Caracas, 22 de marzo de 2016
206º y 158º
DECISIÓN Nº: 069-17
PONENTE: JESUS BOSCAN URDANETA.
EXP. Nro. CA-3257-17VCM
Corresponde a esta Alzada, conforme a lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, conocer y decidir sobre el Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo interpuesto el 27 de febrero de 2017, por la ciudadana OLIENA GUEVARA HERRERA, Fiscal Centésima Trigésima Sexta (136º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en la audiencia de presentación del imputado, por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, en la cual entre otros pronunciamientos le otorgó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al ciudadano HENY ANTONIO MARTINEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-6.094.841, de conformidad al artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, y se impuso las Medidas de Seguridad y Protección previstas en los numerales 5, 6 y 13 del artículo 90 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
CAPÍTULO I
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO
A los fines de decidir sobre la admisibilidad o no del presente recurso de impugnación esta Sala observa:
El artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, dispone lo siguiente:
“…La corte de apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
a. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo;
b. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente…;
c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.
Fuera de las anteriores causas, la corte de apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará motivadamente la decisión que corresponda…”
En este orden, es evidente que el apelante al ostentar el carácter de titular de la acción penal en representación del Estado, tiene cualidad para impugnar, de conformidad con lo establecido en los artículos 424 del Código Orgánico Procesal Penal y 117 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Por otra parte, dicho recurso fue interpuesto en forma tempestiva, vale decir, dentro del lapso, que a tal efecto dispone el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, en fecha 27 de febrero de 2017, una vez finalizada la audiencia llevada a cabo para oír al imputado.
Por último, la decisión dictada por el Juzgado A-quo, no es de aquellas que la ley señala como irrecurribles o inimpugnables y en tal sentido a criterio de este Tribunal Colegiado, por imperativo del artículo 428 del Código Adjetivo Penal, lo procedente y ajustado a derecho es ADMITIR el recurso de apelación por efecto suspensivo, interpuesto por la ciudadana OLIENA GUEVARA, Fiscal Centésima Trigésima Sexta (136º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en la audiencia de presentación del imputado, por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, en la cual entre otros pronunciamientos le otorga Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al ciudadano HENY ANTONIO MARTINEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-6.094.841, de conformidad al artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, y se imponen las Medidas de Seguridad y Protección previstas en los numerales 5, 6 y 13 del artículo 90 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
A tales efectos esta Sala entra a conocer y dictar la decisión a que haya lugar, conforme lo refiere el primer aparte del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.
CAPITULO II
ALEGATOS DEL RECURRENTE
La ciudadana OLIENNA GUEVARA, Fiscal Centésima Trigésima Sexta (136º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, interpuso el recurso de apelación con efecto suspensivo, en los siguientes términos:
“…Esta representación fiscal en pleno uso de las atribuciones conferidas por el Ministerio Público, según remisión expresa del artículo 67 de la ley especial al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece que la decisión que acuerda la libertad del imputado, es de ejecución inmediata, excepto cuando se trate de los delitos de violación, o cuando el delito merezca una pena privativa de libertad, que exceda de 12 años en su límite máximo debiendo el juez o jueza remitirlo dentro de las 24 horas a la Corte de Apelaciones quien decidirá dentro de las 48 horas…”.
CAPITULO III
FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACIÓN
La ciudadana KATHERINE ESPINOZA, Defensa Pública Décima Quinta (15º) de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, defensora del ciudadano HENY ANTONIO MARTINEZ, indicó en el Acta de la Audiencia de Presentación para Oír al Imputado, según consta en la respectiva acta, lo siguiente:
“…este recurso consagrado en el artículo 374 del Código ORGÁNICO Procesal Penal, recurso con efecto suspensivo contraria el favor libertatis del ciudadano, por cuanto el artículo 44 constitucional reza la libertad es inviolable, excepto las razones apreciadas por la ley en cada caso, en armonía con el artículo 229 ejusdem, toda persona que se le impute un hecho punible permanecerá en libertad en el proceso salvo las excepciones de la ley…”.
CAPITULO IV
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
En fecha 27 de febrero de 2017, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, dictó el siguiente pronunciamiento:
“…PRIMERO: Se ordena que el presente procedimiento siga las disposiciones establecidas en el artículo 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia toda vez que existen múltiples diligencias investigativas por practicar SEGUNDO: Considera este Juzgador procedente y ajustado a derecho admitir la calificación provisoria realizada por el Ministerio Público al ciudadano por el delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALEMNET VULNERABLE previsto en el artículo 44 y el delito de AMENAZA previsto en el artículo 41, ambos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Asimismo se evidencia que hay actos de investigación y elementos por investigar, este tribunal le otorga una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, conforme al artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que deberá presentarse cada 15 días por ante la Oficina de Presentaciones del Palacio de Justicia. TERCERO: Se establece la Medida de Protección y Seguridad a favor de la víctima la prevista en el artículo 90 numerales 5, 6 y 13 de la Ley Especial, consecuencia el ciudadano HENY ANTONIO MARTINEZ titular de la cédula de identidad Nº V-6.094.841 se le prohíbe acercarse a la víctima, lugar de residencia, trabajo o estudio y prohibición de por sí mismo o a través de quintas personas realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la misma o algún integrante de su familia. De la misma manera, tiene prohibición de realizar actos de violencia en contra de la víctima, haciéndole la acotación a la víctima que las medidas de protección van dirigidas al resguardo de su integridad física y mental, en consecuencia no puede ella acercarse al ciudadano ni generar actos que traigan como consecuencia el que este violente las medidas aquí impuestas. Deberán tanto la víctima como el imputado practicarse orientación y evaluación… Asimismo, se le hace la advertencia, que en caso de incumplimiento de las Medidas otorgadas por este Órgano Jurisdiccional, se procederá a su inmediata REVOCATORIA, conforme a lo establecido en el artículo 91 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en consecuencia, se otorga la medida de arresto transitorio por el lapso de 48 horas a partir del día de hoy 27-02-2017 a las 6:00 horas de la tarde hasta el día miércoles 01-03-2017 a las 06 horas de la tarde, una vez cumplida deberá dejarse en libertad…”.
CAPITULO V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Revisadas detalladamente las actas y el régimen procesal aplicable en el presente caso, esta Sala pasa a dictar decisión de la manera siguiente:
En el acto de la audiencia para oír al imputado, el Ministerio Público le imputó al ciudadano HENY ANTONIO MARTINEZ, la presunta comisión de los delitos de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE y AMENAZA, previstos y sancionados en los artículos 44 y 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en agravio de la adolescente víctima C.M.G. y solicitó en contra del referido ciudadano, la medida judicial privativa de libertad, prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por estimar satisfechos cada uno de los requisitos para su procedencia.
Este Tribunal Colegiado observa claramente del fallo recurrido, que el Juez aquo, estimó que la causa en estudio debía tramitarse por el procedimiento especial, previsto en el artículo 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, acogió en su totalidad la precalificación jurídica fiscal, y decretó además lo siguiente:
“…otorga una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, conforme al artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que deberá presentarse cada 15 días por ante la Oficina de Presentaciones del Palacio de Justicia. TERCERO: Se establece la Medida de Protección y Seguridad a favor de la víctima la prevista en el artículo 90 numerales 5, 6 y 13 de la ley especial, consecuencia el ciudadano HENY ANTONIO MARTINEZ titular de la cédula de identidad Nº V-6.094.841…”.
Por su parte, mediante auto de fecha 02 de marzo de 2017, dictado de conformidad con lo consagrado en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, el mencionado tribunal de primera instancia, señaló:
“…este tribunal declara sin lugar, considera que no se encuentran llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 en todos su numerales, tomando en cuanta que el imputado lo protege el manto constitucional del principio de presunción de inocencia conforme al artículo 44 de la Constitución de la (sic), y como se observa que el estado de libertad es la regla y la privativa es la excepción, considero (sic) quien aquí decide es otorgarle una medida cautelar menos gravosa, a la que se puede someter el imputado al proceso y puede cumplir con la Medida Cautelar sustitutiva de Libertad, específicamente la contenida en el artículo 242, numeral 3º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la presentación periódica cada QUINCE (15) DÍAS por ante la Oficina de Presentación de Imputados de este Circuito Judicial Penal…”. (sic)
Contra el anterior pronunciamiento parcialmente trascrito, la ciudadana OLIENA GUEVARA HERRERA, en su condición de Fiscal 136º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, interpuso recurso de apelación con efecto suspensivo, de conformidad con lo consagrado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
En consecuencia, la Sala pasa a resolver el punto esencial del recurso, el cual versa sobre la medida cautelar sustitutiva a la privación de Libertad, dictada de conformidad con lo establecido en el artículo 242.3 del Código Orgánico Procesal Penal, impuesta a través de la decisión recurrida, al ciudadano HENY ANTONIO MARTINEZ, por lo que se examinará el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, norma procesal que ha de observarse para decretar la medida de privación judicial de libertad, pretendida por la representación del Ministerio Público en el acto de la audiencia llevada a cabo para oír al imputado; la cual consagra textualmente, lo siguiente:
“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita,
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, partícipe en la comisión de un hecho punible,
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...".
En efecto, el juzgado a quo para decidir sobre la negativa de la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público en contra del mencionado imputado, señaló la inexistencia de los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia, a través de la decisión recurrida, estableció que no estaban acreditados los hechos punibles objeto de imputación fiscal, apartándose totalmente de la calificación jurídica atribuida a los hechos, considerando procedente, decretar la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad anteriormente señalada en contra del imputado HENY ANTONIO MARTINEZ.
Por consiguiente, de la decisión recurrida se infiere, que el juez de Control, Audiencia y Medidas para el momento de decretar la medida cautelar sustitutiva a la de privación judicial preventiva de libertad, en contra del referido imputado, sustentó la misma conforme a lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar de forma irreflexiva, basado únicamente en los principios constitucionales de presunción de inocencia y la afirmación a la libertad individual, sin pronunciarse íntegramente en cuanto a los supuestos legales necesarios para verificar si procedían o no los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; resultando evidente que el Juez de la Primera Instancia, para decretar la medida de coerción personal menos gravosa en contra del ciudadano HENY ANTONIO MARTINEZ, no tomó en cuenta el conjunto de actos investigativos aportado por el Ministerio Público en el presente asunto.
Ahora bien, al verificar los hechos expuestos por el titular de la acción penal en la audiencia de presentación, los cuales se deducen de las actas investigativas presentadas ante el Juzgado de Control, constata esta Alzada que los mismos tal y como lo consideró la representación fiscal, se adecuan a los tipos penales de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE y AMENAZA, previstos y sancionados en los artículos 44 y 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en agravio de la adolescente víctima C.M.G, por ello, a juicio de esta Alzada los referidos hechos se encuentran acreditados en las actas que integran la presente investigación, conforme lo exige el artículo 236.1 de la Ley Adjetiva Penal, tomando en consideración los siguientes elementos:
1-. Acta de Denuncia, del 25 de febrero de 2017, formulada por la ciudadana victima directa, inserta en los folios 8 y 9 del expediente original, en la cual se deja constancia:
“…Me encontraba en las adyacencias del Metro Palo Verde cuando pude avistar a un ciudadano que vestía suéter color blanco con franjas beige, pantalón color azul y tenía un bolso de color negro con verde, el mismo hacia, (sic) quien hace un año abusado sexualmente de mi en su casa, ubicada en San Bernardino, cuando me dio algo de tomar, asimismo quiero acotar que lo denuncie en su trabajo que tenia para ese entonces. Ahora bien cuando el me vio en el metro salió corriendo yo salí detrás de el, en eso veo los funcionarios de la Guardia Nacional y le cuento lo que me había pasad(sic) el señor al verlos sale corriendo y los guardias detrás de el agarrándolo… QUINTA PREGUNTA: ¿Diga Usted; si el ciudadano la llevo a su casa bajo engaño CONTESTO: Si el me dijo que en su casa estaba su hermana, sus sobrinos y su cuñado, cuando llegamos allá no había nadie, me dio refresco y no supe mas nada de mí, cuando me despierto, me encuentro que estaba completamente desnuda, este se estaba riendo en una forma burlona procediéndome a sacar de su casa, amenazándome con matarme si decía algo…”.
2.- Con la Entrevista, del 27 de febrero de 2017, realizada a la victima durante el acto de la audiencia de presentación de imputado, inserta en los folios 16 y 23 del expediente original, quien expuso lo siguiente:
“…Yo a él lo conocí a través de Karina Quevedo en la cota 905, ella me lo presenta como el esposo de la mama, yo le tenia mucha confianza, yo soy cristiana y ayudo a la (sic) personas, tenía como ayudarla económicamente, y con comida que yo me traia del colegio, eso es cuestión de ella, ella le dijo a Heny de la Cruz, el es santero, el empezó a decir cosas de mi vida que yo le comente a ella, ella iba para mi casa, el se escondía porque tenía problemas con la gente, ella bajaba para la casa mi esposo me decía que no era una buena persona, yo la seguí tratando, yo hable con mi papa y el me dijo que yo no podía estar ahí, solo que podía dejar a los niños, yo me fui para la candelaria, el viene pasando por la candelaria, yo le dije que iba a pasar la noche ahí o iba a ir a solucionar con mi esposo, Henry (sic) de la Cruz dijo que pasara la noche en su casa, yo accedí, el cierra todo y que no era normal porque yo tenía mi esposo y mis hijos, el cocino y me dio de comer, yo le dije que me iba porque no llegaba nadie y que me sentí mal, el me dijo que me quería hacer suya, yo perdí el conocimiento, yo reacciono y el se burla de mi, el me ahorco, el me dijo que conocía a mis hijos, el sabe todo de mis pasos, Salí con miedo porque el había abusado de mi, regrese con mi esposo, yo tenía miedo que le pasara algo a él y a mis hijos, el dijo que lo denunciara, la muchacha me vigilaba, siempre lo conseguía y en una ocasión me lanzo la moto, yo llame y contesto la hermana y me dijo que ella trabajaba en el Ministerio Público, yo le dije que el podía hacerle lo mismo a otra persona, el cuñado me dijo que iba a ir a la cota a meterle tiro, el decía que sabía todo de mis pasos, mi esposo me dijo que lo fuéramos a buscarlo, y que iba a meter la denuncia yo tenía miedo, él y mi esposo se encontraron y tuvieron un enfrentamiento, mi esposo quedo detenido y le conté todo lo que había pasado, y que él me tenía amenazada, todo lo escribieron pero no se que paso con eso, yo tenía miedo de que me pasara algo, yo me fui fuera de caracas, yo y mi esposo nos fuimos fuera de caracas, yo estoy en casa de la cuñada y me lo consigo de frente, yo le dije que el era, yo me quede adentro del vagón, yo lo agarre y le dije que tenia que pagar por lo que hizo, yo le pegue en la cabeza, y vinieron los guardias, tengo miedo, porque el sábado cuando me iba a hacer los exámenes, la familia me agredieron y dijeron groserías, ellos llamaron a los familiares de él, eso es culpa de ello, dijeron que teníamos algo hace tres años, yo le dije que no las conocía, yo no le estoy haciendo nada, ella decía que el no mata ni una mosca, el me engaño a mí, es un ser indeseable, es como si fuera mi padre, tengo mis hijos y a mi familia…”.
Al respecto, advierte este Tribunal Colegiado, que los hechos resaltados en los mencionados elementos de convicción, se adecuan jurídicamente y de manera autónoma, a los tipos penales de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE y AMENAZA, previstos y sancionados en los artículos 44 y 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en agravio de la víctima C.M.G. El primer tipo penal, presuntamente tuvo lugar en el mes de septiembre de 2016, en horas de la noche, en la residencia del presunto agresor, ubicada en el sector San Bernardino, sitio donde se encontraba la victima, quien aduce haber ingerido una bebida dada por el referido ciudadano, perdiendo el conocimiento y al despertar, se percató que estaba desprovista de vestimenta y abusada sexualmente. Y el último, supuestamente se cometió, cuando el presunto agresor una vez que abusó sexualmente, le refirió amenazas de muerte si refería algo de lo ocurrido, tal como lo señaló la victima en su denuncia. Aunado a ello, esta ciudadana expuso ante el mismo Tribunal, lo siguiente: “…la muchacha me vigilaba, siempre lo conseguía y en una ocasión me lanzó la moto, yo llame y me contestó la hermana y me dijo que ella trabajaba en el Ministerio Público… él decía que sabía todos (sic) mis pasos… él y mi esposo se encontraron y tuvieron un enfrentamiento, mi esposo quedó detenido y le conté todo lo que había pasado, y que él me tenía amenazada, todo lo escribieron pero no se qué pasó con eso…”.
En otro orden de ideas, de lo anteriormente transcrito, surgen plurales y fundados elementos de convicción, para considerar como presunto autor o partícipe, al ciudadano HENY ANTONIO MARTINEZ; quedando acreditado igualmente el numeral 2 del citado artículo 236, en primer lugar con la denuncia formulada por la ciudadana C.M.G, quien entre otros particulares, lo individualiza de la manera siguiente: “…cuando me vio en el metro salió corriendo yo salí detrás de él, en eso veo los funcionarios de la Guardia Nacional y le (sic) cuento lo que me había paso(sic) el señor al verlos sale corriendo y los guardias detrás de él agarrándolo…”. Igualmente, la referida victima refirió que antes que ocurrieran los hechos objeto de investigación, conoció al aprehendido, “…en la Cota 905, cuando me lo presentó mi amiga KARINA, quien me dijo que era el marido de su mamá…”. Conforme a lo expuesto por la victima, se crea la certeza que el ciudadano aprehendido por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, es el mismo que señaló en su denuncia y en el acta de entrevista rendida ante el órgano jurisdiccional,
En virtud de los anteriores señalamientos, quedan acreditados los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 236 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el fumus boni iuris.
Igualmente, al referirse esta Alzada en cuanto al periculum in mora, en relación al presente asunto penal, se considera que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, situación ésta advertida en el presente caso y no acreditada por el a quo, mediante decisión dictada el 18 de diciembre de 2015, acá recurrida.
Conforme a ello, evidencia este Tribunal Colegiado, que es inminente el peligro de fuga, establecido en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, a través del cual, el Legislador consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del peligro de fuga por parte del imputado, y pueda quedar ilusoria la materialización del poder punitivo del Estado. En tal sentido, se establecieron ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan la privación judicial del imputado, entre los cuales se encuentra, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.
En razón al punto antes referido, es menester destacar que las penas previstas en cada uno de los delitos objeto de imputación, exceden en su límite máximo de los diez (10) años de prisión, así que el presente asunto, se adecua a la causal taxativa prevista por el legislador patrio en el artículo 237 Párrafo Primero ejusdem, para presumir razonablemente el peligro de fuga; en virtud de lo cual, resultaba improcedente decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad.
Así mismo, constata este Tribunal Colegiado, que el Juez recurrido, en el presente caso, no estimó el peligro de obstaculización de la investigación, a la luz del artículo 238 de la Ley Adjetiva Penal, al verificarse que ciertamente el imputado de autos, podría influir en el dicho de las personas que tienen conocimiento de los hechos objeto de investigación, apreciando al respecto esta Alzada, que él mismo presuntamente podría sostener algún tipo de comunicación con personas llamados a participar en la investigación penal, quienes lograrían resultar sugestionados de alguna manera, por cuanto el mencionado imputado, tiene presunto conocimiento de la ubicación de las personas que pudieran estar enteradas de los hechos investigados, por frecuentar el sector donde residen.
En armonía con el análisis que viene realizando la Sala, debe acotarse, que uno de los fines de las medidas de coerción personal, durante el proceso, es asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del mismo, en interés de la colectividad, a quien le ha sido atacado un bien jurídico objeto de tutela penal y de la pretensión punitiva del Estado, el cual está obligado a exigir responsabilidad penal a quien ha cometido una conducta que se repute indeseable, en virtud de lo cual, deben adoptarse los mecanismos cautelares para que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, mecanismos cautelares que constituyen un límite al derecho del enjuiciable, a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1417, del 10 de Julio de 2007, al emitir pronunciamiento, sobre la naturaleza de la medida de coerción personal, durante el proceso penal, destacó lo siguiente:
“…(omissis)…En este sentido, cabe mencionar que al ministerio publico le esta encomendada la tarea de encomendar y dirigir -en la fase preparatoria- la investigación, en el caso de supuesta comisión de un hecho punible, con el objeto de determinar) si se cometió; ii) la circunstancias en las cuales se llevo a cabo y iii) establecer la identidad de sus autores y participes, así como recabar los elementos de convicción necesarios para presentar el acto conclusivo ante el juez de control.
Al respeto, advierte esta sala que el decreto de una medida de privación judicial preventiva judicial de libertad tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarla, por lo que la medida acordada por el tribunal de control se hizo de acuerdo con los parámetros exigidos en el articulo 250 del código orgánico procesal penal
De tal manera que, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la presunción penal, fundamentan el derecho que tiene el estado de imponer medidas cautelares contra el imputado, lo que en el presente realizo el juzgado primero de primero instancia en funciones de control del circuito judicial penal del Aragua, el cual decreto medida judicial de privación preventiva de libertad contra el ciudadano Williams Tomas Marval Morillo. (Subrayado y negrillas de esta Alzada).
De allí que, este Tribunal de Alzada, estando conteste con el anterior fallo, estima que la naturaleza jurídica de la medida privativa judicial preventiva de libertad, radica en el aseguramiento de las resultas del proceso penal, aunado a la participación del imputado en los diferentes actos del mismo.
Es dable destacar que el 9 de junio de 1994, fue adoptada por la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos, la CONVENCION INTERAMERICANA PARA PREVENIR, SANCIONAR Y ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER, “CONVENCION DE BELEM DO PARA”, de la cual Venezuela es Estado Parte, a partir del 5 de marzo de 1995, señalando entre otros particulares, que la violencia contra la mujer constituye una violación de los derechos humanos, ya que el presunto abuso sufrido por la hoy víctima, es uno de los supuestos de violencia sexual contra una mujer, tipificado como delito por la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
Asimismo es oportuno señalar, que con el devenir del tiempo la violencia como exponente de la vulneración de los Derechos Humanos, se ha convertido en un flagelo social, donde aparecen mayormente como victimas los niños, niñas, adolescentes y las mujeres, como personas vulnerables frente al abuso del poder del hombre agresor, quien mediante el empleo de la fuerza física, sexual, psicológica o económica, ejerce el dominio y control sobre ellas. De allí que, el Estado a través de los diferentes agentes de control social, está en el deber de reforzar las políticas existentes y crear otras, tendentes a garantizar y promover los derechos tanto de las mujeres, como de los niños, niñas y adolescentes, para erradicar la cultura patriarcal androcéntrica, como factor negativo de la sociedad.
Conforme a lo anteriormente expuesto, esta Alzada estima necesario señalar que la medida de coerción personal decretada por el tribunal recurrido, constituye una medida judicial necesaria y ajustada a derecho, con el objeto de alcanzar en su máxima expresión el contenido del artículo 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el cual consagra:
“Articulo 1. La presente Ley tiene por objeto garantizar y promover el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, creando condiciones para prevenir, atender, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos, impulsando cambios en los patrones socioculturales que sostienen la desigualdad de género y las relaciones de poder sobre las mujeres, para favorecer la construcción de una sociedad justa, democrática, participativa, paritaria y protagónica”. (Negrillas de esta Sala).
Por su parte, el artículo 5 de la mencionada Ley, para asegurar su cumplimiento estableció como obligación al Estado, garantizar los derechos humanos de las mujeres víctimas de violencia, señalando lo siguiente:
“Articulo 5. El estado tienen la obligación indeclinable de adoptar todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales y de cualquier otra índole que sean necesarias y apropiadas para asegurar el cumplimiento de esta ley y garantizar los derechos de las mujeres víctimas de violencia.”
No obstante lo anterior, insiste esta Corte de Apelaciones que esto no significa un juicio de valor en cuanto a la culpabilidad definitiva del imputado en los hechos que se investigan, toda vez que las circunstancias pudieran modificarse a favor de él, durante la investigación seguida en su contra. En consecuencia, considera esta Alzada que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR CON LUGAR el recurso de apelación por efecto suspensivo, según lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por la ciudadana OLIENNA GUEVARA, Fiscal Centésima Trigésima Sexta (136º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en la audiencia de presentación del imputado, por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, en la cual entre otros pronunciamientos le otorga Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al ciudadano HENY ANTONIO MARTINEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-6.094.841, de conformidad al artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, y se imponen las Medidas de Seguridad y Protección previstas en los numerales 5, 6 y 13 del artículo 90 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Y ASÍ SE DECIDE.
IV
D E C I S I Ó N
Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Capital, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, pasa a dictar los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Se ADMITE el recurso de apelación por efecto suspensivo, incoado por la ciudadana OLIENNA GUEVARA, Fiscal Centésima Trigésima Sexta (136º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en la audiencia de presentación del imputado, por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial.
SEGUNDO: Se DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación por efecto suspensivo, según lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por la ciudadana OLIENNA GUEVARA, Fiscal Centésima Trigésima Sexta (136º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en la audiencia de presentación del imputado, por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial.
TERCERO: SE REVOCA la decisión objeto de impugnación, en cuanto al pronunciamiento: SEGUNDO, únicamente en cuanto al otorgamiento de conformidad con lo consagrado en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, a favor del ciudadano HENY ANTONIO MARTINEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-6.094.841.
CUARTO: Se decreta MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3; 237 numerales 2, 3 y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y AMENAZA, previsto y sancionado en el artículo 41 ejusdem.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada por secretaria.
EL JUEZ y LAS JUEZAS INTEGRANTES
JESUS BOSCAN URDANETA
(PRESIDENTE y PONENTE)
OTILIA DE CAUFMAN CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA
Voto Concurrente Voto Salvado
LA SECRETARIA,
ABOGADA. ANDREA ACOSTA
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA,
ABOGADA. ANDREA ACOSTA
VOTO CONCURRENTE
En virtud de la potestad que le confiere el artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, quien suscribe, consigna su opinión concurrente al contenido del fallo que antecede en los términos siguientes:
En fecha 27 de febrero de 2016, con ocasión de la audiencia realizada en los términos del artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia de este Circuito Judicial, el ciudadano Juez Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, en el PUNTO PREVIO expresó: “…Este tribunal de oficio declara la nulidad del acta de Aprehensión del hoy acusado por violación al debido proceso contemplado en el articulo 44 ordinal (sic)1 de la Constitución Nacional por cuanto la presente causa no se trata de un delito in flagrante, haberse cometido (sic) por lo que se declara la nulidad del acta de aprehensión y en vista de la jurisprudencia sentencia (sic) 526 de fecha 2010 que habla (sic) de la jurisdiccionalición del proceso, que establece que una vez el ciudadano (sic) ante el juez de control cesa toda violaciones, (sic) por lo cual lo único que queda anulado es el acta de aprehensión y lo demás se mantiene incólume y así se decide…” y en el pronunciamiento SEGUNDO: “Considera este Juzgador procedente y ajustado a Derechos admitir la calificación provisoria realizada por el Ministerio Publico al ciudadano (sic) por el delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE previsto en el artículo 44 y el delito de AMENAZA, previsto en el artículo 41, ambos de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Asimismo se evidencia que hay actos de investigación y elementos que investigar, este Tribunal le otorga una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, conforme al artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal penal, por lo que deberá presentarse cada 15 días por ante la Oficina de Presentaciones del Palacio de Justicia (…) se otorga la medida de arresto transitorio por el lapso de 48 horas a partir del día de hoy 27-02-2017 a las 6:00 horas de la tarde hasta el día miércoles 01-03-2017 a las 06 horas de la tarde, una vez cumplida deberá dejarse en libertad…”
En este orden, la ciudadana Oliena Guevara Herrera, Fiscala Centésima Trigésima Sexta (136°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en la misma audiencia y con fundamento en el artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, conforme la supletoriedad contenida en el artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, interpone y así lo infiere esta Alzada el recurso de apelación con efecto suspensivo.
Al respecto, con ocasión del pronunciamiento de fondo, el Juez Integrante-Ponente Jesús Boscan Urdaneta, una vez examinar lo relativo a las normas procesales y la jurisprudencia decidió: Admitir el presente recurso de apelación con efecto suspensivo; declarar con lugar el mismo; revocar la decisión objeto de impugnación en cuanto al segundo pronunciamiento relacionado con la imposición de la medida cautelar sustitutiva de libertad del imputado, y decretar la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano Heny Antonio Martínez, titular de la cédula de identidad N° V-6.094.841, por la presunta comisión de los delitos de Acto carnal con victima especialmente vulnerable y Amenaza, previstos y sancionados en los artículos 44 y 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
Ahora bien, la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, establece en el artículo 44, lo siguiente:
“Incurre en el delito previsto en el artículo anterior y será sancionado con pena de quince a veinte años de prisión, quien ejecute el acto carnal, aun sin violencia o amenazas, en los siguientes supuestos: (Negrillas nuestras)
1. En perjuicio de mujer vulnerable, en razón de su edad o en todo caso con edad inferior a trece años.
2. Cuando el autos se haya prevalido de su relación de superioridad o parentesco con la victima, cuya edad sea inferior a los dieciséis años
3. En el caso que la victima se encuentre detenida o condenada y haya sido confiada a la custodia del agresor.
4. Cuando se tratare de una victima con discapacidad física o mental o cuando haya sido privada de la capacidad para discernir por el suministro de fármacos o sustancias psicotrópicas.
Así, quien concurre una vez analizar responsable y objetivamente la referida decisión si bien comparte su contenido, observa que no determinar cual de los cuatro numerales descritos en la norma antes citada, impide la adecuación de la conducta del ciudadano Heny Antonio Martínez, titular de la cédula de identidad N° V-6.094.841, en la tipologìa genéricamente calificada por la Fiscala Centésima Trigésima Sexta (136º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, y acreditada por el Juzgado de la recurrida como es, el delito de Acto carnal con victima especialmente vulnerable, omisión ésta que no fue advertida por el colega ponente.
Precisado lo anterior y dada la necesaria respuesta judicial con perspectiva de género, quien concurre trae a colación una de las sentencias dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como es la N° 486 del 24 de mayo de 2010, la cual estableció:
“….los jueces y operadores jurídicos en general, en materia de género, deben abandonar los tradicionales esquemas del sistema social patriarcal y andocentrico imperante de las creencias, comportamientos, roles, expectativas y atribuciones que sustentan a dicho sistema, así como la discriminación y violencia contra las mujeres en general, y adoptar fielmente el régimen especial de protección a favor de las mujeres en pro de la justicia social, pues de lo contrario se estaría vulnerando la integridad física y moral de quien demanda esa protección especial.(omissis)
De allí pues, que resulta un error que el operador judicial juzgue la agresión contra la mujer como una forma más de la violencia común, ya que con ello se estaría justificando el uso de la violencia como algo lógico y normal y exculpando a quien la ejerce con el velo de la normalidad, permitiendo que se sancione con penas menos severas una serie de conductas que atentan contra las mujeres en su integridad física y moral, y muy especialmente contra la familia, concebida como célula fundamental de la sociedad…”
Queda así expresado el criterio como jueza integrante de la Instancia Revisora, al contenido de la Decisión relacionada con el Asunto CA-3257-17VCM, correspondiente al recurso de apelación con efecto suspensivo, solicitado en la audiencia realizada el 27 de febrero de 2017, en los términos del artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
Caracas, 22 de marzo de 2017.
EL JUEZ Y LAS JUEZAS INTEGRANTES
JESUS BOSCAN URDANETA
PRESIDENTE-PONENTE
OTILIA D. CAUFMAN CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA Voto concurrente Voto salvado
LA SECRETARIA,
ABOGADA ANDREA M. ACOSTA.
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
LA SECRETARIA,
ABOGADA ANDREA M. ACOSTA.
VOTO SALVADO
Quien suscribe, Cruz Marina Quintero Montilla, Jueza Integrante de la Sala Única de la Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Capital, SALVA SU VOTO, en la aprobación de la presente decisión relacionada con el Recurso de apelación ejercido por la Fiscal Centésima Trigésima Sexta (137º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas Abogada Oliena Guevara Herrera, contra la decisión pronunciada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, en audiencia de calificación de flagrancia celebrada en fecha 27-02-2017 y publicado su auto fundado en esa misma data, mediante la cual impuso al ciudadano HENY ANTONIO MARTINEZ, la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de libertad, contenida en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber presentación periódica cada quince (15) días ante el Alguacilazgo, lo que realizo por las razones de hecho y de derecho siguientes:
DE LA APELACIÓN CON EFECTO SUSPENSIVO
Denuncia la recurrente en la celebración de la audiencia de calificación de flagrancia que:”…Esta representación fiscal en pleno uso de las atribuciones conferidas por el Ministerio Público, según remisión expresa del artículo 67 de la ley especial al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece que la decisión que acuerda la libertad del imputado, es de ejecución inmediata, excepto cuando se trate de los delitos de violación, o cuando el delito merezca una pena privativa de libertad, que exceda de 12 años en su límite máximo debiendo el juez o jueza remitirlo dentro de las 24 horas a la Corte de Apelaciones quien decidirá dentro de las 48 horas…”
DE LA DECISIÓN EMITIDA POR LA MAYORÍA DE LA SALA
En la presente decisión la Sala emitió el siguiente dispositivo:
“…SEGUNDO: Se DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación por efecto suspensivo, según lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por la ciudadana OLIENNA GUEVARA, Fiscal Centésima Trigésima Sexta (136º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en la audiencia de presentación de imputado, por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial.
TERCERO: SE REVOCA la decisión objeto de impugnación, en cuanto al pronunciamiento: SEGUNDO, únicamente al otorgamiento de conformidad con lo consagrado en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, a favor del ciudadano HENY ANTONIO MARTINEZ…
CUARTO: Se decreta MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD….” (Cursiva de la Sala)
Como sustento de ello, la mayoría sostiene en el cuerpo de la motivación del presente voto que:
“…Ahora bien al verificar los hechos expuestos por el titular de la acción `penal en la audiencia de presentación, los cuales se infieren de las actas investigativas presentadas ante el Juzgado de Control, constata esta Alzada que los mismos tal y como lo consideró la representación fiscal, se adecúan a los tipos penales de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE y AMENAZA…en agravio de la adolescente víctima C.M.G., por ello, a juicio de esta Alzada los referidos hechos se encuentran acreditados en las actas que integran la presente investigación, conforme lo exige el artículo 236.1 de la Ley Adjetiva Penal, tomando en consideración los siguientes elementos:
1-. Acta de Denuncia, del 25 de febrero de 2017, formulada por la ciudadana víctima directa…
2.- Con la entrevista, del 27 de febrero de 2017, aportada por la víctima durante el acto de la audiencia de presentación de imputados…
(…omissis…)
Al respecto, advierte este Tribunal Colegiado, que los hechos resaltados en los mencionados elementos de convicción, se adecuan jurídicamente y de manera autónoma a os tipos penales de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE y AMENAZA…El primer tipo penal, presuntamente tuvo lugar en el mes de septiembre de 2016, en horas de la noche…
En otro orden de ideas, de lo anteriormente transcrito, surgen plurales y fundados elementos de convicción, para considerar como presunto autor o partícipe, al ciudadano HENY ANTONIO MARTINEZ; quedando acreditado igualmente el numeral 2 del citado artículo 236, en primer lugar con la denuncia formulada por la ciudadana C.M.G, quien entre otros particulares, lo individualiza…
...(omissis)
En virtud de los anteriores señalamientos, quedan acreditados los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 236 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el fumus boni iuris…
(omissis)
En consecuencia considera esta Alzada que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR CON LUGAR el recurso de apelación por efecto suspensivo…”
DEL FUNDAMENTO DE MI VOTO SALVADO
La decisión recurrida en el capítulo denominado: ”DEL DERECHO”, dejó asentado lo siguiente:
”…Ahora bien, en cuanto a la MEDIDA PRIVATIVA solicitada tanto por el Ministerio Público, evidencia este Juzgador que estamos ante la comisión de los delitos de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE previsto en el artículo 44 y el delito de AMENAZA, previsto en el artículo 41, ambos de Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia, este Tribunal la declara sin lugar, considera que no se encuentran satisfechos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 en todos sus numerales, tomando en cuenta que el imputado lo protege el manto constitucional del principio de presunción de inocencia conforme al artículo 44 de la Constitución de la (sic), y como se observa que el estado de libertad es la regla y la privativa es la excepción, considero quien aquí decide es otorgarle una medida cautelar menos gravosas, a la que se puede someter el imputado al proceso y puede cumplir con la Medida Cautelar sustitutiva de Libertad, específicamente la contenida en el artículo 242, numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la presentación periódica cada QUINCE (15) DIAS por ante la Oficina de Presentación de Imputados de este Circuito Judicial Penal…
(…omissis…)
DISPOSITIVA
(…omissis…)
SEGUNDO: Considera este juzgador procedente y ajustado a derecho admitir la calificación provisoria realizada por el Ministerio Público al ciudadano por el delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE previsto en el artículo 44 y el delito de AMENAZA, previsto en el artículo 41, ambos de Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia. Asimismo se evidencia que hay actos de investigación y elementos por investigar, este tribunal le otorga una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, conforme al artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que deberá presentarse cada 15 días por ante la Oficina de Presentaciones del Palacio de Justicia…” (cursiva de la Sala)
En tal sentido, es posible y necesario determinar a la luz de la ley y la Jurisprudencia, si le asiste o no la razón a la apelante en cuanto a la existencia de los extremos exigidos en la norma adjetiva penal, para decretar la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad contra del imputado HENY ANTONIO MARTINEZ, y al respecto el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal preceptúa:
“El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de liberta del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación …”
4.
Ahora bien, observa esta Jueza disidente que el Tribunal de instancia procedió acoger la precalificación efectuada por la Representación del Ministerio Público, por la presunta comisión de los delitos de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE previsto en el artículo 44 y el delito de AMENAZA, previsto en el artículo 41 ambos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia, verificándose una vez realizado el análisis minucioso de las actuaciones, que en el caso bajo estudio, si bien los demás integrantes de esta Sala consideraron que están llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, primer numeral, sin embargo, es importante resaltar que los elementos de convicción cursante en las actuaciones, a criterio de quien disiente no son suficientes para encuadrar la conducta del sujeto activo en los tipos penales precalificados por el Ministerio Público y acogido por el Juzgado de instancia, y cuyo supuesto de hecho a criterio de los Jueces de este Tribunal Colegiado se encuentran cumplidos en su totalidad, es así como se extrae de las actuaciones los siguientes elementos de convicción:
1) Acta de denuncia, cursante al folio 08 y 09 del expediente, interpuesta por la adolescente M. ante el Destacamento de Seguridad de la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona 43, quien expuso:”…Me encontraba en las adyacencias del Metro Palo Verde cuando pude avistar a un ciudadano que vestía suéter color blanco con franjas beige, pantalón color azul y tenía un bolso color negro con verde, el mismo hacía, quien hace un año abusado sexualmente de mi en su casa, ubicada en San Bernardino, cuando me dio algo de tomar, asimismo quiero acotar que lo denuncie en su trabajo que tenía para ese entonces. Ahora bien cuando el me vio en el metro salió corriendo yo salí detrás de él, en eso veo los funcionarios de la Guardia Nacional…agarrándolo…”
En este orden, los jueces tienen como función aplicar el derecho de modo que, al determinar que en ciertos casos no se dan los extremos legales para mantener privada de libertad a una persona, debe conceder una medida menos gravosa como la medida cautelar sustitutiva, lo cual no genera impunidad alguna, ya que ésta se produce por la falta de castigo hacia la persona que haya cometido un hecho punible, pero no se da por el hecho de que un juez conceda, durante la tramitación de un proceso, una medida menos gravosa para el o los imputados, que de resultar culpables según lo determinado en el proceso, serán sancionado de conformidad con la ley, verificándose a todas luces de las diligencias de investigación que solo cursa en las actuaciones como principal elemento incriminatorio el acta de denuncia tomada a la presunta víctima quien sindica que fue ultrajada luego de haber ingerido una bebida suministrada por un ciudadano a quien se identifica en las actuaciones como Heny Antonio Martínez hecho que ocurrió hacía un año para el momento de la interposición de la denuncia, en el sector San Bernardino donde reside el imputado, procediendo los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional a aprehender al mismo, no existiendo además de la versión aportada por la víctima ninguna otra diligencia de investigación que corrobore su verbatum, y a criterio de la Jueza que hoy disiente la deposición de la presunta víctima no es suficiente para decretar una Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad como lo consideró la mayoría de la Sala a través del presente fallo.
Así las cosas, quiero recalcar y enfatizar que soy clara defensora de los derechos de la mujer a una vida libre de violencia y más aún cuando el caso gira alrededor de niños, niñas y adolecentes, por el daño que los delitos contra estas personas causa en ellas y en la sociedad, sin embargo, no por ello debe obviarse que para poder dictar Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad los jueces tienen el deber de establecer que efectivamente se encuentren llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y si bien, la deposición de la víctima en nuestra materia constituye un elemento de gran valor, tal y como se ha establecido en sentencia que fue citada por la mayoría, Nro. 272 de fecha 15-02-2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, obviaron tomar en cuenta que la misma sentencia indica:
”…De hecho, al recibir la petición del Fiscal del Ministerio Público, el Juez de Control debe determinar igualmente los tres supuestos a que se hicieron referencia (que hubo un delito flagrante, que se trata de un delito de acción pública, y que hubo una aprehensión in fraganti). Por tanto, la verosimilitud de estos tres supuestos no se deducen únicamente del dicho de la mujer víctima, se debe deducir también, como hemos venido diciendo, del cúmulo probatorio que es de fácil obtención; pues, al ser los delitos de género en su mayoría una subespecie de los delitos contra las personas, la identificación del agresor y la vinculación de éste con el delito deriva de las pruebas que, por lo general, se hallan en la humanidad de la mujer víctima y en la del victimario, o están en su entorno inmediato.
En ese sentido, para corroborar la declaración de la mujer víctima deben perseguirse dos cosas: a) los elementos que hagan sospechar la comisión del delito; y b) los elementos que hagan sospechar del autor de ese delito. Respecto del primero, si el subtipo de delito de género así lo permite, será el examen médico forense el que determinará la comisión del delito… Sin embargo, consciente de que en los delitos contra las personas (al menos en las lesiones) la prueba que demuestra la comisión del delito es el examen médico forense, quiere insistir la Sala en que la postergación del examen es sólo a los efectos de la detención in fraganti, recuérdese que se trata de sospechas fundadas. Para acudir a juicio la realización del examen médico forense es indispensable.
En lo que atañe a la autoría, el órgano receptor de la información recabará de inmediato los elementos de convicción que hagan sospechar de la persona señalada por la mujer víctima como el agresor. En este punto, la Sala no quiere desarrollar exhaustivamente las hipótesis desconociendo la experiencia que sobre este tema, como es natural, poseen en abundancia los órganos policiales; sin embargo, cabe aclarar que se trata de simples pero de fundados elementos, por ejemplo: que el entorno del victimario (o el de ambos si conviven) evidencia una escena violenta, o si existen signos de lucha o sangre en el cuerpo del señalado, o si existe reincidencia, etcétera. Lo importante es que se recaben con diligencia las pruebas necesarias a fin de que la medida de protección a favor de la mujer víctima no pierda eficacia.
La necesidad de corroborar el dicho de la parte informante con otros indicios esclarecedores que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito de género y su autor o sospechoso también aplica para el supuesto en que haya “persecución”, pues la persecución deriva de la comisión in fraganti del delito. Lo importante es que la persecución sea continua y que se haya generado con motivo del delito, por tanto puede producirse inmediatamente o después en caso de que haya sospecha fundada de quién es el agresor, obtenida con motivo de la ejecución del delito flagrante…”
Es decir, que en el presente caso solo se cuenta con el dicho de la víctima que no fue corroborado con ninguna diligencia de investigación, y tomar como elemento suficiente para decretar la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad sería dejar de lado otras garantías contempladas en la misma Carta Magna, como la presunción de inocencia, el debido proceso y el juzgamiento en libertad, que han constituido uno de los más grandes avances del derecho adjetivo penal, lo que de manera respetuosa observa la jueza disidente fue inobservado por la mayoría.
Es por las anteriores razones, que el análisis efectuado por el juzgador del Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, en cuanto a la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad, al ciudadano Heny Antonio Martinez, a criterio de esta Juzgadora se encuentra ajustado a los hechos y al derecho, toda vez que dicha medida de coerción personal es suficiente para garantizar las resultas del proceso en caso de un eventual juicio.
Establecido lo anterior, considero que la denuncia formulada por el Ministerio Público, debió ser declarada sin lugar por lo que la decisión impugnada ha debido ser confirmada en relación al pronunciamiento señalado como SEGUNDO. Todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal.
Dejo de esta forma expresada mi posición en el presente asunto, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer y en Materia de Reenvío en lo Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los (22) días del mes de Marzo del año 2017.
EL JUEZ y LAS JUEZAS INTEGRANTES
JESUS BOSCAN URDANETA
(PRESIDENTE y PONENTE)
OTILIA DE CAUFMAN CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA
Voto Concurrente Voto Salvado
LA SECRETARIA,
ABOGADA. ANDREA ACOSTA
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA,
ABOGADA. ANDREA ACOSTA
JBU/OC/CMQM/aa/gina.-
Causa Nº CA-3257-17
