Decisión Nº CA-3177-16VCM de Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer con competencia de reenvio (Caracas), 13-06-2017

Fecha13 Junio 2017
Número de sentencia178-17
Número de expedienteCA-3177-16VCM
EmisorCorte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer con competencia de reenvio
Tipo de procesoCon Lugar
PartesIMPUTADO: ALEXIS ALBERTO ESCALONA ALEGRÍA; VÍCTIMA: IDENTIDAD OMITIDA; FISCALÍA OCTAVA (08º) DEL MP VARGAS; DEFENSA PÚBLICA Nº01
Distrito JudicialCaracas
TSJ Regiones - Decisión
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CON COMPETENCIA DE REENVIO


REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES CON COMPETENCIA EN DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE LA REGION CAPITAL

Caracas, 13 de junio de 2017
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL: WP01-S-2016-001731
ASUNTO: AP01-R-2016-000189

CAUSA: CA-3177-16 VCM
PONENTA: CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA
IMPUTADO: ALEXIS ALBERTO ESCALONA ALEGRIA titular de la cédula de identidad Nº V- 5.090.658.
VÍCTIMA: IDENTIDAD OMITIDA
DEFENSA PÚBLICA 01º: DENNYS MALDONADO
FISCAL AUXILIAR 08ºDEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO VARGAS: JOHNNY RAMIREZ
PROCEDENCIA: TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIAS Y MEDIDAS DEL CIRCUITO JUDICIAL CON COMPETENCIA EN DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL ESTADO VARGAS
DELITO: ABUSO SEXUAL A NIÑAS SIN PENETRACIÒN, tipificado en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes con las agravantes establecidas en el artículo 77 numerales 7 y 12 del Código Penal


Compete a esta instancia superior, conocer el fondo del presente asunto con ocasión a la admisión del recurso de apelación interpuesto por el abogado JOHNNY RAMIREZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar 08ºdel Ministerio Público del estado Vargas, en fecha 08-07-2016 en la causa seguida en contra del ciudadano ALEXIS ALBERTO ESCALONA ALEGRIA titular de la cédula de identidad Nº V- 5.090.658, a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑAS, tipificado en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes con las agravantes establecidas en el artículo 77 numerales 7 y 12 del Código Penal, contra la decisión dictada en fecha 06 de julio de 2016 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del estado Vargas, en la cual Decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad.

En fecha 07-11-2016, esta Sala dictó auto, por medio del cual se deja constancia de haber dado entrada al presente asunto quedando registrada bajo la nomenclatura alfanumérica AP01-R-2016-000189, correspondiendo la ponencia a la abogada Cruz Marina Quintero Montilla.

En fecha 20 de marzo de 2017, mediante auto fundado se admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano JOHNNY RAMIREZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar 08ºdel Ministerio Público del estado Vargas en la causa seguida en contra del ciudadano ALEXIS ALBERTO ESCALONA ALEGRIA.

Cumplidos los trámites se pasa a dictar decisión en los siguientes términos:

I

FUNDAMENTO DEL RECURSO

En fecha 08-07-2016, fue interpuesto recurso de apelación de auto por el ciudadano JOHNNY RAMIREZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar 08º del Ministerio Público del estado Vargas, a través del cual hace los siguientes alegatos:

“…CAPITULO III
DE LOS FUNDAMENTOS DEL DERECHO

“El presente recurso de apelación se motiva principalmente por cuanto la Jueza A-quo con la recurrida pasa por desapercibida principalmente el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual impone la obligación al Ministerio Público, de hacer el siguiente análisis:
1º Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre eminentemente prescrita; en el presente caso nos encontramos ante unos hechos que están catalogados como punibles como lo es el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA previsto y sancionados en el artículo 259 encabezamiento de la Ley orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes con la AGRAVANTE establecida en el articulo 77, numeral 9 del Código penal.
Para continuar analizando este numeral requiere la norma que la acción punitiva del Estado se encuentre vigente, y en el caso en particular la misma se encuentra totalmente vigente, por cuanto el hecho ocurrió en fecha 22-06-2016, por todos estos razonamientos es posible concluir que se encuentra satisfecho este primer numeral de la norma en estudio.

2º Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor partícipe en la comisión de un hecho punible: Versan en el expediente de marras acta policial arriba supra transcrita, donde se desprende la comisión del ilícito penal y en atención a las circunstancias particulares de los hechos y del señalamiento de las víctimas y de sus representantes legales aunado a las resultas del dictamen pericial de carácter vagino rectal practicada a las victimas existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ALEXIS ALBERTO ESCALONA ALEGRIA, es el autor del mismo, motivos por los que el Ministerio Público no entiende como la Juzgadora de Control, al hacérsele del conocimiento de todo lo antes expuesto, le decrete la medida menos gravosa, situación esta que por el contrario vulnera de manera flagrante la finalidad procesal por cuanto a dicho ciudadano al otorgarle estas medidas cautelares sustitutivas deja nugatoria la acción del Estado, lo cual supone peligro grave de que se frustre alguno de los fines del proceso, al no hacer uso de la coerción a través de la Medida Privativa Preventiva de Libertad.

3º Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación: Al examinar los hechos que nos ocupan estos resultan de una gravedad tal, que a criterio de esta recurrente no deben tratarse a la ligera, pues se trata de la perpetración de un hecho punible grave ocurrido en uno de los sectores del Estado Vargas, donde se señala a un ciudadano quien abusando de la confianza por ser el transportista escolar de las víctimas atentó contra la integridad física, indemnidad sexual de dos (2) niñas, es decir, que los extremos de ley del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal están llenos: (omisis)

Aunado a esto ciudadanos magistrados, a estos mismos efectos considero que es deber tomar en cuenta el hecho de que el imputado de autos es vecino de la localidad donde residen las víctimas, además de ser el transportista escolar de las mismas, también recordemos que la doctrina y la legislación han estimado que deben llenarse los extremos legales para poder obtener ese aseguramiento de la pretensión.

Recordemos que el decreto de la medida privativa de libertad debe contener la acreditación concurrente del fumus bonis iuris y del periculum in mora, presupuestos estos naturales a cualquier providencia cautelar por lo que en materia penal el fumus bonis iuris no colige un simple juicio valorativo con respecto a la posibilidad de que la parte solicitante de la medida obtenga una decisión favorable sino que exige la atribución razonable de suficientes indicios o elementos convincentes que acrediten la comisión del hecho punible en concreto. Por otra parte el periculum in mora se determina en función de la probabilidad de que durante el tiempo que dura la fase investigativa sucedan hechos o acciones que imposibiliten o dificulten la efectividad práctica de la resolución definitiva o principal del proceso penal, es decir, demostración de que existen elementos objetivos para estimar que pudiera quedar ilusoria la pretensión de justicia que en nombre del Estado invoco en virtud de la magnitud del daño causado, de la pena que pudiera llegar a imponerse, es posible que el imputado utilice su libertad para desaparecer, influenciar sobre las victimas y testigos para que actúen de manera reticente frente al proceso en su contra, o pudiera obstaculizar la investigación de lo cual deviene la imperiosa necesidad de privarlo de su libertad para preservar en todo caso la genuidad de las pruebas en procura de contribuir con dicho fin.

Es por ello que considero que la decisión recurrida no está ajustada a derecho, y en consecuencia la medida cautelar acordada no es suficiente para garantizar las resultas del proceso e impide al mismo Estado garantizar la integridad física y el derecho a la protección que requiere quien ha colaborado con la justicia, no siendo apreciadas estas circunstancias por la honorable Jueza al tomar su decisión, ni fundamentado la misma la falta de existencia del peligro en cuestión.

Por otra parte sobre este tipo de delitos de naturaleza sexual, conviene citar aquí la sentencia Nº245, de fecha 31-10-06, emanada de la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo tribunal de Justicia, con respecto a los delitos sexuales contra niños estableció lo siguiente: (omisis)

En otro orden de ideas, sobre este tipo de delitos de naturaleza sexual conviene citar aquí un criterio expuesto por primera vez el 27 de noviembre de 1953 por la extinta Corte Suprema de Justicia (Hoy Tribunal Supremo de Justicia) y que aun con el pasar de los años sigue vigente, como es el hecho de que los delitos de esta índole se cometen generalmente en forma clandestina y su prueba directa se dificulta, lográndose solo a través de un conjunto de hechos concomitantes anteriores y posteriores que indiquen la existencia del hecho punible y de modo inequívoco señalen a su autor, debiendo tomarse en consideración el dicho de la víctima, el examen médico legal para adminicularlos con otros hechos que guarden estrecha conexión entre si, siendo este criterio del tenor siguiente: (omiis)

Por todo lo antes analizado y en aras de preservar la Prioridad Absoluta e Interés Superior consagrados en los artículos 7 y 8 de la Ley Orgánica para la Protección Niño y Adolescente, es por lo que, estimo que lo ajustado a derecho es la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el ciudadano ALEXIS ALBERTO ESCALONA ALEGRIA. Y PIDO ASI SE DECRETE.

Continuando en este mismo orden de ideas, es importante resaltar que la recurrida de igual manera conculca las normas establecidas en los artículos 13, 23, 120 del Código Orgánico Procesal Penal, adminiculados a los artículos 55 ( encabezado) y 285 ordinal 1º 2º 3º y 4º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en tal sentido se requiere realizar una serie de consideraciones:

El artículo 13 de Código Orgánico Procesal Penal establece “Finalidad del proceso”. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por la vía jurídica, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión, a tenor de esta disposición el proceso tiene como finalidad conseguir la materialización de la pretensión punitiva que nace con la comisión de un delito, empleando a tal fin las garantías jurisdiccionales, que son otorgadas; es decir, la facultad de obtener mediante la intervención del Juez la declaración de Certeza positiva o negativa, del fundamento de la pretensión punitiva derivada del delito, que hace valer el Estado representado por el Ministerio Público.
El interés fundamental que determina el proceso penal, es el de llegar a la condena del culpable, de encontrarse incurso en un tipo penal, con lo cual se hace factible la facultad que todo Estado tiene, de garantizar la paz social entre sus habitantes, castigando a aquella persona que se exceda en los limites impuestos para el normal desarrollo de las relaciones entre ciudadanos, lo que se puede obstruir cuando a través de una decisión se otorgan una medida cautelar sustitutiva que aun cuando es una medida de coerción personal pone en riesgo la finalidad procesal, siendo que en el caso que nos ocupa, con el debido respeto, la Jueza con su decisión obvió estos presupuestos, al otorgar una medida menos gravosa, dejando a las víctimas en total estado de indefensión, descalificándolas de esta manera, creando una barrera para el órgano fiscal en su función de actuar en representación del interés general garantizando el cumplimiento del ordenamiento jurídico mediante el ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales que propenda a la preservación del Estado social, democrático, de derecho y de justicia.

Ciudadanos Magistrados, es un hecho innegable, que el Juez de Control, en uso de su conocimiento, de las máximas de experiencia y de la facultad de discernir que el mismo posee debió tomar en consideración que concurrían en el presente caso todos los elementos a que constriñe el artículo 236 del texto adjetivo penal ejusdem, en relación con la entidad del daño causado, la gravedad del mismo, la manera que se atentó contra la integridad e indemnización sexual, física de la victima.

En este orden de ideas, en las actas y complementos, se acredita la materialidad del hecho típico, o su perfeccionamiento como delito, lo que supone también la referencia de un hecho dañoso, siendo que en la presente causa no se cumplió este requerimiento, limitado la obtención de la finalidad del proceso como lo es la verdad y la proporcionalidad, para no dejar nula la acción del Estado de castigar al posible responsable en la comisión de un delito que atenta contra los más inocentes y su seguridad, y en el caso que nos ocupa es de necesario cumplimiento el análisis de la normativa que contempla el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo referente a la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado, pues considera el Ministerio Público, que concurren los elementos necesarios para estimar que el imputado ALEXIS ALBERTO ESCALONA ALEGRIA, es el autor del hecho punible que se le atribuye.

CAPITULO IV
DEL PETITORIO

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, APELO formalmente de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medidas de este Circuito Judicial Penal por no encontrarse ajustada a derecho, y en consecuencia solicita muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer el presente Recurso de Apelación, QUE ADMITA Y DECLARE CON LUGAR EL PRESENTE RECURSO, anulando en consecuencia la decisión que aquí se recurre, estableciendo en su lugar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD sobre el imputado ALEXIS ALBERTO ESCALONA ALEGRIA, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva penal.”

II
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

En fecha 19-07-2016, la Defensa Pública Primera dio contestación al recurso interpuesto por el ciudadano JOHNNY RAMIREZ, a través del cual hace los siguientes alegatos:
“…RELACION DE HECHO Y FUNDAMENTO DE DERECHO
…” Esta defensa esta en total desacuerdo con lo planteado con el Fiscal del Ministerio Público en cuanto a que concurren los supuestos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y difiere de ello en los siguientes términos: El artículo 236 ejusdem, establece tres supuesto que deben darse en la investigación para que el Juez de Control pueda decretar la Privativa de Libertad al investigado; el ordinal 1º expresa que el hecho punible debe merecer pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, el delito por el cual precalifica el Ministerio Público es el de Abuso Sexual a Niña, previsto y sancionado en el artículo 259 encabezamiento de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, cuyo delito no acarrea Medida privativa de Libertad, en virtud de que de llegar a imponérsele dicho delito no excede de cinco años la pena es decir es merecedor de una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad, tal como lo expresó la juez del Tribunal A quo. El ordinal 2º, expresa que debe existir fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, solo contamos con unas declaraciones de la madre de la víctima y una tía que supuestamente se entera de los hechos el miércoles y le cuenta a la mamá de ésta el domingo pasados tres (03) días, cuando están en el playa compartiendo consumiendo bebidas alcohólicas y donde se activa la mama de la víctima y deciden ir a denunciar. El ordinal 3º riela que debe existir una presunción razonable, apreciando las circunstancias del caso particular, el peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad en la investigación, no puede existir un peligro de fuga ciudadanos Magistrados, por cuanto desde el día Domingo que van a querer linchar a mi defendido los familiares de las víctimas ebrios después de regresar de la Playa, ese mismo día mi patrocinado responsablemente y sin nada que temer se apersono a la Sub Delegación de la Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas y se pone a Derecho, entregándole los funcionarios investigadores una citación que CONSTA en el expediente para el día jueves 30-06-2016, acudiendo a dicha citación y después de pasar medio día allí le manifiestan que no están las pruebas y que se retire para que comparezca nuevamente el día Lunes 04-07-2016, fecha en la cual mi defendido se presenta y es golpeado por familiares de las niñas por ser funcionario del C.I.C.P.C de nombre CARLOS GIL y por otro funcionario de la Policía del Estado Vagas, quienes manifestaron ser supuestamente padres de las niñas.

No puede existir lo contemplado en el articulo 237 de la Norma Adjetiva Penal, como lo es el Peligro de Fuga, puesto que mi defendido en todo momento estuvo a Derecho se presento en tres (03) oportunidades ante la Sub Delegación de La Guaira, para aclarar los hechos de ser contrario o temor de la investigación el mismo día que van a golpearlo a su casa desaparece y no acude al Cuerpo Policial.

Por otro lado, no existe Peligro de Obstaculización, en virtud de que mi defendido es un señor mayor de sesenta (60) años con una conducta intachable tanto en su entorno familiar, con los vecinos y mas aún prestando el servicio de transporte escolar por mas de diecisiete (17) años, en diferentes Unidades Educativas, nunca ha tenido problemas con la justicia y fueron ofrecidos mas de veinte testigos representantes conjuntamente con sus hijos a quienes mi patrocinado presta el servicio y que constantemente están en la unidad de transporte cuando son retiradas de sus colegios las niñas victimas del presente caso, aunado a esto existe una docente que también fue promovida al Ministerio Público, quien acompaña todas las tardes a mi defendido hacer el recorrido de entregar los niños en las tardes y es la última que se baja del transporte puesto vive cerca de la vivienda del Señor ALEXIS ESCALONA asimismo fue promovido otro conductor de transporte escolar quien realizo el recorrido los días 22 y 23 de Junio del año en curso puesto que la camioneta del imputado estaba accidentada asi las cosas, ciudadanos Magistrados existen múltiples contradicciones en al investigación y en las disposiciones de las víctimas al momento de rendir declaración en al audiencia del presentación del investigado, y aunado a todo esto esta defensa alega que existe manipulación por parte de las madres de las víctimas en querer perjudicar a mi defendido y lo ratifica con la acción de la menor Y.M, al terminar de declarar salir del Tribunal y devolverse después que converso con su mama y decir que (se le había olvidado decir algo). Esto levanto sospecha al Tribunal y todas las partes que nos encontrábamos en la audiencia.

Así las cosas, ciudadanos Magistrados, esta defensa esta en total acuerdo con la decisión dictada por el Juez A quo y difiere de los alegatos realizados por el Fiscal del Ministerio Publico en el recurso interpuesto, en virtud hubo una revisión exhaustiva de las actas que conformaban la investigación, no se decretó la Flagrancia por el mal procedimiento alegando el Fiscal del Ministerio Público la sentencia 526, fueron concatenados todos los testimonio de la victimas y no se pudieron entrelazar con tal dicho por cuanto solo existió contradicciones entre si, aunado a esto quedo demostrada la buena fe de mi defendido al comparecer en tres oportunidades al Cuerpo Policial por no temer nada ya que en todo momento es inocente, no existen evaluaciones psicológicas de las niñas que debió la Fiscalía mandar hacer todas las diligencias pertinentes para el total esclarecimiento de los hechos, recabar los videos de la plaza Bolívar del Aeropuerto donde supuestamente es cuando mi defendido pasa a las niñas para adelante y comete el delito grabe que pretenden imputarle, y así no ordenar la aprehensión ilegítima y presentarlo al Tribunal.
Dando cumplimiento a los principios rectores y de las garantías previstas en Nuestra Carta Magna así como en Nuestra Norma Adjetiva Penal, el Tribunal A-QUO en frente de la DUDA RAZONABLE presentada respecto a la culpabilidad de mi defendido en el referido ilícito penal, no deja de manera clara, irrebatible, evidente ni fehaciente la autoría y consecuente responsabilidad penal de mi representado en el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, presunto hecho señalado por la vindicta pública,. Motivo por el cual la Representación Fiscal solicitó a la Honorable Corte de Apelaciones por medio de un Recurso de Apelación dejar sin efecto el fallo dictado por el Tribunal A-QUO y ordenar medida Privativa de la Libertad en contra de mi patrocinado, por encontrarse según el Fiscal del Ministerio Público, llenos los extremos del artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal.
(omisis)
De allí que, las medidas cautelares durante el proceso, deben ser acordadas en atención al principio de proporcionalidad previsto en el artículo 230 en concordancia con el artículo 242, ambos del Código Orgánico Procesal penal, el cual dispone que siempre debe optarse por una medida menos gravosa cuando los fines que se persiguen a través de la privación de libertad puedan razonablemente ser satisfechos por ella. Situaciones que fueron consideradas por el Juez de Control, atendiendo a los principios de presunción de inocencia, afirmación de libertad y de proporcionalidad consagrados en los artículos 8, 9, 229 y 230 del Código orgánico Procesal Penal.

DEL PETITORIO
Con vista a todo lo anteriormente expuesto, solicito con todo respeto Honorables Jueces de la Corte de Apelaciones, que a los fines de garantizar los derechos constitucionales y legales del ciudadano ALEXIS ALBERTO ESCALONA ALEGRIA, DECLARE SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION interpuesto por la Fiscalía Octava del Ministerio Público, se confirme la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal y en consecuencia ratifique la decisión dictada por este tribunal, en fecha 06-07-2016, en la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 259 encabezamiento de la Ley Especial que rige la Materia.”

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 06 de julio de 2016, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Vargas, tal y como consta a los folios del 82 al 91 del cuaderno de apelación, publicó el texto fundado de la decisión dictada en audiencia que en su resolutiva indica:
“…Este Tribunal Primero de Primera Instancia de Violencia con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del estado Vargas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: No Se ACUERDA la aprehensión en flagrancia por cuanto no llena los extremos del artículo 96 de la ley especial. SEGUNDO: Se ACUERDA que la presente causa se ventile por el procedimiento Especial previsto en el artículo 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. TERCERO: Este Tribunal por cuanto se encuentra en una fase de Investigación ACOGE la calificación fiscal de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑAS y previstos y sancionados en el artículo 259 en su encabezamiento de la Ley orgánica para la protección de niños, Niñas y Adolescentes con las agravantes establecidas en el artículo 77 numerales 7º y 12º del Código Penal. CUARTO: En cuanto a la solicitud fiscal de que sea evacuado el testimonio de los niños victimas bajo las formalidades de la Prueba Anticipada, Este tribunal Acuerda la misma de conformidad con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal y 84 de la ley especial. QUINTO: Este tribunal acuerda sean impuestas medidas de protección y seguridad, con base en el artículo 90 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres por ser de carácter preventivo en aras de garantizar su integridad física y psicológica y evitar nuevos actos de violencia que desencadenen situaciones limites que la pongan e riesgo, en consecuencia, se dictan las medidas establecidas en el numeral 1º, 5º, 6º y 13º. Prohibir o restringir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida, en consecuencia, imponer al presunto agresor la prohibición de acercarse al lugar de trabajo, estudio y residencia de la mujer agredida; la prohibición a que el presunto agresor, por si mismo o por terceras personas, realice actos d persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia. Se acuerda la medida contenida en el artículo 95 numeral 7º de la Ley orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres. SEXTO: Se Acuerda la libertad inmediata del ciudadano ALEXIS ALBERTO ESCALONA ALEGRÍA titular de la cédula de 5.090.658 de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. SEPTIMO: Se impone la medida de presentaciones periódicas cada 8 días ante el servicio de alguacilazgo. OCTAVO: Se acuerda la remisión de copias de las actuaciones a la Fiscalía Superior del Estado VARGAS. NOVENO: Se acuerdan las copias.”

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Pasa esta Alzada a resolver el Recurso de Apelación, conforme a lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

El 6 de julio de 2016, se efectuó audiencia en los términos del artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en la cual el ciudadano JHONNY RAMIREZ, en su condición de Fiscal Auxiliar Octavo (8º) del Ministerio Público del estado Vargas, presentó al ciudadano ALEXIS ALBERTO ESCALONA ALEGRÍA, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACION, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante del artículo 77 numeral 9 del Código Penal, requiriendo en contra del referido imputado, la imposición de la medida judicial privativa preventiva de libertad conforme a lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Una vez finalizada la mencionada audiencia, el ciudadano Juez a quo, acogió la calificación jurídica objeto de imputación penal, declaró con lugar la solicitud de medida cautelar sustitutiva en contra del ciudadano EMILIO ANTONIO MONTILLA al considerar que los hechos imputados se subsumen al presunto delito de ABUSO SEXUAL EN NIÑA SIN PENETRACION CONTINUADO previsto y sancionado en el encabezado del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación con el artículo 99 del Código Penal.

Contra el anterior pronunciamiento el ciudadano JOHNNY RAMIREZ, Fiscal Auxiliar Interino Octavo del Ministerio Público del Estado Vargas, interpuso recurso de apelación de autos, alegando lo siguiente:

- Que en las presentes actuaciones se encuentra establecido la presunta comisión de un hecho punible, merecedor de pena corporal y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita como lo es el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 259 encabezamiento de la LPNA con la agravante contenida en el numeral 9 del artículo 77 del Código Penal.

- Fundados elementos de convicción que sindican que el ciudadano ALEXIS ALBERTO ESCALONA ALEGRÍA es el presunto autor o partícipe en dicho ilícito penal, y en las actuaciones se cuenta con suficientes elementos de convicción que pudieran acreditar la presunta comisión del delito objeto de imputación, así como la presunta responsabilidad penal del referido imputado en la comisión de dicho hecho.

- De igual forma señala el recurrente que existe una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, al tratarse de la indemnidad sexual de dos niñas, y siendo el imputado una persona conocida para estas por ser persona de confianza toda vez que era quien les hacia el transporte escolar, además de existir peligro de obstaculización, al señalar que el imputado pudiera influir para que las víctimas y testigos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente lo que pudiera influir en la investigación y la realización de la justicia, aduciendo además que el imputado es vecino de las víctimas


Conforme a tal alegato, la recurrente pretende que el presente medio de impugnación sea declarado con lugar, sea revocada la imposición de la medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad y se decrete la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, en contra del imputado.

En base a las anteriores consideraciones, la Sala pasa a resolver el punto esencial del recurso, el cual versa sobre la medida cautelar sustitutiva decretada a favor del ciudadano ALEXIS ALBERTO ESCALONA ALEGRIA, por lo que se examinará el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, norma procesal que ha de observarse para decretar la aludida medida, en atención a lo consagrado en el artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en tal sentido se evidencia que la primera norma en comento, consagra lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada, siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

En efecto, el citado juzgado A quo para decidir sobre la medida de coerción personal que le fue solicitada, señaló lo siguiente:


“…la fiscalía del Ministerio Público, precalifica los hechos narrados como el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑAS, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, concatenado con lo dispuesto en el artículo 99 del Código Civil, (sic) en perjuicio de Niñas Y.M.P. y M.G.D.F., esta Juzgadora debe señalar que la violencia es la cara más brutal de la discriminación por razones de género, por lo que al constituir la violencia contra las mujeres un tema de derechos humanos y de salud pública es nuestro deber dar cumplimiento a las obligaciones que el Estado venezolano ha asumido a lo interno y frente a la comunidad internacional, por medio de uno de los Poderes Públicos, cual es el Poder Judicial, y así lo consagra el artículo 5 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y en tal sentido observa que en el presente asunto es necesario en primer lugar pronunciarse sobre las calificaciones de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑAS, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, concatenado con lo dispuesto en el artículo 99 del Codigo Civil (sic). Así pues, esta juzgadora revisada como han sido las actas procesales considera que se encuentra ajustada a derecho la precalificación fiscal, toda vez que de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hecho, así como de las respectivas Actas de entrevistas, además de lo que esta juzgadora pudo el imputado de autos aprovechándose de su condición de autoridad y parentesco, para someterlas a realizar actas sin su consentimiento en razón de su permanencia y manutención, razón por la cual esta juzgadora admite Provisionalmente la Precalificación fiscal de Prostitución Forzada (sic) y Facilitación a la Prostitución, (sic) previstos y sancionados en los artículos 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, concatenado con lo dispuesto en el artículo 99 del Código Civil (sic) ..
(…omissis…)

A criterio de esta Juzgadora considera prudente y necesario imponer conforme Al artículos 242 del Código Orgánico Procesal Penal, MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, por considerar que NO se encuentran llenos los extremos del artículo 236 numerales 1,2,3, artículo 237 numerales 2,3 parágrafo primero, artículo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, Y lo procedente es aplicar una medida menos gravosa que garantice el cumplimiento y fines del proceso, por cuanto no estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuya pena exceda de los diez (10) años, así como tampoco se evidencia un peligro de fuga y obstaculización de la investigación, ello tomando en cuenta que el señor acudió a todos y cada uno de los llamados que le fueren hechos por el ministerio Público, por lo que no se puede evidenciar un proceso de obstaculización, ni que se esté poniendo en peligro la investigación. YASÍ SE DECIDE…”

De lo anteriormente trascrito se verifica que el Juzgado A quo aludió a los supuestos descritos en el citado artículo 236, señalando que en el presente caso no se encuentran satisfechos los requisitos exigidos en los numerales 1, 2 y 3 de la norma in comento, ni los numerales 2 y 3 del artículo 237 y numeral 2 del artículo 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, resaltando que el hecho punible precalificado no merece pena privativa de libertad superior a los diez (10) años y tampoco existe peligro de fuga ni de obstaculización tomando en cuenta que el imputado acudió a todos los llamados efectuados por el Ministerio Público.

Ahora bien, examinados los hechos expuestos por el representante del Ministerio Público en la audiencia para la presentación del aprehendido, se logran inferir de las actas investigativas los siguientes elementos de convicción:

1º Denuncia interpuesta en fecha 26-06-2016, ante la Subdelegación la Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, por la ciudadana YUSMARY PEREDA, quien expuso:

“…el día de hoy me encontraba en la playa compartiendo con mi familia, mi hermana YUSMELI PEREDA, comienza a preguntarme como le iba a mi hija Y.M., porque unos días antes había llegado tarde y con un dolor en la entrepierna que la tenía enrojecida, yo me quedé con la duda pero no le hice mas preguntas al respecto, cuando llegamos a la casa yo me meto en el baño con ella y empiezo a preguntarle que había pasado exactamente el día que llegó tarde, ella asustada me dice que él no se lo iba hacer más, yo alarmada le vuelvo a preguntar que había sucedido y me dice que el señor del transporte a quien conozco como ALEXIS ESCALONA, la había tocado en sus partes, apretándola muy fuerte, al instante le pregunto que si estaba sola cuando es pasó y me dijo que ella se encontraba con una compañerita de nombre G. y que a las dos las llevó a una plaza que queda en el Aeropuerto de Maiquetía…nos fuimos a su casa. Al llegar me atendió la mamá de G., yo le expliqué la situación y me dejó hablar con la niña, quien después de preguntarle muchas veces que era lo que había sucedido me dijo que el señor ALEXIS la había tocado a ella también en las nalgas y a mi hija en su vagina, exactamente en una plaza del aeropuerto…”


2. Acta de inspección técnico policial, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de fecha 26 de junio de 2016, que cursa en los folios del 44 al 45.

3. Acta de Entrevista realizada la niña victima Y.P. de 5 años de edad, de fecha 27 de junio de 2016 suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien expuso:

“…El miércoles ALEXIS me fue a buscar al preescolar. Llevo a un niñito para Zamora y a otro para Mirabal, después cuando me iba a llevar a mi casa con mi tía YUSMELY, me toco la totona y me la apretó muy duro, a mi otra amiguita G. también le tocó el pompi, me dijo que no le dijera a mi mami porque ya no me iba a hacer más trasporte, cuando llegue a mi casa mi tía me echo cremita y talco porque me dolía mucho…”


4. Resultado del Reconocimiento Médico Legal Nro. 1502, de fecha 27-06-2016, emanado del Servicio de Medicina y Ciencias Forenses del SENAMECF, efectuado en la persona de la niña Y.M.P. de 5 años de edad, en la cual se concluyó:

“…Región Anal: Sin Lesiones que describir. CONCLUSIONES: Vaginal: Desfloración negativa. Anal: Sin lesiones que describir. Extra y Paragenital: Sin lesiones que describir…”

5. Acta de Entrevista realizada la niña victima M.G.D. de 6 años de edad, de fecha 27 de junio de 2016 suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien expuso:

“…El señor ALEXIS me llevó al aeropuerto pero no sé cuándo porque no se me los días, él es el señor del transporte y ahí el me toco el pompi dos veces y me apretó duro, yo estaba con otra niñita que se llama Y. ALEXIS le tocó la totona a ella, él me dijo que si le decía algo a mi mamá, ella me iba a pegar y me iba a sacar del transporte…”


6. Resultado del Reconocimiento Médico Legal Nro. 1532, de fecha 27-06-2016, emanado del Servicio de Medicina y Ciencias Forenses del SENAMECF, efectuado en la persona de la niña M.G.D. de 6 años de edad, en la cual se concluyó:

“…Región Anal: Esfinter tónico Sin Lesiones que describir. CONCLUSIONES: Vaginal: Desfloración negativa. Anal: Sin lesiones que describir. Para y Extra genital: Sin lesiones que describir…”

7. Acta de Entrevista realizada la ciudadana YUSMELY PEREDA, de fecha 04 de julio de 2016 suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien expuso:

“…Resulta ser que el día miércoles mi sobrina Y. llegó tarde del transporte, cosa que me pareció extraña ya que ella suele llegar a una hora en específico, luego de bañarse se sentó en el mueble y me dijo que le dolía, yo le pregunté que le pasaba y me dijo que le dolía su parte íntima, al yo revisarla noté que la tenía roja, le eché una cremita Y. y le conté lo que había pasado el día miércoles, después de compartir con mi familia me fui a mi casa y al rato me llamó mi hermana diciéndome que y le había dicho que el señor Alexis, quien es el que le hace el trasporte escolar a la niña, la había tocado en sus partes íntimas el día miércoles, al igual que a otra niña de nombre G…”

8. Acta de investigación penal levantada en fecha 04 de julio de 2016, por funcionarios adscritos a la Subdelegación la Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual se deja constancia de la aprehensión del ciudadano ALEXIS ESCALONA.

9. Inspección técnica S/N de fecha 04-07-2016, efectuada a un vehículo automotor clase SPORT WAGON, marca JEEP, modelo WAGONEER, tipo CAMIONETA, color VINO TINTO, año 1979, placas AC087B

10. Resultado de Reconocimiento legal Nro. 251-16, efectuado a un vehículo automotor clase SPORT WAGON, marca JEEP, modelo WAGONEER, tipo CAMIONETA, color VINO TINTO, año 1979, placas AC087B.

Ahora, bien de los elementos de convicción que integran la presente investigación, los cuales resultaron oportunamente apreciados por el tribunal de mérito en el fallo objeto de impugnación, se infiere acreditado el presunto delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACION previsto y sancionado en el encabezado del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes con la agravante establecida en el numeral 9 del artículo 77 del Código Penal, deduciéndose que este ciudadano, es el señor que prestaba sus servicios como Transporte escolar de las niñas Y.M.P. y M.G.D. de 5 y 6 años de edad, quien presuntamente valiéndose de la confianza dispensada por los padres de las niñas, al tenerlas bajo su cuidado en el traslado del colegio hasta sus residencias, tuvo cercanía con las niñas victimas, a quienes no las trasladó en una oportunidad desde su colegio hasta sus domicilios, sino que se desvió y se aparcó en una plaza en las adyacencias del aeropuerto, donde las tocó por sus órganos genitales (vagina y glúteos).

En virtud, de cada uno de los elementos de convicción antes mencionados, a criterio esta Alzada, le asiste la razón al Ministerio Pùblico, toda vez que de la revisión dispensada a las actuaciones existen suficientes elementos de convicción que pudieran acreditar la comisión del delito objeto de imputación fiscal, pues, en el fallo recurrido, aparecen implícitos los fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano ALEXIS ALBERTO ESCALONA ALEGRIA, es el presunto autor del hecho punible también acreditado, tal como lo exigen los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En otro orden de ideas, resulta oportuno señalar como lo fijó esta Alzada up supra, que la Jueza de la recurrida para dictar el fallo impugnado, no observó lo aportado por ambas víctimas por separado durante la investigación, así como la entrevista que rindieran las ciudadanas YUSMARY PEREDA y YUSMELI PEREDA, que corroboran la versión de las niñas víctimas, al indicar una de ella que le observó enrojecido la parte extra genital de su sobrina Y.M., existiendo además en actas las inspecciones oculares efectuadas al sitio del suceso, tanto el abierto como el cerrado (objeto automotor), así como las demás diligencias técnicas practicadas por los funcionarios de investigación, y a pesar de la oportunidad en la que resultó dictada la medida de coerción personal objeto de impugnación, que es una fase incipiente el Ministerio Publico acompañó para la audiencia de calificación de flagrancia, elementos de convicción que establecieron fechacientemente la comisión del delito objeto de imputación.

Siendo que el vigente modelo de enjuiciamiento penal venezolano, adoptado por el Código Orgánico Procesal Penal, está compuesto por distintas fases procesales, debidamente definidas, a saber: las fases investigativa, intermedia y del juicio oral; siendo en esta última, cuando el Ministerio Público, en representación del Estado, o la victima querellante, según sea el caso, deberá “demostrar” con las pruebas incorporadas en el proceso, tanto el delito como la responsabilidad penal de su autor y demás participes. Por consiguiente, le asiste la razón al representante fiscal, al denunciar en el recurso de apelación, que en las actas está demostrado el hecho punible que dio origen a la presente investigación, pues para ello solo resulta necesario su acreditación, con fundamento a los elementos de convicción aportados oportunamente a las actas, tal como consta en las actuaciones. Y así se decide.

Igualmente, constata esta Alzada, que en el presente caso resulta establecido, el periculum in mora, al destacarse en primer lugar, la presunción razonable del peligro de fuga por parte del referido imputado, conforme lo establecido en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, al atender la gravedad del hecho punible objeto de imputación, así como la magnitud del daño causado, y si bien en caso de ser condenado el imputado por los delitos objeto de imputación, cuya pena si bien, no pudiera exceder de los diez (10) años de prisión, si debe tomarse la magnitud del daño causado, y la indemnidad sexual de las sujetas pasivas, toda vez que se trata de dos sujetos pasivos niñas de 5 y 6 años de edad respectivamente y, aunado a ello, cursa en las actuaciones citación de fecha 26-06-2016, por parte de los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas quienes citan al imputado a una entrevista en fecha 30-06-2016 y este no acudió al llamado.

Por consiguiente, considera este Órgano Colegiado, que la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, decretada conforme a lo establecido en el artículo 242.3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal a favor del ciudadano ALEXIS ALBERTO ESCALONA ALEGRÍA, no se encuentra ajustada a derecho, toda vez que la recurrida inicia su exigua motivación, señalando que procede a otorgar la Medida Cautelar Sustitutiva prevista en la norma adjetiva supra descrita, al considerar que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en sus numerales 1, 2 y 3 eiusdem; al respecto esta Alzada considera, que para que un Juzgador de Instancia proceda a imponer a un justiciable de cualquiera de las medidas cautelares sustitutivas a la privativa de libertad previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, es impretermitible como requisito para su procedencia que se encuentren llenos los extremos del artículo 236 eiusdem, en sus numerales 1 y 2, porque de otro modo lo que procedería es la libertad bajo ningún tipo de restricción; lo que no ocurrió en el presente caso, toda vez que la jueza por una parte procedió a imponer una medida de las contenidas en el artículo 242 de la norma adjetiva, considerando erradamente que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 de la misma ley, cuando esto último es necesario para imponer cualquier medida de coerción personal.

Es así como este Tribunal de Alzada, estima que la naturaleza jurídica de las medidas cautelares, radican en el aseguramiento de los resultas del proceso penal, aunado a la participación del imputado en los diferentes actos del mismo, pues, es dable destacar que el 9 de junio de 1994, fue adoptada por la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos, la CONVENCION INTERAMERICANA PARA PREVENIR, SANCIONAR Y ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER, “CONVENCION DE BELEM DO PARA”, de la cual Venezuela es Estado Parte, a partir del 5 de marzo de 1995, en la que se señala entre otros particulares, que la violencia contra la mujer constituye una violación de los derechos humanos, siendo que el presunto abuso sufrido por las hoy víctimas, son uno de los supuestos de violencia sexual contra las niñas, adolescentes y mujeres, tipificado como delito por la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia específicamente, por la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

No obstante lo anterior, esta Corte de Apelaciones advierte que esto no significa un juicio de valor en cuanto a la culpabilidad definitiva del referido ciudadano en los hechos que se investigan, toda vez que al momento en que el Ministerio Publico presente su respectivo acto conclusivo, las circunstancias pudieran modificarse a favor del imputado, y de no ser así, el proceso debe continuar, de ser posible hasta la fase de juzgamiento, y será allí cuando el Juzgador o Juzgadora emita su pronunciamiento definitivo, en cuanto a la culpabilidad o no del mismo.

Conforme lo señalado ut supra, el fallo acá recurrido, emanado del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Vargas, mediante la cual decretó la medida de coerción personal, en contra del ciudadano ALEXIS ALBERTO ESCALONA ALEGRÍA, debe ser REVOCADO, al considerar esta alzada que en el presente caso resultó acreditado los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad, conforme lo exige el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus numerles 1, 2 y 3, en relación con el artículo 237 numerales 3 y 4 eiusdem, como lo es la magnitud del daño causado, al tratarse de la indemnidad sexual de dos niñas de 5 y 6 años de edad, y el comportamiento del imputado durante la investigación, toda vez que se evidencia de las actuaciones que en data 26-06-2016, fue citado por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación la Guaira, para el 30-06-2016 y el mismo no acudió.

En este mismo orden de ideas, es importante resaltar que el delito de Abuso Sexual, SEGÚN el autor Grisanti Aveledo en su libro “Manual de Derecho Penal Parte Especial”, ha considerado que son “las acciones que tienen por objetos despertar el apetito de lujuria, el deseo sexual, a excepción de la conjunción carnal. Pueden considerarse como tales, entre otros, los tocamientos y manoseos libidinosos, los frotamientos, la masturbación, penetración, etc.”.

Trascrito lo anterior, a criterio de esta Sala se considera que el tipo penal, consiste en que la niña, niño o adolescente efectúe actos sexuales no deseado, afectando su derecho a decidir libremente su sexualidad, llegando a existir o no un acto carnal, propiamente dicho, es decir, que en el abuso sexual puede que no se logre la penetración vía vaginal, anal u oral, considerada como un atentado aberrante contra la dignidad, integridad física y libertad sexual de la mujer, y más si la mujer es vulnerable, pudiendo formar parte de estos hechos los actos de simple tocamiento.

Lo que conlleva, que se obligue a una mujer, por el mismo hecho de ser mujer entendida esta adulta, adulta mayor, niña o niños como lo son en el presente caso dos niñas de 5 y 6 años de edad, acceder a un contacto sexual no deseado, afectando su derecho a decidir libremente su sexualidad, quienes por su corta edad no tienen por qué vivir de forma adelantada experiencias o hechos de la vida adulta.

En consecuencia, esta Corte de apelaciones declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado Johnny Ramirez, en su carácter de Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público del estado Vargas, y en consecuencia se revoca la decisión judicial impugnada ciudadano y en su lugar se DECRETA LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, al estar llenos los extremos del artículo 236.1,2 y 3, en relación con el artículo 237.3 y 4 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano ALEXIS ALBERTO ESCALONA ALEGRÍA, titular de la cédula de identidad Nro. V-5.090.658, nacido el 08-12-1956, de60 años de edad, hijo de Angel Escalona (v) y de BETTY ALEGRÍA (v), residenciado en Catia la Mar, Calle la Cruz, Sector los Hornitos al lado de la bodega de la Señora María, teléfono 0426-8162527, quien una vez aprehendido será puesto a la orden del Juez Natural, quien deberá ser un Tribunal distinto al de la decisión anulada. Y Así se Decide.-

V
DECISIÓN

Por las razones que han sido expuestas, esta Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Capital, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano JOHNNY RAMIREZ, Fiscal Auxiliar Interino Octavo del Ministerio Público del estado Vargas, en contra de la decisión dictada el 06 de julio de 2016, por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en delitos de Violencia contra la Mujer del estado Vargas, por medio de la cual decretó las Medidas Cautelares previstas en el artículo 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, al referido ciudadano y en su lugar se DECRETA LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, al estar llenos los extremos del artículo 236.1,2 y 3, en relación con el artículo 237.3 y 4 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano ALEXIS ALBERTO ESCALONA ALEGRÍA, titular de la cédula de identidad Nro. V-5.090.658, nacido el 08-12-1956, de60 años de edad, hijo de Angel Escalona (v) y de BETTY ALEGRÍA (v), residenciado en Catia la Mar, Calle la Cruz, Sector los Hornitos al lado de la bodega de la Señora María, teléfono 0426-8162527, quien una vez aprehendido será puesto a la orden del Juez Natural, quien deberá ser un Tribunal distinto al de la decisión anulada.

Publíquese, regístrese, remítase la presente causa a un Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del estado Vargas, distinto al de la decisión anulada, a fin de que sea expedida la boleta de encarcelación dirigida al órgano aprehensor correspondiente y por último déjese copia certificada por secretaria.


JESUS BOSCAN URDANETA

(PRESIDENTE)


CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA ROMMEL ALEXANDER PUGA

PONENTE


LA SECRETARIA,

Abogada. ANDREA ACOSTA

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA,

Abogada. ANDREA ACOSTA

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