARADOS SIN LUGAR POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADOS, y en consecuencia se ratifique en todas y cada una de sus partes la Medida de Privación Judicial de Libertad decretada excepcionalmente por considerar encontrarse llenos los supuestos fácticos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, Y PIDO ASI (sic) SE DECIDA.
CAPITULO IV
PETITORIO
En base a los razonamientos de hecho y de Derecho antes expuestos, en nuestra condición de Fiscales Auxiliares interinos Rrespectivamente (sic), solicitamos respetuosamente a la Sala de Corte de Apelaciones, que han de conocer de este asunto DELCARE SIN LUGAR, la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa del imputado JOSE ALBERTO GAMERO RIVERA, por encontrarse la misma manifiestamente infundada y se DECLARE SIN LUGAR, la apelación de Autos interpuesta en contra del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad de fecha 23 de Abril de 2016, desestimando esa Alzada la solicitud de la defensa en cuanto a la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad ye n consecuencia sea CONFIRMADA dicha decisión en todas y cada una de sus partes y se mantenga la Privación Judicial Preventiva de Libertad…” (Cursiva de la Sala).
III
DE LA DECISION IMPUGNADA
En los folios 11 al 16 del cuaderno de apelación, aparece inserto texto íntegro del pronunciamiento emitido por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, en fecha 12 de agosto de 2016, en la cual, decretó lo siguiente:
“…PRIMERO: Se ACUERDA la aprehensión en flagrancia, de conformidad con el artículo 96 de la Ley Especial. SEGUNDO: Se ACUERDA que la presente causa se ventile por el procedimiento Especial previsto en el artículo 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. TERCERO: Este Tribunal por cuanto se encuentra en una fase de investigación ACOGE la calificación fiscal del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 259 en su encabezamiento de la Ley Orgánica para la protección de niños, niñas y adolescente, con las agravantes establecidas en el artículo 77 numerales 7º y 12º del Código Penal. CUARTO; En cuanto a la solicitud fiscal de que sea evacuado el testimonio de la niña víctima bajo las formalidades de la Prueba Anticipada. Este Tribunal Acuerda la realización de la Audiencia para Evacuación de Testimonio de conformidad con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal y 84 de la ley especial, para el día LUNES DOS (02) DE MAYO DEL AÑO DOS MIL DIECISEIS (2016) A LAS 11:00 HORAS DE LA MAÑANA. QUINTO: Se acuerdan las medidas de protección y seguridad este Tribunal, con base al artículo 90 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia a favor de la victima por ser de carácter preventivo en aras de garantizar su integridad física y psicológica y evitar nuevos actos de violencia que desencadenen situaciones límites que la pongan en riesgo, en consecuencia, se dictan las medidas establecidas en el numeral 5º, 6º Y 13º prohibir o restringir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida en consecuencia, imponer al presunto agresor la prohibición de acercarse al lugar de trabajo estudio y residencia de la mujer agredida; la prohibición a que el presunto agresor, por si mismo o por terceras personal, realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida, o algún integrante de su familia Y Cualquier otra medida necesaria para la protección de todos los derechos de las víctimas de Violencia y cualquiera de los integrantes de la familia. SEXTO: Se Acuerda La PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, del ciudadano JOSE ALBERTO GAMERO RIVERA, Titular De La Cédula de Identidad Nº V- 16.904.105, de conformidad con los artículos 236,237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Se acuerda como centro de reclusión Internado Judicial de la Región Capital Yare III. QUINTO: Se declara sin lugar la solicitud de la Defensa en cuanto a que este Tribunal se aparte de la Precalificación Jurídica dada a los hechos y la Medida Cautelar de privación Judicial Preventiva de Libertad...” (Cursiva de la Sala)
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Esta Sala, luego de las argumentaciones realizadas por la recurrente, observa que la presente impugnación está fundamentada en el artículos 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.
Al efectuarse un análisis de lo expuesto por la impugnante, se verifica que la apelación es interpuesta en contra de la decisión dictada en fecha 23 de abril de 2016, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas del estado Vargas, en la cual decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra del ciudadano José Alberto Gamero Rivera, a solicitud de la Fiscalía Octava (08º) del Ministerio Público del estado Vargas, la quejosa esgrime en su escrito que el Tribunal de Control inobservó los extremos que deben satisfacerse para la procedencia de tal medida; indicando además que no existen elementos de convicción suficientes que indiquen que el imputado es el autor de tal hecho delictivo y menos para decretar una Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, en el sentido de que el delito imputado por sí solo, no es suficiente para estimar que estamos en presencia de peligro de fuga, y menos por tratarse de un hecho cuya pena en la definitiva no superaría los diez (10) años. .
Así las cosas la Sala evidencia que el punto recurrido por la defensa del imputado José Alberto Gamero Rivera, lo constituye, el hecho de que el Juez en Funciones de Control, no analizó las diligencias de investigación y de esta forma verificar que no se encuentran satisfechos suficientes elementos incriminatorios no sólo para acreditar la ocurrencia del tipo objetivo sino la participación del imputado en el mismo; arguyendo además que el Juez Aquo no motivó fundadamente el por qué llegó a la conclusión de decretar la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra de su representado, resaltando de igual forma que la recurrida se limitó sólo a señalar el número de folios existentes en el expediente, sin explicar que extrajo de cada uno, concluyendo la impugnante que la decisión dictada por el tribunal a quo inobservó los extremos que deben estar satisfechos para la procedencia de una Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, indicando que no se encuentran llenos los extremos del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal con relación a su representado.
En este orden, es necesario además verificar si en el presente caso se encuentran satisfechos los extremos exigidos en la norma adjetiva penal, para decretar la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad contra el imputado José Alberto Gamero Rivera, y al respecto el artículo 236 del Còdigo Orgànico Procesal Penal preceptúa:
“El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de liberta del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación …”
Ahora bien, una vez realizado el análisis minucioso de las actuaciones, considera esta Sala, que en el caso bajo estudio, están llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé la procedencia de la Privación Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en relación al citado hecho punible objeto de este proceso, el cual fue imputado formalmente al ciudadano José Alberto Gamero Rivera, en audiencia de calificación de flagrancia, celebrada conforme a lo pautado en los artículos 96 y 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia como ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protecciòn de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la niña de 4 años de edad, previendo el tipo penal pena privativa de libertad de prisión de DOS (02) A SEIS (06) AÑOS.
Por lo tanto, es necesario aplicar el artículo 237 Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que debe presumirse el peligro de fuga en los casos de hechos punibles con pena privativa cuyo término máximo sea igual o superior a diez (10) años.
En este orden, se observa que el Tribunal de control en el auto de fundamentación y a los fines de dar por configurados todos los elementos exigidos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, toma en consideración los siguientes elementos de convicción, citando específicamente cada uno de los folios en los cuales se encuentran insertos:
1º Acta policial Nro. 04-254-16 emanada de la División de Promociòn de Estrategias Preventivas de la Policía del Estado Vargas.
2º Acta de entrevista tomada por la Direcciòn de Inteligencia y Estrategias Preventivas de la Policìa del Estado Vargas, a la niña D.D.
3º Acta de entrevista tomada por la Direcciòn de Inteligencia y Estrategias Preventivas de la Policìa del Estado Vargas, a la adolescente de 16 años Y.S.
4º Resultado de experticia médico legal, efectuada a la niña de 4 años de edad.
Así las cosas, considera esta alzada que el Juzgado Segundo de Primera instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas del estado Vargas, cumplió con el primer y segundo numeral del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que respecta no sólo a establecer que para el momento procesal se está en presencia de presunto hecho punible, que no se encuentra evidentemente prescrito como lo es el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 259 encabezamiento de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la niña de 4 años de edad, ahora bien, en lo que respecta al tercer requisito exigido por el legislador en el artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, relativo a la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se observa lo siguiente:
Como primer punto debe tomarse en cuenta, que el delito imputado por el Ministerio Público, lo constituye el de ABUSO SEXUAL A NIÑA previsto y sancionado en el artículo 259 encabezamiento de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual tiene una pena asignada de DOS (02) A SEIS (06) años de prisión, debiendo verificarse si ese tipo penal para este momento procesal fue establecido por el Ministerio Público al momento de imputar al ciudadano José Alberto Gamero Rivera.
Y, en opinión de este Tribunal de alzada, los elementos de investigación satisfacen el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que existen elementos de convicción que hacen presumir la participación del imputado en el hecho delictivo, para hacer procedente la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad , así como los extremos exigidos en los numerales 1 y 3 de la referida norma procedimental, en este orden, si bien la pena aplicable no supera los diez (10) años de edad, debemos tomar en cuenta lo que prevé el numeral 3 del artículo 237 en relación a la magnitud del daño causado, al tratarse la víctima de una infante de 4 años de edad, protegiéndose en este sentido la indemnidad de los niños, delito este que fue admitido por el Juez en Funciones de Control en la audiencia oral que se llevó a cabo con fundamento en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como calificación jurídica aplicable a los hechos, pudiendo entonces estimarse el peligro de fuga, así como de obstaculización, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, en virtud de lo cual la imposición de la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad posee un carácter instrumental o cautelar cuyo objeto no es otro que asegurar los fines del proceso.
En ratificación a lo antes señalado, estima esta Alzada pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 06 de febrero de 2001 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. José M. Delgado Ocando, el cual es del tenor siguiente:
“…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un Juez de Control, previa solicitud del MF, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o partícipe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos estos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad…”
De los fundamentos de hecho y de derecho expuestos por el Tribunal a quo, y relatados por esta Corte de Apelaciones, se evidencia que la decisión de Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad decretada en contra del imputado José Alberto Gamero Rivera se realizó de manera motivada, puesto que se citaron los elementos de convicción incorporados al proceso bajo la dirección de la Vindicta Pública que hacen presumir la ocurrencia del hecho punible y la presunta participación del imputado en el mismo.
Al respecto ha señalado la Sala de Casación Penal, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo (+), lo siguiente:
“…La motivación de un fallo radica en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador adopta una determinada resolución, su decisión es un acto que se origina por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y específicas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso penal.
Para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, este debe expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado y según lo que se desprendió durante el proceso. En tal sentido, la motivación comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales y así garantizar el derecho a una tutela judicial efectiva que impone el artículo 256 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Tal exigencia se encuentra intimamente relacionada con la legitimidad de la función jurisdiccional, en torno a que el fundamento de la sentencia debe lograr el convencimiento de las partes en relación a la justicia impartida y permitir el control de la actividad jurisdiccional…” (vid sentencia 09 de Marzo de 2011- Exp. 10-48.)
Así las cosas, en relación al argumento alegado por la recurrente en su escrito recursivo, este Tribunal colegiado estima que en el presente caso no le asiste la razón pues contrariamente a lo sostenido por este, el aquo, si motivó y si explicó las razones y elementos de convicción por las cuales decretó la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad.
En este orden, es importante resaltar que el artículo 14 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, define que “la violencia contra las mujeres a que se refiere la presente ley, comprende a todo acto sexista que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, emocional, laboral, económico o patrimonial, la coacción o la privación arbitraria de la libertad así como la amenaza de ejecutar tales actos, tanto si se producen en el ámbito público como en el privado”.
Es así como este Tribunal de Alzada, estima que la naturaleza jurídica de las medidas cautelares, radican en el aseguramiento de los resultas del proceso penal, aunado a la participación del imputado en los diferentes actos del mismo, pues, es dable destacar que el 9 de junio de 1994, fue adoptada por la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos, la CONVENCION INTERAMERICANA PARA PREVENIR, SANCIONAR Y ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER, “CONVENCION DE BELEM DO PARA”, de la cual Venezuela es Estado Parte, a partir del 5 de marzo de 1995, en la que se señala entre otros particulares, que la violencia contra la mujer constituye una violación de los derechos humanos, siendo que el presunto abuso sufrido por las hoy víctimas, son uno de los supuestos de violencia sexual contra las niñas, adolescentes y mujeres, tipificado como delito por la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia específicamente, por la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
No obstante lo anterior, esta Corte de Apelaciones advierte que esto no significa un juicio de valor en cuanto a la culpabilidad definitiva del referido ciudadano en los hechos que se investigan, toda vez que al momento en que el Ministerio Publico presente su respectivo acto conclusivo, las circunstancias pudieran modificarse a favor del imputado, y de no ser así, el proceso debe continuar, de ser posible hasta la fase de juzgamiento, y será allí cuando el Juzgador o Juzgadora emita su pronunciamiento definitivo, en cuanto a la culpabilidad o no del mismo.
Conforme lo señalado ut supra, el fallo acá recurrido, emanado del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Vargas, mediante la cual decretó la medida de coerción personal, en contra del ciudadano JOSÉ ALBERTO GAMERO RIVERA, debe ser CONFIRMADO, al considerar esta alzada que en el presente caso resultó acreditado los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad, conforme lo exige el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus numerales 1, 2 y 3, en relación con el artículo 237 numerales 3 y 4 eiusdem, como lo es la magnitud del daño causado, al tratarse de la indemnidad sexual de una niña de 4 años de edad, y el comportamiento del imputado toda vez que según lo señalan las actas de entrevista, el mismo ha efectuado actos sexuales no consentidos en anterior oportunidad en el seno familiar.
En este mismo orden de ideas, es importante resaltar que el delito de Abuso Sexual, SEGÚN el autor Grisanti Aveledo en su libro “Manual de Derecho Penal Parte Especial”, ha considerado que son “las acciones que tienen por objetos despertar el apetito de lujuria, el deseo sexual, a excepción de la conjunción carnal. Pueden considerarse como tales, entre otros, los tocamientos y manoseos libidinosos, los frotamientos, la masturbación, penetración, etc.”.
Trascrito lo anterior, a criterio de esta Sala se considera que el tipo penal, consiste en que la niña, niño o adolescente efectúe actos sexuales no deseado, afectando su derecho a decidir libremente su sexualidad, llegando a existir o no un acto carnal, propiamente dicho, es decir, que en el abuso sexual puede que no se logre la penetración vía vaginal, anal u oral, considerada como un atentado aberrante contra la dignidad, integridad física y libertad sexual de la mujer, y más si la mujer es vulnerable, pudiendo formar parte de estos hechos los actos de simple tocamiento.
Lo que conlleva, que se obligue a una mujer, por el mismo hecho de ser mujer entendida esta adulta, adulta mayor, niña o niños como lo son en el presente caso una niña de 4 años de edad, acceder a un contacto sexual no deseado, afectando su derecho a decidir libremente su sexualidad, quienes por su corta edad no tienen por qué vivir de forma adelantada experiencias o hechos de la vida adulta.
Observándose además que la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Vivir una Vida Libre de Violencia, es un instrumento normativo, que tiene como finalidad atender la violencia de género, específicamente la violencia contra la mujer, y, el objeto jurídicamente tutelado por la ley especial son los derechos de las mujeres, toda vez que frente a sus victimarios, se encuentran en una condición de desigualdad, lo cual debe darse bajo una relación de racionalidad y proporcionalidad, en virtud de que no puede ir en detrimento de los derechos tutelados bajo la ley especial in comento, incluso de las víctimas de esos delitos, por lo que en ningún caso se autoriza la desproporcionalidad de las penas aplicables conforme a la gravedad del delito, ni un tratamiento igualitario respecto de quienes cometen delitos menos graves, pues sería contradictorio con el verdadero sentido de la justicia y la equidad, verificando esta Sala que el delito cuya calificación provisional fue admitida por el Juez Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del estado Vargas, al momento de la celebración de la audiencia de calificación de flagrancia, en contra del ciudadano José Alberto Gamero Rivera cometido en contra de la niña de 4 años de edad, considerando esta Alzada que los hechos constitutivos de la presente causa son sumamente graves.
En consecuencia, esta Corte de Apelaciones declara sin lugar el presente recurso de apelación y confirma la decisión judicial impugnada. Y Así se Decide.-
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones Con Competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Capital, impartiendo justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: DECLARA Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada NEVIDA VARGAS, Defensora Pública con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer en materia Penal del estado Vargas, actuando en defensa del imputado José Alberto Gamero, contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo en Funciones de Control Audiencia y Medidas en audiencia celebrada con ocasión al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 23 de abril de 2016, y fundamentada por auto motivado de esa misma data, quien entre otros pronunciamientos decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra del ciudadano José Alberto Gamero Rivera por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, tipificado en el artículo 259 encabezamiento de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la niña de 4 años de edad en la causa alfanumérica WP01-S-2016-001310. (Nomenclatura del referido Juzgado). SEGUNDO: Por vía de consecuencia se CONFIRMA la decisión apelada con fundamento en los artículos 432 y 442 del Código Orgánico Procesal Penal.
Publíquese, Regístrese y déjese copia de la presente decisión y remítase al Juzgado de origen el presente expediente en su oportunidad legal. Cúmplase.
Dado, firmado y sellado en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Con Competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer y en Materia de Reenvío en lo Penal del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los 15 días del mes de septiembre de 2017.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada por secretaria.
EL JUEZ
FELIX ALEXIS CAMARGO LOPEZ
(PRESIDENTE)
CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA MARIA ELISA BENCOMO
PONENTA
LA SECRETARIA,
Abogada. ANDREINA AYALA
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA,
Abogada. ANDREINA AYALA
CA-3123-16VCM
