REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE LA REGION CAPITAL
Caracas, 15 de septiembre de 2017
207º y 158º
ASUNTO PRINCIPAL: 4C-17768-16
ASUNTO : AP01-R-2016-000009
Decisión Nro. 313-17
PONENTA: CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA
IMPUTADO: CRUZ ANTONIO BARRERA FUENTES, de nacionalidad venezolana, titular de la cedula de identidad Nº V.- 22.440.472.
VÍCTIMA: B.N.B.M (SE OMITE IDENTIDAD)
DEFENSA PÚBLICA Nº 6: FRANCES RODRIGUEZ, adscrita a la Unidad Regional de Defensa Publica del Estado Bolivariano de Miranda-Los Teques
FISCAL 12° DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO MIRANDA
DELITOS: VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, AMENAZA AGRAVADA, ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACION
PROCEDENCIA: TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL y MUNICIPAL en FUNCION DE CONTROL del CIRCUITO JUDICIAL PENAL ESTADO MIRANDA con sede en los Teques.
Compete a esta instancia superior, conocer el fondo del presente asunto con ocasión de la admisión del recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho FRANCES RODRIGUEZ, Defensora Publica Sexta del acusado CRUZ ANTONIO BARRERA FUENTES, a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, tipificado en el artículo 43 en su encabezado, segundo y tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia de la Ley Orgánica, AMENAZA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 41 primera aparte eiusdem, todo ello en GRADO DE CONTINUIDAD, tal como lo estipula el articulo 99 del Código Penal y el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACION, previsto en el artículo 259 primer aparte con la agravante genérica del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes contra la decisión dictada en fecha 01 de marzo de 2017, por el Juzgado Cuarto de Primera instancia Estadal y Municipal en Función de Control del Circuito Judicial Penal Estado Miranda con sede en los Teques, a través de la cual decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra del ciudadano CRUZ Antonio Barrera Fuentes, a decir de la quejosa sin ningún tipo de motivación y sin que concurrieran los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha 19 de enero de 2017, esta Sala dictó auto, por medio del cual se deja constancia de haber dado entrada al presente asunto quedando registrado bajo la nomenclatura alfanumérica AP01-R-2017-000009, correspondiendo la ponencia a la jueza Cruz Marina Quintero Montilla.
En fecha 30 de enero de 2017, mediante auto fundado se admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto por la abogada Defensora Pública Sexta FRANCES RODRIGUEZ, adscrita a la Unidad Regional de Defensa Publica del Estado Bolivariano de Miranda-Los Teques, actuando en defensa del acusado CRUZ ANTONIO BARRERA FUENTES.
Cumplidos los trámites se pasa a dictar decisión en los siguientes términos:
I
FUNDAMENTO DEL RECURSO
En fecha 17 de noviembre de 2016, fue interpuesto recurso de apelación de auto por la abogada FRANCES RODRIGUEZ, Defensora Pública 6º adscrita a la Unidad Regional de Defensa Publica del Estado Bolivariano de Miranda-Los Teques, actuando en defensa del acusado CRUZ ANTONIO BARRERA FUENTES, fundamentando la recurrente lo siguiente:
“… CAPITULO II
LOS HECHOS ANALIZADOS POR EL TRIBUNAL
Quien fue aprehendido por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas en fecha 02 de noviembre, quienes continuando con las labores de investigación por la denuncia interpuesta por la ciudadana Doris Parra donde figuran como victima los niños W.Y.B.P de 13 años de edad, A.P.P de 11 años de edad, y B.A.P.P de 10 años, quienes se trasladaron en compañía de la denunciante la sector el Japón, vía principal que conduce a la ciudad de San Cristóbal Rubio, Municipio Junín, estado Táchira, quien era denunciado como autor de los hechos denunciados, por lo que se procedió a su detención.
CAPITULO III
DE LA FALTA DE CONCURRENCIA DE LOS REQUISITOS DEL ARTICULO 236 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL
A los fines de proceder al dictamen de cualquier medida de coerción personal, el Juzgador debe examinar si concurren o no los requisitos establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, mucho mas en el caso de una medida de tanta gravedad como en el caso de la medida de privación de libertad.
El articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela establece en el ordinal 2º a favor del imputado, la presunción de inocencia, según la cual toda persona se presume inocente hasta que no se establece lo contrario, en consecuencia, el ciudadano CRUZ ANTONIO BARRERA FUENTES gozan del derecho de ser tratados como inocentes hasta que nos e establezca la materialidad del delito así como la culpabilidad del mismo.
Por otra parte, el Articulo 44 de la Constitución de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su ordinal 1º establece la garantía del derecho a la libertad personal, según el cual ninguna persona puede ser detenida sino en virtud de una orden judicial o por la comisión de un delito flagrante.
En este sentido, se observa del contenido del acta policial, que al momento de la aprehensión del ciudadano CRUZ ANTONIO BARRERA FUENTES no lo aprehenden realizando ningún hecho delictivo.
Por otra parte, con fundamento en la Sentencia del año 2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Dr. IVAN RINCON alusiva, a este tipo de situaciones, la defensa debe proceder a analizar si configuraban los supuestos del Articuló 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya concurrencia se requiere para el decreto de una medida de coerción personal.
En este sentido, el primer requisito que exige la norma, es la existencia hecho punible. Con respecto a este requisito, el Ministerio Publico imputo la comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTIUCLO 43 EN SU ENCABEZADO, SEGUNDO Y TERCER APARTE DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION A LA MUJER A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA, AMENAZA AGRAVADA, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTIUCLO 41 PRIMER APARTE EJUSDEM, ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACION, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTIUCLO 259 PRIMER APARTE CON LA AGRAVANTE GENERICA DEL ARTIUCLO 217 DE LA ALEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES. AMENAZA, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTIUCLO 175 DEL CODIGO PENAL TOD ELLO EN GRADO DE CONTINUIDAD, ARTIUCLO 99 DEL CODIGO PENAL, pero resulta de las actuaciones que no se acredite que el mismo haya tenido participación alguna en el mismo.
En cuanto al segundo requisito exigido por la norma, cual es la existencia de fundados elementos de convicción en contra de los imputados, tampoco existen los mismos, siendo que son insuficientes para comprometer la responsabilidad penal de mis representados los elementos con que cuenta el Representante de la Vindicta Publica.
En consecuencia, considera la Defensa, que no existen los fundados elementos de convicción a los que hace alusión el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Es así Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, como es evidente que no concurren en este caso, los requisitos exigidos por el Artículo 236 del Código Órgano Procesal Penal para decretar en contra del imputado medida de coerción personal de ninguna naturaleza, lo cual ha debido ser analizado por el Tribunal para decretar la libertad de los mismos por no concurrir los citados requisitos y en su defecto imponer una medida cautelar sustitutiva de libertad de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
En cuanto al tercer requisito, como es la presunción de fuga, pareciera que este es el único requisito que motiva realmente la recurrida, al señalar que existe peligro de fuga en atención a la pena que podría legarse a imponer y a la magnitud del daño causado. Sobre este particular, efectivamente en los casos de delitos, cuya pena supera los diez (10) años, el legislador estableció un peligro de fuga pera además existen otras circunstancias que el juzgador debe examinar, a los fines de determinar si es posible que aun bajo la existencia de un peligro de fuga, no sea necesaria la imposición de una medida privativa, sino que sea razonable sustituirla con una medida cautelar. En el caso que nos ocupa, el ciudadano manifestó al Tribunal, su respectiva dirección, acreditando con ello la existencia de medida cautelar, aunado al hecho de que no consta que el mismo tenga conducta predelictual.
Es así, Ciudadano Magistrados de la Corte de Apelaciones, es evidente que no concurren en este caso, los requisitos exigidos por el Articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar en contra de las imputadas medidas de coerción personal tan grave como la privación de libertad.
En razón a todo lo antes expuesto, considera la defensa el peligro de fuga y de obstaculización al que hacen alusión el Ministerio Publico y el cual fue tomado en cuenta por la recurrida para decretar la privación de libertad en mi defendido CRUZ ANTONIO BARRERA FUENTES puede ser razonablemente satisfecha con una medida cautelar menos gravosa al a privación de libertad, en los términos establecidos en el Articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que si bien es cierto existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad como lo es el delito de violencia sexual agravada, previsto y sancionado en el artículos 43 en su encabezado, segundo y tercer aparte de la ley orgánica para la protección a la mujer a una vida libre de violencia, amenaza agravada, previsto y sancionado en el artículo 41 primera aparte ejusdem, abuso sexual a niño con penetración, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte con la agravante genérica del artículo 217 de la ley orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes, previsto y sancionado en el artículo 175 del código penal, todo ello en grado de continuidad, articulo 99 del código penal; la acción penal aun no esta prescrita y pudiesen existir a consideración de la ciudadana Juez elementos que hagan presumir la participación de mis defendidos en la comisión del mismo, no menos cierto es que en este caso debe prevalecer la aplicación del principio general de libertad que es la regla, ya que esta supremamente acreditado la intención de mi asistido ciudadano CRUZ ANTONIO BARRERA FUENTES de esclarecer los hechos del presente caso, no evidenciándose presunción de fuga o de obstaculización.
CAPITULO IV
PETITORIO
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, solicito a la Honorable Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer del presente recurso: Que el mismo sea DECLARADO CON LUGAR y REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DELIBERTAD, decretada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda con sede en los Teques, de fecha 15/11/2016, y en su lugar le sea acordada a mi defendido ciudadano CRUZ ANTONIO BARRERA FUENTES, SU LIBERTAD PLENA o en su defecto se le imponga una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de posible cumplimiento de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en aras de garantizar el estado de libertad de mi representado….” (Cursiva de la Alzada)
III
DE LA DECISION IMPUGNADA
En los folios 88 al 103 del cuaderno de apelación, aparece inserto en copia certificada el texto íntegro del pronunciamiento emitido por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control con sede en los Teques, en fecha 15 de Noviembre de 2016, en la cual, decretó lo siguiente:
“…CUARTO:..se decreta la medida privativa de libertad, toda vez que de la revisión de las actuaciones se evidencia la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad…estimar que el ciudadano Cruz Antonio Barrera Fuentes…ha sido partícipe…” (cursiva de la Sala)
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Esta Alzada a fin de resolver el recurso de apelación ejercido por la abogada FRANCES RODRIGUEZ, Defensora Pública Sexta del Estado Bolivariano de Miranda en representación del imputado CRUZ ANTONIO BARRERA FUENTES, quien recurre contra la decisión dictada en fecha 15 de Noviembre de 2016, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control, con sede en los Teques, mediante la cual decretó la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra del ciudadano Cruz Antonio Barrera Fuentes, a los fines de confirmar lo aducido por el quejoso formula las consideraciones siguientes:
Indica la recurrente como denuncia que el Ministerio Publico en la audiencia de calificación de flagrancia imputó al ciudadano CRUZ ANTONIO BARRERA FUENTES, por la comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, tipificado en el artículo 43 segundo y tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia, AMENAZA AGRAVADA, tipificado en el artículo 41 eiusdem ambos en grado de continuidad, conforme a las previsiones del artículo 99 del Código Penal, en contra de la adolescente de 13 años de edad y 11 años de edad, y los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÒN, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 con la agravante genérica del artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y AMENAZA, tipificado en el artículo 175 del Código Penal, ambos en grado de continuidad, conforme a lo previsto en el artículo 99 del Código Penal, tipos penales que fueron acogidos en su totalidad por el Tribunal de instancia, sin ningún tipo de motivación y sin observar la falta de concurrencia de los requisitos establecidos por el legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, violentando el artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Así las cosas, la Sala evidencia que el único punto recurrido por la defensa del imputado Cruz Antonio Barrera Fuentes, lo constituye, el hecho de haber decretado la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra del encausado.
En este orden, es necesario además verificar si en el presente caso se encuentran satisfechos los extremos exigidos en la norma adjetiva penal, para decretar la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad contra el imputado Cruz Antonio Barrera Fuentes, al respecto el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal preceptúa:
“El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de liberta del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación …”
Ahora bien, una vez realizado el análisis minucioso de las actuaciones, considera este organismo colegiado, que en el caso bajo estudio, están llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé la procedencia de la Privación Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en relación a los citados hechos punibles objeto de este proceso, el cual fue imputado formalmente al ciudadano Cruz Antonio Barrera Fuentes, en audiencia celebrada con ocasión a su aprehensión y con fundamento al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal como VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, tipificado en el artículo 43 segundo y tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia, AMENAZA AGRAVADA, tipificado en el artículo 41 eiusdem ambos en grado de continuidad, conforme a las previsiones del artículo 99 del Código Penal, en contra de la adolescente de 13 años de edad y 11 años de edad, y los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÒN, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 con la agravante genérica del artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y AMENAZA, tipificado en el artículo 175 del Código Penal, ambos en grado de continuidad, conforme a lo previsto en el artículo 99 del Código Penal, previendo el tipo penal una pena privativa de libertad de QUINCE (15) a VEINTE (20) años de PRISIÓN.
Por lo tanto, es necesario aplicar el artículo 237 Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que debe presumirse el peligro de fuga en los casos de hechos punibles con pena privativa cuyo término máximo sea igual o superior a diez (10) años.
En este orden, se observa que el Tribunal de control en el auto de fundamentación y a los fines de dar por configurados todos los elementos exigidos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, toma en consideración los siguientes elementos de convicción, citando específicamente cada uno de los folios en los cuales se encuentran insertos:
1. Acta de entrevista de fecha 02-11-2016, suscrita ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas por la ciudadana DORIS IBARRA, cursante desde el folio cuatro (04) al folio cinco (05) del expediente.
2. Copia simple del acta de nacimiento a nombre de la niña B.P.W.Y., cursante al folio 08 del expediente.
3. Copia simple del acta de nacimiento a nombre del niño A.P.P., cursante al folio 11 del expediente.
4. Copia simple del acta de nacimiento a nombre de la niña B.A.B.P., cursante al folio 13 del expediente.
5. Inspecciòn Técnica Nro. 1058-16, efectuada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de la Subdelegaciòn de Rubio Estado Táchira.
6. Acta de denuncia de fecha 31-10-2016, suscrita ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas por la ciudadana DORIS IBARRA, cursante desde el folio venticinco (25) al folio ventiocho (28) del expediente.
7. Acta de entrevista de fecha 31-10-2016, suscrita ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas por la adolescente de 13 años de edad B.P.W.Y., cursante desde el folio ventiuno (21) al folio ventitres (23) del expediente.
8. Acta de entrevista de fecha 31-10-2016, suscrita ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas por el niño de 11 años de edad A.P., cursante desde el folio cuarenta y uno (41) al folio cuarenta y dos (42) del expediente.
9. Acta de entrevista de fecha 31-10-2016, suscrita ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas por la niña de 10 años de edad B.A.P.P., cursante desde el folio cuarenta y seis (46) al folio cuarenta y siete (47) del expediente.
10. Experticia de Reconocimiento Legal y Transcripciòn de Audio, efectuada por la Divisiòn de Laboratorio Criminalìstico de la Delegaciòn Estadal Téchira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cursante al folio 51 al 61 del cuaderno de apelación.
Considerando esta alzada que el Juzgado Cuarto de Primera instancia en Funciones de Control Estadal y Municipal del estado Miranda, con sede en los Teques, cumplió con el primer y segundo numeral del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que respecta no sólo a establecer que para el momento procesal se está en presencia de presuntos hechos punibles, que no se encuentran evidentemente prescritos como lo son los delitos de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, tipificado en el artículo 43 segundo y tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia, AMENAZA AGRAVADA, tipificado en el artículo 41 eiusdem ambos en grado de continuidad, conforme a las previsiones del artículo 99 del Código Penal, en contra de la adolescente de 13 años de edad y 11 años de edad, y los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÒN, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 con la agravante genérica del artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y AMENAZA, tipificado en el artículo 175 del Código Penal, ambos en grado de continuidad, conforme a lo previsto en el artículo 99 del Código Penal, ahora bien, en lo que respecta al tercer requisito exigido por el legislador en el artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, relativo a la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se observa lo siguiente:
Como primer punto debe tomarse en cuenta, que el delito imputado por el Ministerio Público, lo constituye el de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 segundo y tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia en perjuicio de la adolescente B.P.W.Y., el cual tiene una pena asignada de QUINCE (15) a VEINTE (20) años de prisión, debiendo verificarse si ese tipo penal para este momento procesal fue establecido por el Ministerio Público al momento de imputar al ciudadano Cruz Antonio Barrera Fuentes.
Y, en opinión de este Tribunal de alzada, los elementos de investigación satisfacen el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que existen diligencias de investigación que hacen presumir la participación del imputado en los hechos delictivos, para hacer procedente la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, así como los extremos exigidos en los numerales 1 y 3 de la referida norma procedimental, si verificamos la pena aplicable según lo dispuesto en los artículos 43 segundo y tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia, el cual prevé sanción probable superior a los diez (10) AÑOS, siendo éste uno de los delitos que fue admitido por el Juez en Funciones de Control en la audiencia oral que se llevó a cabo con fundamento en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, como calificación jurídica aplicable a los hechos, pudiendo entonces estimarse el peligro de fuga, así como de obstaculización, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, en virtud de lo cual la imposición de la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad posee un carácter instrumental o cautelar cuyo objeto no es otro que asegurar los fines del proceso.
En ratificación a lo antes señalado, estima esta Alzada pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 06 de febrero de 2001 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. José M. Delgado Ocando, el cual es del tenor siguiente:
“…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un Juez de Control, previa solicitud del MF, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o partícipe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos estos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad…”
De los fundamentos de hecho y de derecho expuestos por el Tribunal A-quo, y relatados por esta Corte de Apelaciones, se evidencia que la decisión de Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad decretada en contra del imputado Cruz Antonio Barrera Fuentes se realizó de manera motivada, puesto que se citaron los elementos de convicción incorporados al proceso bajo la dirección de la Vindicta Pública que hacen presumir la ocurrencia de los hechos punibles y la presunta participación del imputado en los mismos.
Al respecto ha señalado la Sala de Casación Penal, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo (+), lo siguiente:
“…La motivación de un fallo radica en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador adopta una determinada resolución, su decisión es un acto que se origina por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y específicas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso penal.
Para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, este debe expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado y según lo que se desprendió durante el proceso. En tal sentido, la motivación comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales y así garantizar el derecho a una tutela judicial efectiva que impone el artículo 256 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Tal exigencia se encuentra intimamente relacionada con la legitimidad de la función jurisdiccional, en torno a que el fundamento de la sentencia debe lograr el convencimiento de las partes en relación a la justicia impartida y permitir el control de la actividad jurisdiccional…” (vid sentencia 09 de Marzo de 2011- Exp. 10-48).
Así las cosas, en relación al argumento alegado por la recurrente en su escrito recursivo, este Tribunal colegiado estima que en el presente caso no le asiste la razón pues contrariamente a lo sostenido por esta, el A-quo, si motivó y si explicó las razones y elementos de convicción por las cuales decretó la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad.
Es importante resaltar que la violencia, conforme a Blach (1991, p 456). Año Bicentenario de Josefa Camejo documento presentado por la Delegación del Estado Falcón. II Congreso Venezolano de la Mujer. Comisión Femenina Asesora de la Presidencia de la República Despacho de la Ministra de Estado para la Promoción de la Mujer. Caracas del 5 al 9 de Marzo de 1991 (pp.449-466), citado por Reina Alejandra Baiz Villafranca (2008), en su obra Violencia Intrafamiliar en el ordenamiento Jurídico Venezolano, la define como “el acto de la voluntad humana que se manifiesta individual o colectivamente como respuesta a una situación creada, con el propósito de modificarla, mediatizarla o eliminarla buscando el predominio de una nueva posición”.
Por otro lado, cita a Sernam (1995, p.60). Documentos de Trabajo, Módulos de sensibilización de la violencia intrafamiliar. Servicio Nacional de la Mujer. Chile, que define la violencia como “cualquier acción, proceso o condición, por el cual un individuo o un grupo viola la integridad física, social y/o psicológica de otra persona o grupo, generando además las condiciones para que esta interacción se reproduzca”.
No obstante lo anterior, la Convención de Belem Do Para, en su artículo 1, señala que “debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico”
En este mismo sentido, el artículo 14 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, define que “la violencia contra las mujeres a que se refiere la presente Ley, comprende a todo acto sexista que tenga o pueda tener como resultado u daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, emocional, laboral, económico o patrimonial, la coacción o la privación arbitraria de la libertad así como la amenaza de ejecutar tales actos, tanto si se producen en el ámbito público como en el privado”
Así pues, que la violencia sexual conforme a nuestra Ley, se determina como una forma de violencia de género contra las mujeres, en su artículo 15 numeral 6, como “…toda conducta que amenace o vulnere el derecho de la mujer a decidir voluntaria y libremente su sexualidad, comprendido ésta no sólo el acto sexual, sino toda forma de contacto o acceso sexual, genital o no genital, tales como actos lascivos, actos lascivos violentos acceso carnal violento o la violación propiamente dicha…”.
En cuanto al tipo penal de violencia sexual, considerado como un atentado aberrante contra la dignidad, integridad física y libertad sexual de la mujer, constituyendo una modalidad tradicional que se encontraba prevista en la legislación penal ahora previsto y sancionado en el Capítulo VII De los Delitos, artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, expresa que, se configura cuando:
“…Quien mediante el empleo de violencias o amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías, será sancionado con prisión de diez a quince años.
Si el autor del delito es el cónyuge, concubino, ex conyuge, ex concubino, persona con quien la víctima mantiene o mantuvo relación de afectividad, aun sin convivencia, la pena se incrementará de un cuarto a un tercio.
El mismo incremento de pena se aplicará en los supuestos que el autor sea ascendiente, descendiente, pariente colateral, consanguíneo o afín de la víctima.
Si el hecho se ejecuta en perjuicio de una niña o adolescente, será de quince a veinte años de prisión.
Si la víctima resultare ser una niña o adolescente, hija de la mujer con quien el autor mantiene una relación en condición de cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien mantiene o mantuvo relación de afectividad, aún sin convivencia, la pena se incrementará de un cuarto a un tercio…”
Lo que conlleva que se requiere la configuración de alguno de estos supuestos, para que se determine el delito de violencia Sexual:
1.- Que la conducta del sujeto activo, amenace o vulnere el derecho de la mujer a decidir voluntaria y libremente su sexualidad,
2.- Que la conducta del sujeto activo, refleje el empleo de la violencia o amenaza obligando a la mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías.
Asimismo, este tipo penal es agravado cuando ocurren las siguientes circunstancias:
1.- Si el autor del delito de violencia sexual es el cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien la víctima mantiene o mantuvo relación de afectividad, aun sin convivencia.
2.- Si el autor del delito es ascendiente, descendiente, pariente colateral, consanguíneo o afín de la víctima.
3.- Si el hecho se ejecuta en perjuicio de una niña o adolescente.
4.- Si la víctima resultare ser una niña o adolescente, hija de la mujer con quien el autor mantiene una relación en condición de cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien mantiene o mantuvo relación de afectividad, aún sin convivencia.
Ahora bien, en corolario se puede señalar que la violencia sexual consiste en el acto carnal realizado mediante la amenaza o violencia vulnerando el derecho a la mujer de decidir voluntaria y libremente su sexualidad, perfeccionándose el mismo con el empleo de la violencia o amenaza al obligar a la mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías.
Por tanto, si no existe la amenaza o la violencia sobre la victima mujer no se podría determinar el tipo penal de violencia sexual, ya que la violencia caracteriza este tipo de delito.
Observándose además que la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Vivir una Vida Libre de Violencia, es un instrumento normativo, que tiene como finalidad atender la violencia de género, específicamente la violencia contra la mujer, y, el objeto jurídicamente tutelado por la ley especial son los derechos de las mujeres, toda vez que frente a sus victimarios, se encuentran en una condición de desigualdad, lo cual debe darse bajo una relación de racionalidad y proporcionalidad, en virtud de que no puede ir en detrimento de los derechos tutelados bajo la ley especial in comento, incluso de las víctimas de esos delitos, por lo que en ningún caso se autoriza la desproporcionalidad de las penas aplicables conforme a la gravedad del delito, ni un tratamiento igualitario respecto de quienes cometen delitos menos graves, pues sería contradictorio con el verdadero sentido de la justicia y la equidad, estableciendo de igual forma la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que deben los tribunales especializados atender los casos cuando en el mismo concurran niños y niñas o adolescentes de ambos sexos, lo que ocurrió en el presente caso, toda vez que además de existir una adolescente víctima (13 años de edad), también existen en la comisión de los hechos víctima niño de 11 años y niña de 10 años de edad, verificando esta Sala que los delitos cuya calificación provisional fue admitida por el Juez Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal y Municipal del estado Miranda con sede en los Teques, al momento de admitir la precalificación interpuesta por la Fiscalía del Ministerio Público, en contra del ciudadano Cruz Antonio Barrera Fuentes de hechos presuntamente cometidos en contra de la adolescente W.Y.B.P. (13 años de edad), la niña B.A.P.P. (de 10 años de edad) y del niño B.P. (de 11 años de edad) quienes son hijos de su concubina es sumamente grave, siendo el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN, los mismos medios y modos de comisión que la Violencia Sexual, lo que a criterio de esta Sala se da por cumplido en el presente caso. Y así se decide.
En este orden, el Ministerio Pùblico además precalificó la conducta del ciudadano Cruz Antonio Barrera Fuentes, en el tipo penal de Amenaza Agravada, previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgànica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la niña de 10 años de edad y adolescente de 13 años de edad, y el delito de Amenaza, tipificado en el artículo 175 del Código Penal en perjuicio del niño de 11 años de edad; sin embargo, resalta esta instancia que los medios de comisión que prevén el artículo 43 de la Ley Orgànica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia para que se adecúe la conducta del sujeto activo en el tipo es que logre el fin deseado a través del uso de “la violencia” o la “amenaza”, siendo estos verbos rectores del tipo penal finalista ejecutado por el sujeto activo, por lo que no puede a un hecho adecuarse distintas normas sustantivas del tipo penal, considerando este Tribunal Colegiado, que la amenaza presuntamente efectuada por el imputado Cruz Antonio Barrera Fuentes, es un medio de comisión para lograr el fin último constituido por los delitos de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA CONTINUADA, tipificado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia en su segundo y tercer aparte, en relación con el artículo 99 del Código Penal en perjuicio de las infantes supra citadas y el delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÒN CONTINUADO, tipificado en el primer y segundo aparte de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación con el artículo 99 del Código Penal, cometido en perjuicio del niño de 11 años de edad, debiendo ser estos tipos penales por los cuales se le siga la investigación al citado imputado. Y así también se declara.
En consecuencia, esta Corte de Apelaciones declara parcialmente con lugar el presente recurso de apelación, y confirma parcialmente la decisión judicial impugnada y solo modifica la misma en relación a los delitos precalificados al ciudadano Cruz Antonio Barrera Fuentes. Y ASÍ SE DECIDE.
IV
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Capital impartiendo justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: DECLARA parcialmente Con lugar el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Abg. FRANCES RODRIGUEZ, en su carácter de Defensora Pública Penal del estado Miranda, actuando en defensa del imputado Cruz Antonio Barrera Fuentes, titular de la cédula de identidad Nº V- 22.440.472, contra la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, Estadal y Municipal del estado Miranda con sede en los Teques, en audiencia celebrada con ocasión a los artículos 374 del Código Orgánico Procesal Penal en fecha 15 de noviembre de 2016, y fundamentada por auto motivado de esa misma fecha, quien entre otros pronunciamientos, decretó la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra del ciudadano Cruz Antonio Barrera Fuentes, en la causa, signada con el alfanumérico 4C-17768-16 (Nomenclatura del referido Juzgado).
SEGUNDO: Establece que los tipos penales por los cuales se le debe seguir proceso al ciudadano Cruz Antonio Barrera Fuentes, hasta esta fase procesal lo constituyen los delitos de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA CONTINUADA, tipificado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia en su segundo y tercer aparte, en relación con el artículo 99 del Código Penal en perjuicio de las infantes W.Y.B.P. (13 años de edad) y B.A.P.P. (de 10 años de edad) y el delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÒN CONTINUADO, tipificado en el primer y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación con el artículo 99 del Código Penal, cometido en perjuicio del niño B.P. (de 11 años de edad) debiendo ser estos tipos penales por los cuales se le siga la investigación al citado imputado.
TERCERO: Por vía de consecuencia se CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión apelada con fundamento en los artículos 432 y 442 del Código Orgánico Procesal Penal, manteniéndose la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, en contra del imputado Cruz Antonio Barrera Fuentes, al encontrarse llenos los extremos del artículo 236 del Còdigo Orgànico Procesal Penal, en relación con los artículos 237 numerales 2 y 3, y artículo 238 numeral 2 eiusdem.
Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes, déjese copia de la presente decisión y remítase el presente expediente al Tribunal de origen en su oportunidad legal. Cúmplase.
Dado, firmado y sellado en la Sala Accidental con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Capital, en Caracas a los 15 días del mes de septiembre de 2017.
EL JUEZ PRESIDENTE.
FELIX ALEXIS CAMARGO LOPEZ
LAS JUEZAS INTEGRANTES
CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA MARIA ELISA BENCOMO PIRELA
Jueza Ponenta
LA SECRETARIA,
ANDREINA AYALA
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
LA SECRETARIA
ANDREINA AYACÓN
ASUNTO: AP01-R-2016-0000069
ASUNTO: CA-3220-17 VCM
