REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES CON COMPETENCIA EN DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE LA REGIÓN CAPITAL
Caracas, 28 de septiembre de 2017
207º y 158º
ASUNTO PRINCIPAL: AP01-S-2016-009696
ASUNTO : AP01-R-2016-000254
CAUSA: AP01-R-2016-000254 (CA-3238-17 VCM)
PONENTA: CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA
IMPUTADO: ALAN RAFAEL FERNANDEZ BOTELLO, titular de la cédula de identidad Nº V- 25.410.123.
VÍCTIMA: MARILEN JHESIKA ASAILIN DA TORRES GUZMAN.
DEFENSA PÚBLICA 14º ÁMC: EDITH DELGADO.
FISCAL DE FLAGRANCIA DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS: HELIANA GALVIZ.
PROCEDENCIA: TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIAS Y MEDIDAS DEL CIRCUITO JUDICIAL CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS.
DELITOS: FEMICIDIO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 58, numeral 1ºde la Ley orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
Compete a esta instancia superior conocer el fondo del presente asunto, con ocasión a la admisión, en fecha 30 de marzo de 2017, del recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Abg. Edith Delgado, en su carácter de DEFENSORA PÚBLICA DÉCIMA CUARTA (14º) EN MATERIA DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en la causa seguida en contra del ciudadano ALAN RAFAEL FERNANDEZ BOTELLO, titular de la cédula de identidad Nº V- 25.410.123, por la presunta comisión del delito de FEMICIDIO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 58 numeral 1º de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. Recurso de apelación el cual es incoado en contra de la decisión de fecha 14 de diciembre de 2016, dictada por el Tribunal Quinto (05º) de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas en audiencia para oír al imputado a que se contrae el artículo 96 y 97 de la anteriormente mencionada legislatura, en la cual decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad.
En fecha 22-02-2017, esta Sala emitió auto, por medio del cual se deja constancia de haber dado entrada al presente asunto quedando registrado bajo la nomenclatura alfanumérica AP01-R-2016-000254, correspondiendo la ponencia a la Jueza Integrante Abg. Cruz Marina Quintero Montilla.
En fecha 30 de marzo de 2017, mediante auto fundado, se admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Abg. Edith Delgado, en su carácter de Defensora Pública Décimo Cuarta (14º) en Materia de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, en la causa seguida en contra del ciudadano ALAN RAFAEL FERNANDEZ BOTELLO, titular de la cédula de identidad Nº V- 25.410.123.
En fecha 25 de septiembre de 2017, se emite auto en el cual se deja constancia de la recepción, por parte de esta Sala, de las actuaciones originales contentivas de la causa AP01-S-2016-009696 (Nomenclatura del Tribunal de Instancia).
Una vez observado lo anteriormente expuesto, esta Sala pasa a dictar decisión en los siguientes términos:
I
FUNDAMENTO DEL RECURSO
En fecha 19 de diciembre de 2016, fue interpuesto recurso de apelación de auto por la ciudadana Abg. Edith Delgado, en su carácter de Defensora Pública Décimo Cuarta (14º) en Materia de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión dictada en audiencia celebrada en fecha 14 de diciembre de 2016, a través del cual hace los siguientes alegatos:
“…IV
DE LOS HECHOS Y DEL DERECHO
En fecha 14 de diciembre de 2016, mi representado ALAN RAFAEL FERNANDEZ BOTELLO, fue puesto a la orden del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control, audiencias y medidas con competencia en delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a quien el Ministerio Público le imputó el delito de FEMICIDIO, previsto y sancionado en el Artículo 57 numerales 1,3,6 y 58 numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.
En tal sentido es necesario para esta defensa señalar que el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala:
Omisis…
En relación con esta disposición normativa, esta Sala ha sostenido que ese lapso de 48 horas (48) previsto en la Carta Magna tiene como fin la presentación del aprehendido ante un Tribunal para que este órgano jurisdiccional determine si la captura fue ajustada a derecho, es decir, si se cumplieron los supuestos de flagrancia previstos en el artículo 248, antes artículo 257, del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica un control posterior por parte de los órganos judiciales. En caso que la captura devenga en una privación judicial preventiva de libertad, se debe presentar al imputado igualmente dentro de las cuarenta y ocho horas, por aplicación de los tratados internacionales y el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal (vid. Sentencia del 24 de septiembre de 2002, caso: Dianota Josefina Noblot de Castro).
Como corolario de lo anterior, los hechos imputados a mi defendido ALAN RAFAEL FERNANDEZ BOTELLO, se suscitaron en fecha 09 de diciembre de 2016 cuando fallece la ex concubina de mi representado en el Hospital Miguel Perez Carreño, luego de que la misma había permanecido, en primer lugar en el Hospital Risquez ubicado en el Junquito y posteriormente en el nosocomio donde lamentablemente fallece la misma. Luego de conocerse el lamentable suceso, mi representado se presentó de manera voluntaria ante el cuerpo policial, luego que tuvo conocimiento de la denuncia formulada en su contra por la ciudadana Progenitora de la víctima quien era su ex-cónyuge quien en vida respondiera al nombre Mielen Jessica Adaelin, resultando posteriormente aprehendido en fecha 13 de diciembre de 2016, y puesto a al orden del Tribunal de Guardia, sin que mediará en su contra orden de aprehensión; así como tampoco el hecho denunciado era flagrante, es decir, fuera de lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual esta defensa solicitó la nulidad de la aprehensión, por violación a la norma constitucional, conforme a los artículos 174 y 175 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 67 de la Ley especial que rige la materia.
Una vez acordada la Medida de Privación Judicial de Libertad, contra mi defendido, en flagrante violación al debido proceso por cuanto la precalificación Fiscal, donde el Ministerio Público le imputa la presunta comisión del delito de FEMICIDIO, previsto y sancionado en el Artículo 57 numerales 1, 3, 6 y 58 numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. Siendo que la Representante fiscal, lo único que trae a colación son tres testimoniales identificados bajo los números 001,002 y 003, y de la revisión de dichas testimoniales, se observan que los mismos son familiares directos, que desde hace aproximadamente tenían conocimiento que efectivamente su hija ingreso a un Centro Hospitalario, en razón de que la misma al parecer presentaba un cuadro de desnutrición y fuertes dolores en los pulmones, y que de dichas testimoniales en ninguna de sus versiones, se observa que hayan realizado denuncia alguna, desde el primer momento que ingresa al Centro Hospitalario, llamado Risquez ubicado en el Junquito y que luego que no tenían medico anestesiólogo fue trasladada al Hospital Miguel Perez de León; así las cosas no entiende esta Defensa Pública, como el Ministerio Público quien tiene a su disposición todos los organismos de investigación, y ante la gravedad de una situación en la cual no está clara, toda vez que la misma se encontraba recibiendo atención médica desde aproximadamente dos meses, y como es sabido por los operadores de justicia, todas las personas que trabajan en hospitales públicos y privados tienen la obligación de denunciar hechos irregulares, es decir si la paciente presentaba fuertes golpes como es que no se inicio una investigaciones ante las autoridades pertinentes, y es posteriormente cuando la misma fallece que le dan parte a las autoridades y es allí que se da inicio a una investigación, en donde los familiares directos de la hoy difunta señala a mi representado como el causante del fallecimiento; encuadrando la situación fáctica en el delito de femicidio agravado, considera esta defensa que es deber del Ministerio Público, verificar con elementos fehacientes si mi representado es culpable en los hechos investigados, y no esta defensa probar la inocencia de mi representado, la investigación debe ser seria a objeto de no crear inseguridad jurídica ante un hecho de tal magnitud.
Ahora bien, la representante Fiscalía (sic) al inicio de la audiencia realiza un punto previo, del cual menciona la Sentencia 526 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Ivan rincón, es inconcebible que hasta este momento se pretendan cesar vulneraciones graves al debido proceso tal como lo es la aprehensión en flagrancia y a través de una orden de un Tribunal de República Bolivariana de Venezuela, tal como lo establece el artículo 44.1 Constitucional, y lo más grave aún es, que un Tribunal de corte constitucional y garante de todos los derechos que le asisten a una persona sometida a proceso, avale dichas violaciones de orden Constitucional y procesal.
Ante tales circunstancias, esta defensa considera y así lo señala que no solo se ha violentado el debido proceso; así como derechos constitucionales y legales a mi representado, cuando se acuerda una Privativa de libertad, que según expertos en la materia la privativa es la excepción en un procedimiento penal, en tal sentido considera quien aquí disiente del tribunal de la recurrida, al decisión se encuentra viciada de nulidad, toda vez, que se atenta contra el debido proceso contenido en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual tiene implícito las garantías de orden Constitucional de quienes son sometidos a la justicia, a ser, oídos, la presunción de inocencia, el acceso de obtener una resolución de fondo con fundamentos de derecho, ser juzgado por un Tribunal competente, imparcial e independiente, la de un proceso sin dilaciones indebidas; lo cual fue vulnerado0 en el caso que nos ocupa; y además atente con el orden procesal que debe prevalecer en todo proceso.
V
INMOTIVACIÓN DE LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 22-11-2006, Sentencia Në (sic) 1998, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño, ha indicado lo siguiente:
Omisis…
De lo anterior se infiere que a través de la medida judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función la corresponde al Derecho Penal Material (Sentencia Nº 915/2005, del 20 de Mayo, Sala Constitucional).
Así pues, es menester resaltar Ciudadanos Magistrados que a los fines de considerar la procedencia de una medida de privación judicial preventiva de libertad, es necesario que exista un cúmulo de elementos de convicción y no sólo uno, vale decir, es necesario que exista pluralidad de elementos de convicción, tal como lo exige el contenido del numeral 2ë (sic) del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
En efecto, Ciudadanos Magistrados, considera la Defensa que de mantenerse la decisión del Tribunal de la recurrida, con la debilidad de elementos de convicción, se violentan normas de orden público, situación en la que incurrió el Tribunal de la recurrida, normas estas que se citan a continuación:
1) Numeral 1ë (sic) del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativa a la libertad personal y al juzgamiento en libertad;
2) Vulnera el principio de Presunción de inocencia, previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y en el artículo 49 numerales 2ë (sic) y 3ë (sic) de la mencionada Carta Magna y,
3) Contradice el Principio de Afirmación de Libertad como regla general, previsto en el artículo 9 de la mencionada Ley Procesal Penal.
El hecho de que una persona sea imputada, no quiere decir con ello que ésta sea culpable del delito que se le incrimina, tampoco es sinónimo de que sea autor o haya participado directa o indirectamente en el ilícito penal, pues el ser imputado, como bien lo advierte el tratadista Alberto M. Brinder, (…). Con la imputación la persona adquiere compromisos, deberes y derechos, entre los que primordialmente se encuentran el principio del estado jurídico de inocencia; así que de la Constitución Nacional surge que no se puede tratar como culpable a una persona a quién se le atribuya un hecho punible, cualquiera sea el grado de verosimilitud en la imputación, hasta que el estado, por medio de sus órganos pronuncie una sentencia penal firme que declare la culpabilidad y lo someta a una pena; la presunción de inocencia, calificada también como un estado jurídico, constituye hoy un derecho fundamental reconocido constitucionalmente. Lejos de ser un mero principio teórico de derecho, representa una garantía procesal insoslayable para todos; es la máxima garantías del imputado y uno de los pilares del proceso penal acusatorio.
Aparte de las normas adjetivas y constitucionales, existen criterios del Tribunal Supremo de Justicia que tratan del la afirmación de libertad y presunción de inocencia, en el sentido de que la garantías procesal del Estado de Libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, y por ende toda persona a quien se le imputa la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso.
Omisis…
Además no existe tampoco peligro alguno de fuga ni obstaculización ya que a pesar de las penalidad (sic) del delito no surgen elementos de convicción para hablar de peligro de fuga o obstaculización, de los previstos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, con motivo a que mi representado tiene arraigo en la ciudad y el país, aunado a la falta de elementos de convicción.
En lo referente al Peligro de Fuga o de obstaculización al proceso la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Dra. Blanca Rosa Mármol de León de fecha 24 de agosto de 2004, ha señalado lo siguiente:
Omisis…
Por su parte, el autor Carlos Moreno Brant, en su obra El Proceso Penal Venezolano, Pág. 385 y 386, en relación al peligro de fuga y el peligro de obstaculización ha dejado sentado lo siguiente:
Omisis…
En el caso de marras, considera esta Defensa que no se encuentran llenos los extremos del numeral 1º, 2º y 3º ë (sic) del artículo 236, numerales 2 y 3 del artículo 237 y numeral 2 y 3 partagro (sic) unico y artículo 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal con relación a la participación de mi defendido ALAN RAFAEL FERNANDEZ BOTELLO, no se encuentran satisfechos; siendo que de las actas procesales no existen fundados elementos de convicción para estimar que mi representado haya sido autor o partícipe en la comisión del delito imputado por el Ministerio Público; como FEMICIDIO, previsto y sancionado en el Artículo 57 numerales 1, 3, 6 y 58 numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Y no se satisfizo el numeral 3ë (sic) ejusdem, que prevé una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo cual concatenó el Juez de Control con el numeral 2ë y 3ë y parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la pena que podría llegarse a imponer en el caso. Si bien los delitos cuya precalificación fue acogida por el Tribunal de control prevé una pena mayor de DIEZ (10) años; no obstante esta defensa por los razonamientos jurídicos anteriormente explicados considera que en los delitos precalificados no se encuentra acreditada la participación de mi defendido; así como el numeral 1ë (sic) del artículo 238 de la Ley Adjetiva Penal que establece que existe peligro de obstaculización cuando se presuma la grave sospecha de que el imputado destruirá, modificarán, ocultarán o falsificarán elementos de onvicción, toda vez que el ciudadana ALAN RAFAEL FERNANDEZ BOTELLO es persona con buen conducta predelictual, humilde y trabajador, y es imposible que tenga la posibilidad cierta de destruir u ocultar algún elemento de convicción, por el contrario, está más interesado que esta situación se aclare y en consecuencia es imposible que el mismo pueda influir en al investigación, por lo tanto no puede ponerse en peligro LA INVESTIGACIÓN, LA VERDAD DE LOS HEHCOS Y LA REALIZACIÓN DE LA JUSTICIA.
Por último, la decisión recurrida viola por inobservancia, el contenido del artículo 157º y 264º del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente viola el artículo 49 numeral 1º y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Artículo 236 Ordinales 1â (sic) 2º y 3ë articulo 237 ordinales 1,2 y 3 y 238 numeral 1, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por ser una decisión inmotivada, el juez de Control no explica cuál fue el análisis y comparación de los elementos de convicción que le fueron presentadas, para luego explicar en su pronunciamiento las razones por las cuales tales elementos y su comparación resultaron lógicas, verosímiles, concordantes o no, y de allí establecer los hechos que consideró acreditados. Ahora bien, ciudadanos Magistrados, como se puede observar del Acta de fecha 20 de septiembre de 2013 (sic), el Tribunal a-quo, no sustentó cuales eran sus razonamientos para establecer que en realidad existen suficientes y fundados elementos de convicción como para decretar a mi defendido una medida de coerción personal como es la medida judicial preventiva de libertad, basándose solamente en al declaración de tres niñas, constituyendo un solo elemento indiciario.
La Sentencia Në038 (sic) de Sala de casación Penal, expediente Në (sic) C10-218 de fecha 15/02/2011, se refiere a la motivación de las decisiones de la manera siguiente:
Omisis…
En efecto, la motivación de la decisión judicial, constituye un instrumento de garantía de orden constitucional que permite el ejercicio del derecho de defensa no sólo a favor del imputado y demás partes del proceso, sino también, garantízale principio de la tutela judicial efectiva al que igualmente tiene derecho la víctima como sujeto pasivo del delito.
VI
PETITORIO
PRIMERO: Sea ADMITIDO el presente recurso de apelación en virtud que el mismo fue interpuesto en el tiempo hábil y de conformidad con el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal.-
SEGUNDO: Sea DECLARADO CON LUGAR, la apelación interpuesta y en consecuencia sea decretada la nulidad de la decisión dictada en fecha 20 de septiembre de 2013 (sic), por el TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIAS Y MEDIDAS CON COMPETENCIA EN DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS; en la cual decretó la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de mi defendido ciudadano ALAN RAFAEL FERNANDEZ BOTELLO, titular de la cedula de identidad nro. V-25.410.123, por cuanto se vulneraron derechos, garantías Constitucionales y Procesales, previstas en los artículos 2, 3, 7, 21, 49, 253, así como el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva previsto en el artículo 26, 27 y 257 todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículo 1, 12, 13, 19 del Código Orgánico Procesal Penal; y asimismo se vulnero la prohibición de reforma, la cual debe ser cumplida por los Tribunales de la República Bolivariana de Venezuela, todo ello conforme lo establece los Artículos 174, 175 y 176 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del Artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y en consecuencia se acuerda la LIBERTAD INMEDIATA de mi representado…” (Cursiva de la Sala).
II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
En fecha 14 de diciembre de 2016, en audiencia para oír al imputado a que se contrae el artículo 96 y 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, siendo publicado el auto fundado pertinente en fecha 05 de enero de 2017 con relación a la decisión dictada en audiencia, el cual en su resolutiva indica:
“…PRIMERO: Se ordena que el presente procedimiento siga las disposiciones establecidas en el artículo 97 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, a los fines de que el Ministerio Público continúe con la investigación seguida contra el ciudadano: ALAN RAFAEL FERNANDEZ BOTELLO, titular de la cédula de identidad Nº V-25.410.123, por cuanto faltan múltiples diligencias que practicar. SEGUNDO: Se estima acreditado el delito de FEMICIDIO AGRAVADO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 57, con la agravante del articulo 58 numeral 1º y 3º de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia, en perjuicio de la hoy occisa JESIKA ADAILIN TORRES GUZMAN de 23 años de edad, titular de la Cedula de Identidad V-20.793.0087. TERCERO: Se decreta MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano ALAN RAFAEL FERNANDEZ BOTELLO, titular de la cédula de identidad Nº V-25.410.123 , conforme lo establece los 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de FEMICIDIO AGRAVADO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 57, con la agravante del articulo 58 numeral 1º y 3º de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia, en perjuicio de la hoy occisa YORAIMA EMILIA RAMOS VEGAS; imponiéndole como sitio de reclusión el en el Cuerpo de Investigación Criminalística Científicas, División de Investigaciones de Homicidios eje este, por tal motivo se acuerda librar Boleta de Encarcelación. CUARTO: Se acuerda el traslado del ciudadano a la medicatura forense a los fines que se le practiquen una evaluación Psiquiátrica, Psicológica, Toxicológica y Reconocimiento Médico Legal y me digan el estado actual del ciudadano hoy imputado ALAN RAFAEL FERNANDEZ BOTELLO, titular de la cédula de identidad Nº V-25.410.123.…” (Cursiva de la Alzada).
III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Esta Sala, luego de haber realizado un análisis de las argumentaciones realizadas por la recurrente, observa que la presente impugnación está fundamentada en el artículos 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.
Al efectuarse un análisis de los argumentos expuestos por la recurrenta, se verifica que la apelación interpuesta en contra de la decisión dictada en fecha 05 de enero de 2017, por el Juzgado Quinto en Funciones de Control Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, en la cual decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra del ciudadano Rafael Fernández Botello, a solicitud de la Fiscalía de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, la quejosa esgrime en su escrito que el Tribunal de Control inobservó los extremos que deben satisfacerse para la procedencia de tal medida; indicando además en su escrito que no existen elementos de convicción suficientes que indiquen que el imputado es el autor de tal hecho delictivo y menos para decretar una Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, en el sentido de que los delitos imputados por sí solos, no son suficientes para estimar que estamos en presencia de peligro de fuga.
Así las cosas la Sala evidencia que como primer punto recurrido por la defensa del imputado Rafael Fernández Botello, lo constituye, la violación de derechos y garantías fundamentales, arguyendo la defensa que el mismo además de acudir de manera voluntaria al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y que al momento de la detención por parte de funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios Eje Oeste del (CICPC), sin que existieran motivos suficientes para realizar su aprehensión, los mencionados funcionarios procedieron a practicar su detención sin que mediara orden de aprehensión emanada de un Juzgado y sin que fuera flagrante su aprehensiòn, violentándose según la recurrenta de manera flagrante lo dispuesto en el articulo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuya aprehensión fue convalidada por el Juzgado A quo basándose en la sentencia Nro. 526 del 14-04-2000 de la Sala Constitucional, y, como segundo punto, señala la impugnante que la decisión dictada por el tribunal a quo inobservó los extremos que deben estar satisfechos para la procedencia de una Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, indicando que no se encuentran llenos los extremos del numeral 2 del artículo 236 del Còdigo Orgànico Procesal Penal con relación a su representado.
En tal sentido, es posible y necesario determinar a la luz de la ley y la Jurisprudencia, si le asiste o no la razón al apelante en cuanto a la posible vulneración del artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y al respecto se observa que dicha garantía constitucional consagra:
“…La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”
De igual forma, observa este Tribunal Colegiado, que cursa a los folios del 17 al 21 del cuaderno especial, acta de fecha 14-12-2016, levantada con ocasión a la celebración de la audiencia llevada a efecto, con fundamento a los artículos 96 y 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia, así como el auto fundado, mediante la cual se ratifica la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra del ciudadano Alan Rafael Fernández Botello, por la presunta comisión del delito de FEMICIDIO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 58. 1 de la Ley Orgànica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia.
Así las cosas, la Sala Constitucional en sentencia N° 130 del 1 de febrero de 2006 (caso: Gertrud Frías Penso y otro), señaló que: “No puede olvidarse que la libertad personal es un derecho inalienable de todos los venezolanos y extranjeros que residen en el territorio de la República. De ella sólo puede privarse o únicamente puede ser restringida con razón suficiente: la comisión de un hecho que la ley nacional (la sociedad, a través de sus representantes parlamentarios o excepcionalmente el Presidente de la República) ha calificado como delictual…”, asimismo con relación a las reglas para tutelar la libertad personal se precisó que “… se observa claramente la existencia de otros derechos: defensa y debido proceso. Recuérdese que la defensa es el instrumento básico del proceso y ambos son esenciales en la garantía del derecho a la libertad. Son derechos íntimamente unidos, lo que se ve con facilidad en el presente recurso, en el cual los actores continuamente los relacionan. De la libertad puede privarse, en ciertos casos (tipificación legal), pero es necesario que se haga de cierta manera (por previsión de ley nacional, con decisión judicial y mediante un proceso con garantías). Precisamente es esta última palabra la fundamental: garantías. Todo, desde el principio de legalidad, pasando por el derecho al juez natural y el debido proceso con oportunidad de defensa, son las garantías ciudadanas, que protegen muchos de sus derechos (y los valores de la sociedad), pero en especial el de la libertad…”, tal como ocurrió en el caso de autos, por lo mal pudo la apelante señalar que el mencionado criterio fue desconocido por la A quo al momento de emitir el pronunciamiento, toda vez que el ciudadano Alan Rafael Fernandez Botello, fue aprehendido en fecha 13-12-2016, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas en las instalaciones del organismo policial, observándose de las actuaciones que al día siguiente fue puesto a la orden del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial.
En este mismo orden, se trae a colación sentencia Nro. 272 del 15-02-2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, del Tribunal Supremo de Justicia Sala Constitucional, en la cual en relación a la flagrancia en los delitos de género precisó que:
“…Del citado precepto, la parte solicitante y la representación del Ministerio Público, en resumen, solicitan que esta Sala indique cómo se articula la flagrancia en los delitos de género, para que los órganos policiales puedan detener a los agresores y ponerlos a disposición del Ministerio Público sin trasgredir el mencionado precepto. En concreto, la parte solicitante se pregunta ¿cuál es la definición de flagrancia desde la perspectiva de los delitos vinculados a la violencia doméstica? ¿Cuál es el alcance de la previsión constitucional referida a las limitaciones del derecho a la libertad, frente a los derechos constitucionalidad a la integridad personal, a la vida y a la igualdad? … ¿Cuándo se estará ante una situación de flagrancia en los delitos de género? ¿En qué supuestos los órganos receptores de denuncia procederían a requerir una orden judicial para ejecutar la medida cautelar y cuándo estarían ante un hecho flagrante que justifique la detención preventiva?
En fin, como la regla (privación de la libertad sólo por orden judicial) cuenta con una excepción (la flagrancia), se pretende que se dilucide el alcance de la flagrancia en los aludidos delitos, de forma tal que la medida de protección, que es en definitiva lo que constituye la privación de la libertad del agresor en los delitos de género, no carezca de eficacia.
(omissis..)
El marco constitucional varía con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Sólo por orden judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, salvo que sea sorprendido in fraganti. En este caso, el detenido deberá ser llevado ante un autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas (48) a partir del momento de la detención…
…El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.
En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).
Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.
Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:
“El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. p. 39).
La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.
El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.
Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente:
“En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido” (corchetes y resaltado añadidos).
Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.
Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100).
(…)
Para solventar tal situación, y sin entrar a considerar aquí los delitos de género porque ello implicaría desglosar cada uno de los tipos que se han recogido legislativamente de la doctrina y de los convenios y tratados internacionales sobre la materia; vale destacar que en cada uno de ellos los bienes jurídicos específicamente protegidos son, entre otros, el derecho a la vida, a la igualdad, y a la integridad de la mujer.
(…)
Al ser ello así, la razón de esta interpretación tiene que partir de la particular naturaleza de los delitos de género, pues su configuración, y en especial el de la violencia doméstica, son tan especiales que con dificultad podrían encuadrarse en una concepción tradicional de la flagrancia, por lo que podría dejarse desprovistas a las mujeres-víctimas de medidas positivas de protección con fines preventivos. Por ello, vista la particular naturaleza de los delitos de género, y vista la flagrancia como un estado probatorio, la prueba de la flagrancia de los delitos de género debe ser exigida en la forma y en el grado que al delito corresponde; ya que, si se requiriera siempre de pruebas directas para el arresto preventivo de los ilícitos penales, los delitos y en especial los delitos de género (por realizarse por lo usual en la intimidad) correrían el riesgo de quedar impunes, pues los delincuentes escaparían siempre de la ley. Por tanto, la exigencia de la prueba evidente en los delitos de género no se puede exigir más de lo que la propia prueba puede evidenciar.
(…)
Es la reprobación de lo que se califica como “mal social”, entre otras circunstancias, lo que debe condicionar la interpretación de las instituciones que inspiran las normas, entre ellas, la flagrancia. Por ello, lo que se trata aquí es de reconceptualizar viejos conceptos, de precisar cómo esta institución que nació en el derecho procesal penal adquiere sus características propias dentro del ámbito de los Derechos Humanos, volviéndose un concepto novedoso que estatuye las leyes especiales de discriminación positiva; y de cómo, sin irrespetar el test de la razonabilidad y el de la proporcionalidad, se puede garantizar el derecho de las mujeres a tener una vida libre de violencia, más aun cuando es obligación de la jurisdicción constitucional construir una jurisprudencia progresiva más próxima con la realidad y con las necesidades sociales; es decir, más representativa de la complejidad y de la pluralidad de la idea de justicia tal como está siendo reclamada socialmente.
En ese sentido, el test de la razonabilidad y de la proporcionalidad es el punto de apoyo de la ponderación entre bienes jurídicos de rango constitucional. Su aplicación implica: la adecuación de los medios implementados para conseguir un fin válido; la necesidad de instrumentar ese medio; y la proporcionalidad propiamente dicha entre el medio y el fin. De estos tres parámetros el segundo es el de mayor dificultad, porque implica que no debe existir un medio menos gravoso para lograr el objetivo. Trasladadas estas nociones a los delitos de género, la concreción del test de la razonabilidad y de la proporcionalidad implica que el fin constitucional (la protección de las mujeres víctimas de la violencia de género) sólo puede ser logrado de forma efectiva, en lo inmediato, mediante las medidas cautelares de protección, entre ellas, la detención del agresor cuando es sorprendido in fraganti; pero determinar si esta medida cautelar de protección es la menos gravosa no puede ser hecha exclusivamente desde la óptica del agresor, que pretende el derecho a la libertad personal estipulado en el artículo 44 de la Constitución; sino también desde la óptica de la mujer víctima, que invoca su derecho a la vida libre de violencia con fundamento en los artículos 55 y 22.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Sólo de este modo la ponderación de los bienes jurídicos constitucionales en conflicto adquiere una dimensión real en el ámbito del juzgamiento de los derechos constitucionales en conflicto, recayendo en el juez la responsabilidad de ponderar los aludidos bienes jurídicos, y de aquilatar la efectividad de la medida positiva de protección.
El núcleo del asunto radica en la ponderación que merece los valores protegidos constitucionalmente a la mujer víctima y al agresor. Este ejercicio de razonabilidad evita que la detención del agresor o del sospechoso sea arbitraria, además de tenerse que cumplir con los requisitos legales establecidos para la flagrancia con las particularidades que para este tipo de delitos se desprende del tema probatorio. En definitiva, se instrumenta una medida de protección efectiva a favor de la mujer víctima de la violencia de género, y se le garantiza al agresor o sospechoso que cuando esa medida se instrumenta se hará en apego a los requisitos que para determinar la flagrancia instrumenta el ordenamiento jurídico; eso sí, con una visión real de las dificultades probatorias que aparejan los delitos de género.
Con base en esta idea, debe superarse en los delitos de género el paradigma del “testigo único” al que se hizo referencia párrafos atrás; aunque como contrapartida, tiene que corroborarse el dicho de la parte informante con otros indicios esclarecedores que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito y su autor o sospechoso. En efecto, es innegable que los delitos de género no se cometen frecuentemente en público, por lo que la exigencia de un testigo diferente a la mujer víctima para determinar la flagrancia en estos casos es someter la eficacia de la medida a un requisito de difícil superación. Al ser ello así, hay que aceptar como válido el hecho de que la mujer víctima usualmente sea la única observadora del delito, con la circunstancia calificada, al menos en la violencia doméstica; de que los nexos de orden familiar ponen a la mujer víctima en el estado de necesidad de superar el dilema que significa mantener por razones sociales la reserva del caso o preservar su integridad física. Por tanto, para determinar la flagrancia no es imprescindible tener un testimonio adicional al de la mujer víctima, lo que sí es imprescindible, como se explicará de seguidas, es corroborar con otros indicios la declaración de la parte informante.
No puede entenderse ni presumirse “que en todos los casos de denuncia de violencia de género se presuponga, de entrada, [que] hay flagrancia”, pues tiene que corroborarse con otros indicios la declaración de la parte informante (vid. sent. SC/TSJ Nº 1597/2006 de 10 de agosto). De hecho, al recibir la petición del Fiscal del Ministerio Público, el Juez de Control debe determinar igualmente los tres supuestos a que se hicieron referencia (que hubo un delito flagrante, que se trata de un delito de acción pública, y que hubo una aprehensión in fraganti). Por tanto, la verosimilitud de estos tres supuestos no se deducen únicamente del dicho de la mujer víctima, se debe deducir también, como hemos venido diciendo, del cúmulo probatorio que es de fácil obtención; pues, al ser los delitos de género en su mayoría una subespecie de los delitos contra las personas, la identificación del agresor y la vinculación de éste con el delito deriva de las pruebas que, por lo general, se hallan en la humanidad de la mujer víctima y en la del victimario, o están en su entorno inmediato.
En ese sentido, para corroborar la declaración de la mujer víctima deben perseguirse dos cosas: a) los elementos que hagan sospechar la comisión del delito; y b) los elementos que hagan sospechar del autor de ese delito. ..
(…)
En lo que atañe a la autoría, el órgano receptor de la información recabará de inmediato los elementos de convicción que hagan sospechar de la persona señalada por la mujer víctima como el agresor. En este punto, la Sala no quiere desarrollar exhaustivamente las hipótesis desconociendo la experiencia que sobre este tema, como es natural, poseen en abundancia los órganos policiales; sin embargo, cabe aclarar que se trata de simples pero de fundados elementos, por ejemplo: que el entorno del victimario (o el de ambos si conviven) evidencia una escena violenta, o si existen signos de lucha o sangre en el cuerpo del señalado, o si existe reincidencia, etcétera. Lo importante es que se recaben con diligencia las pruebas necesarias a fin de que la medida de protección a favor de la mujer víctima no pierda eficacia.
La necesidad de corroborar el dicho de la parte informante con otros indicios esclarecedores que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito de género y su autor o sospechoso también aplica para el supuesto en que haya “persecución”, pues la persecución deriva de la comisión in fraganti del delito. Lo importante es que la persecución sea continua y que se haya generado con motivo del delito, por tanto puede producirse inmediatamente o después en caso de que haya sospecha fundada de quién es el agresor, obtenida con motivo de la ejecución del delito flagrante.
En definitiva, la flagrancia en los delitos de género viene determinada por la percepción que se tiene de los elementos que hacen deducir, prima facie, la relación de causalidad entre el delito y el supuesto autor, causalidad que deberá demostrarse y/o desvirtuarse en el proceso. Como consecuencia jurídica directa acarrea la detención in fraganti, esto es, sin orden de inicio de investigación y sin orden judicial, ello para asegurar la tutela del objeto jurídico protegido; esto es, de integridad física de la mujer víctima…” (cursiva de la Alzada)
Transcrito lo anterior, y revisadas las actas contenidas en el expediente original, se puede verificar que la presente investigación se inició con ocasión al fallecimiento de forma violenta de una ciudadana quien en vida respondiera al nombre de Marilen Jhesika Adalin Da Torres Guzmán, en fecha 09-12-2016 en el Hospital Doctor Miguel Pérez Carreño, siendo aprehendido el imputado Alan Rafael Fernández Botello, quien había sido señalado por testigos como el concubino de la víctima, y padre de su menor hijo de 2 años de edad, quienes indicaron que dicho ciudadano le propinó una golpiza a la occisa dentro de su vivienda, lo que conllevó a su traslado inmediato al nosocomio más cercano, donde permaneció por espacio de un tiempo para luego fallecer, aunado a las diligencias de investigación efectuadas por el órgano investigador, entre ellas la inspección ocular al sitio del suceso, inspección ocular del cadáver de la víctima entre otros, es decir, que la aprehensión efectuada al ciudadano Alan Rafael Fernández Botello en el caso de autos, se adecúa a las previsiones de la jurisprudencia supra trascrita la cual si bien no es con carácter vinculante, es compartida por esta Corte de Apelaciones, toda vez que tal y como ha sido considerado por la Sala los delitos cometidos contra las mujeres no pueden ser tratados como un delito común (Vid. sentencia Nro. 486 del 24-05-2010) y menos aún cuando se trate de un Femicidio como ocurrió en el presente caso, considerando esta Sala que en su aprehensión no se evidencia la violación de garantía constitucional alguna y menos violación del artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que es aludido por el recurrente, y en consecuencia se declara sin lugar esta denuncia. Y así se declara.
En segundo lugar, aduce la recurrente que la Jueza en Funciones de Control, no analizó las diligencias de investigación y de esta forma verificar que no se encuentran satisfechos suficientes elementos incriminatorios no sólo para acreditar la ocurrencia del tipo objetivo sino la participación del imputado en el mismo; arguyendo además que la Jueza Aquo no motivó fundadamente el por qué llegó a la conclusión de decretar la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra de su representado, concluyendo el impugnante que la decisión dictada por el tribunal a quo inobservó los extremos que deben estar satisfechos para la procedencia de una Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, indicando que no se encuentran llenos los extremos del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal con relación a su representado.
En este orden, es necesario además verificar si en el presente caso se encuentran satisfechos los extremos exigidos en la norma adjetiva penal, para decretar la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad contra el imputado ALLAN RAFAEL FERNANDEZ BOTELLO, y al respecto el artículo 236 del Còdigo Orgànico Procesal Penal preceptúa:
“El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de liberta del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación …”
Ahora bien, una vez realizado el análisis minucioso de las actuaciones, considera esta Sala, que en el caso bajo estudio, están llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé la procedencia de la Privación Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en relación al citado hecho punible objeto de este proceso, el cual fue imputado formalmente al ciudadano ALLAN RAFAEL FERNANDEZ BOTELLO, en audiencia celebrada con ocasión a su aprehensión y con fundamento al artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia como FEMICIDIO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 58 numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana MARILEN JHESIKA ADAILIN DA TORRES GUZMAN (OCCISA), previendo el tipo penal pena privativa de libertad de prisión de VEINTIOCHO (28) a TREINTA (30) AÑOS de PRISION.
Por lo tanto, es necesario aplicar el artículo 237 Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que debe presumirse el peligro de fuga en los casos de hechos punibles con pena privativa cuyo término máximo sea igual o superior a diez (10) años.
En este orden, se observa que el Tribunal de control en el auto de fundamentación y a los fines de dar por configurados todos los elementos exigidos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, toma en consideración los siguientes elementos de convicción, citando específicamente cada uno de los folios en los cuales se encuentran insertos:
1-. ACTA DE TRANSCRIPCIÓN DE NOVEDADES, suscrita en fecha 09 de diciembre de 2016, por el Inspector Agregado JORGE HERNANDEZ, Jefe de la División de Investigaciones de Homicidios “Eje Este” del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas. (Folio Nro. 03 del expediente original)
2.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, suscrita por el funcionario T.S.U Detective Agregado Luciano Trama, adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios “Eje Este” del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas. (Folio Nro. 04 al 06 del expediente original)
3.- INSPECCIÓN TÉCNICA, efectuada por los funcionarios Detective Agregado Rafael Rodriguez y Enrique Gonzalez, adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios “Eje Este” del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, en el depósito de cadáver del Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, Colinas de Bello Monte. (Folio Nro. 07 al 14 del expediente original)
4.- INSPECCIÓN TÉCNICA, efectuada por los funcionarios Detective Agregado Rafael Rodriguez y Enrique Gonzalez, adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios “Eje Este” del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, al sitio del suceso: KILOMETRO 15 DEL JUNQUITO MINICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR CARACAS DISTRITO CAPITAL. (Folio Nro. 13 al 21 del expediente original)
6- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 09 de DICIEMBRE de 2016, tomada al ciudadano TESTIGO 01, ante la División de Investigaciones de Homicidios “Eje Este” del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas. (Folio Nro. 22 al 24 del expediente original)
7.- - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 09 de DICIEMBRE de 2016, tomada al ciudadano TESTIGO 02, ante la División de Investigaciones de Homicidios “Eje Este” del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas. (Folio Nro. 35 al 36 del expediente original)
8.- - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 09 de DICIEMBRE de 2016, tomada al ciudadano YEFFRIN ESTANLEY FERNANDEZ AROCHA, ante la División de Investigaciones de Homicidios “Eje Este” del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas. (Folio Nro. 38 al 39 del expediente original)
9.- - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 09 de DICIEMBRE de 2016, tomada al ciudadano TESTIGO 03, ante la División de Investigaciones de Homicidios “Eje Este” del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas. (Folio Nro. 47 al 48 del expediente original)
10.- Acta policial de fecha 12-12-2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas División de Homicidios “Eje Central”, cursante al folio 49, donde se deja constancia que la causa de la muerte de la ciudadana Marilen Da Torres Guzmán, fue por Shock Hipovolemico por Traumatismo Abdominal Toraxico Cerrado.
Así las cosas, considera esta alzada que el Juzgado Quinto de Primera instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, cumplió con el primer y segundo numeral del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que respecta no sólo a establecer que para el momento procesal se está en presencia de un presunto hecho punible, que no se encuentra evidentemente prescrito como lo es el delito de FEMICIDIO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 58 numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana MARILEN JHESIKA ADAILIN DA TORRES GUZMAN (OCCISA), ahora bien, en lo que respecta al tercer requisito exigido por el legislador en el artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, en cuanto a la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se observa lo siguiente:
Como primer punto debe tomarse en cuenta, que el delito imputado por el Ministerio Público, lo constituye el de FEMICIDIO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 58 numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia en perjuicio de la ciudadana MARILEN JHESIKA ADAILIN DA TORRES GUZMAN (OCCISA), el cual tiene una pena asignada de VENTIOCHO (28) a TREINTA (30) años de prisión, debiendo verificarse si ese tipo penal para este momento procesal fue establecido por el Ministerio Público al momento de imputar al ciudadano ALAN RAFAEL FERNANDEZ BOTELLO.
Y, en opinión de este Tribunal de alzada, los elementos de investigación satisfacen el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que existen elementos de convicción que hacen presumir la participación del imputado en el hecho violento donde falleciera su concubina, para hacer procedente la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, así como los extremos exigidos en los numerales 1 y 3 de la referida norma procedimental, si verificamos la pena aplicable según lo dispuesto en el articulo 58 numeral 1 y 3 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia, el cual prevé sanción probable superior a los diez (10) AÑOS, delito este que fue admitido por la Jueza en Funciones de Control en la audiencia oral que se llevó a cabo con fundamento en el artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia, como calificación jurídica aplicable a los hechos, pudiendo entonces estimarse el peligro de fuga, así como de obstaculización, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, en virtud de lo cual la imposición de la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad posee un carácter instrumental o cautelar cuyo objeto no es otro que asegurar los fines del proceso.
En ratificación a lo antes señalado, estima esta Alzada pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 06 de febrero de 2001 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. José M. Delgado Ocando, el cual es del tenor siguiente:
“…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un Juez de Control, previa solicitud del MF, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o partícipe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos estos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad…”
De los fundamentos de hecho y de derecho expuestos por el Tribunal a quo, y relatados por esta Corte de Apelaciones, se evidencia que la decisión de Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad decretada en contra del imputado ALAN RAFAEL FERNANDEZ BOTELLO se realizó de manera motivada, puesto que se citaron los elementos de convicción incorporados al proceso bajo la dirección de la Vindicta Pública que hacen presumir la ocurrencia del hecho punible y la presunta participación del imputado en el mismo.
Al respecto ha señalado la Sala de Casación Penal, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo (+), lo siguiente:
“…La motivación de un fallo radica en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador adopta una determinada resolución, su decisión es un acto que se origina por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y específicas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso penal.
Para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, este debe expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado y según lo que se desprendió durante el proceso. En tal sentido, la motivación comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales y así garantizar el derecho a una tutela judicial efectiva que impone el artículo 256 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Tal exigencia se encuentra intimamente relacionada con la legitimidad de la función jurisdiccional, en torno a que el fundamento de la sentencia debe lograr el convencimiento de las partes en relación a la justicia impartida y permitir el control de la actividad jurisdiccional…” (vid sentencia 09 de Marzo de 2011- Exp. 10-48.)
Así las cosas, en relación al argumento alegado por el recurrente en su escrito recursivo, este Tribunal colegiado estima que en el presente caso no le asiste la razón pues contrariamente a lo sostenido por este, el aquo, si motivó y si explicó las razones y elementos de convicción por las cuales decretó la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad.
En este orden, es importante resaltar que el artículo 14 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, define que “La violencia contra las mujeres a que se refiere la presente Ley, comprende a todo acto sexista que tenga o pueda tener como resultado la muerte, un daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, emocional, laboral, económico o patrimonial, la coacción o la privación arbitraria de la libertad así como la amenaza de ejecutar tales actos, tanto si se producen en el ámbito público como en el privado”.
En este mismo orden de ideas, es importante resaltar que el delito de Femicidio, como término fue introducido en 1976 con ocasión a la muerte violenta de mujeres motivadas al odio, el desprecio, o el sentimiento de posesión que hacia ellas experimentan los hombres en el contexto de la sociedad patriarcal; RUSELL y CAPUTI, definieron los femicidios como el asesinato de mujeres por parte de los hombres, motivados por el desprecio, el odio, el placer o el sentimiento de propiedad, sobre ellas. (Femicidios. Desafíos Teóricos y Perfiles Estadísticos, Centros de Encuentros Cultura y Mujer, Buenos Aires 2008).
Es relevante para esta Alzada, señalar que la categoría del femicidio permite hacer patente que muchos casos de muerte no natural de mujeres no son hechos neutros en los que resulte indiferente el sexo del sujeto pasivo sino que les ocurre a las mujeres precisamente por ser mujeres, como consecuencia de la posición de discriminación estructural que la sociedad patriarcal atribuye a los roles femeninos (Informe sobre víctimas mortales sobre violencia de género y de la vio violencia en ámbito de pareja o expareja de 2010. Observatorio contra la violencia doméstica y de género, Consejo General del Poder Judicial de España, pp 8 y 122).
En contraste el femicidio es una de las formas más extremas de violencia de género, está conformado por el conjunto de hechos violentos misóginos contra las mujeres que implican la violación de sus derechos humanos, atentan contra su seguridad y ponen en riesgo su vida.
Observándose además que la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Vivir una Vida Libre de Violencia, es un instrumento normativo, que tiene como finalidad atender la violencia de género, específicamente la violencia contra la mujer, y, el objeto jurídicamente tutelado por la ley especial son los derechos de las mujeres, toda vez que frente a sus victimarios, se encuentran en una condición de desigualdad, lo cual debe darse bajo una relación de racionalidad y proporcionalidad, en virtud de que no puede ir en detrimento de los derechos tutelados bajo la ley especial in comento, incluso de las víctimas de esos delitos, por lo que en ningún caso se autoriza la desproporcionalidad de las penas aplicables conforme a la gravedad del delito, ni un tratamiento igualitario respecto de quienes cometen delitos menos graves, pues sería contradictorio con el verdadero sentido de la justicia y la equidad, verificando esta Sala que el delito cuya calificación provisional fue admitida por la Jueza Quinta de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, al momento de la celebración de la audiencia de calificación de flagrancia, en contra del ciudadano ALAN RAFAEL FERNANDEZ BOTELLO cometido en perjuicio de la ciudadana quien en vida respondiera al nombre de MARILEN JHESIKA ADAILIN DA TORRES GUZMAN (OCCISA), es sumamente grave.
En consecuencia, esta Corte de Apelaciones declara sin lugar el presente recurso de apelación y confirma la decisión judicial impugnada. Y Así se Decide.-
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones Con Competencia en Materia de delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Capital, impartiendo justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: DECLARA Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada EDITH DELGADO, Defensora Pública 14º con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer en materia Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en defensa del imputado ALAN RAFAEL FERNANDEZ BOTELLO, contra la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas en audiencia celebrada con fundamento en los artículos 96 y 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en fecha 14 de diciembre de 2016, y fundamentada por auto motivado en fecha 05-01-2017, quien entre otros pronunciamientos DECRETÓ Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra del ciudadano ALAN RAFAEL FERNANDEZ BOTELLO por la presunta comisión del delito de FEMICIDIO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 58 numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia en perjuicio de la ciudadana quien en vida respondiera al nombre de MARILEN JHESIKA ADAILIN DA TORRES GUZMAN (OCCISA), en la causa alfanumérica AP01-S-2016-9696. (Nomenclatura del referido Juzgado). SEGUNDO: Por vía de consecuencia se CONFIRMA la decisión apelada con fundamento en los artículos 432 y 442 del Código Orgánico Procesal Penal.
Publíquese, Regístrese y déjese copia de la presente decisión y remítase al Juzgado de origen el presente expediente en su oportunidad legal. Cúmplase.
Dado, firmado y sellado en la Sala de la Corte de Apelaciones Con Competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Capital, en Caracas a los 28 días del mes de septiembre de 2017.
El JUEZ
FELIX ALEXIS CAMARGO LOPEZ
Juez –Presidente
Juezas Integrantes
CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA MARIA ELISA BENCOMO PIRELA
LA SECRETARIA,
ANDREINA AYALA
En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto anterior.
LA SECRETARIA,
ANDREINA AYALA
