REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE LA REGION CAPITAL
Caracas, 19 de septiembre de 2017
207º y 158º
ASUNTO PRINCIPAL : WP01-S-2017-000976
ASUNTO : AP01-R-2017-000082
Decisión Nro.
PONENTA: CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA
IMPUTADO: KEVIN HERNAN RIVERO YARZA, de nacionalidad venezolana, titular de la cedula de identidad Nº V.- 18.222.305.
VÍCTIMA: N.M.J.M (SE OMITE IDENTIDAD)
DEFENSA PÚBLICA Nº 1: MARIGREYS BLANCO, adscrita a la Unidad Regional de Defensa Publica del Estado Vargas.
FISCALÍA 08° DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO VARGAS.
DELITO: ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN.
PROCEDENCIA: TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIA Y MEDIDAS DEL CIRCUITO JUDICIAL CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL ESTADO VARGAS.
Compete a esta instancia superior, conocer el fondo del presente asunto con ocasión de la admisión del recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho MARYGREYS BLANCO, Defensora Publica Primera de Violencia de Género del estado Vargas, en representación del imputado KEVIN HERNAN RIVERO YARZA, a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÒN, tipificado en el artículo 260 en relación con el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, contra la decisión dictada en fecha 01 de marzo de 2017, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Vargas, a través de la cual decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra del mencionado ciudadano, a decir de la quejosa sin ningún tipo de motivación y sin que concurrieran los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha 28 de abril de 2017, esta Sala dictó auto, por medio del cual se deja constancia de haber dado entrada al presente asunto quedando registrado bajo la nomenclatura alfanumérica AP01-R-2017-000082, correspondiendo la ponencia a la jueza Cruz Marina Quintero Montilla.
En fecha 22 de mayo de 2017, mediante auto fundado se admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto por la abogada Defensora Pública Primera MARIGREYS BLANCO, adscrita a la Unidad Regional de Defensa Pública del estado Vargas, actuando en defensa del imputado KEVIN HERNAN RIVERO YARZA, Titular de la Cédula de Identidad Nº V.-18.3222.305.
Cumplidos los trámites se pasa a dictar decisión en los siguientes términos:
I
FUNDAMENTO DEL RECURSO
En fecha 13 de marzo de 2017, fue interpuesto recurso de apelación de auto por la abogada MARIGREYS BLANCO, Defensora Pública 1º adscrita a la Unidad Regional de Defensa Pública del Estado Vargas, actuando en defensa del imputado KEVIN HERNAN RIVERO YARZA, Titular de la Cédula de Identidad Nº V.-18.3222.305, fundamentando la recurrente lo siguiente:
“…PRIMERO
Ciudadanos Magistrados que han de conocer del este recurso, es de observar que en la audiencia de presentación celebrada ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función del Control, audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal, luego de detener a mi defendido con ocasión a una supuesta flagrancia, se evidenció que no se cumple con los requisitos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, especialmente con relación al numeral dos del citado artículo, para poder Decretar la Medida Cautelar de Detención Judicial, el cual exige fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible, ya que el Ministerio Público en su exposición se limitó a señalar que existe una denuncia por parte de la ciudadota de una adolescente quien manifiesta que la misa fue abusada sexualmente en el momento que la envió a hacer unas compras en las adyacencias de su domicilio, y los únicos elementos de convicción en los que se sustenta el Ministerio Público para afirmar dichas aseveraciones es simplemente en un conjunto de diligencias, de las cuales no se desprende participación alguna de mi defendido en los hechos narrados por el Ministerio Fiscal, se menciona solo un testigo referencial, que manifiesta que supuestamente encontró a la presunta víctima llorando, pero es el caso que la víctima en ningún momento menciona el nombre de la persona que le ocasionó tales daños, y posteriormente la presunta víctima, manifiesta no conocer al sujeto que la agredió, solo sabe que es una persona de cejas pobladas, y sin dar mayores descripciones físicas del tal ciudadano, también manifiesta que se dirija a la bodega a realizar unas compras, cuando ese sujeto, le pidió que le comprara una tarjeta telefónica, y aún sin conocerlo y sin saber su nombre, la misma accedió a trasladarse voluntariamente desde el lugar donde se encontraba hacia la casa del presunto atacante para buscar el dinero a los fines de comprarle la tarjeta telefónica; así las cosas ciudadanas Magistradas, es claro que hasta ese momento procesal no existían elementos suficientes que pudiese comprometer a mi defendido KEVIN HERNAN RIVERO YARZA en la participación de hecho punible alguno, pues hasta el momento procesal, no existe elemento de convicción suficiente que vinculen a mi defendido en los hechos narrado.
Ciudadanos Magistrados, de las actuaciones que el Ministerio Fiscal presentó en la audiencia celebrada el día 06 de Marzo del 2017 no riela elemento alguno que señale con precisión la participación de mi defendido en tal hecho, pretende el Ministerio Público relacionarlo con l solo dicho de la víctima que no menciona en momento alguno a mi defendido más allá de la mención que realiza de un hombre de cejas pobladas; en consecuencia las labores realizadas por el Ministerio Público para conseguir suficientes elementos de convicción que comprometan la culpabilidad o participación de mi defendido en el hecho delictivo que se le imputa se muestran mínimos ya que no se evidencias (sic) elementos suficientes ni convincentes que desvirtúen realmente el derecho constitucional de presunción de inocencia, se cuenta con una vaga investigación en la cual e único elemento que conecta a mi defendido son testimonios indeterminados, por el contrario esta defensa ha solicitado al Ministerio Fiscal se sirva de realizar un examen médico a mi defendido para determinar si el mismo posee infección de transmisión sexual u hongos, en virtud de que la Adolescente presenta un flujo blanquecino por hongo y una desfloración antigua, a los fines de desvirtuar lo aseverado por el Ministerio Público.
Ciudadanos Magistrados, el artículo 247 de La Ley Adjetiva Penal establece la obligación al juzgador de interpretar restrictivamente todas las disposiciones que restrinjan la libertad de la personas y esto obedece a que los ciudadanos debemos tener seguridad jurídica, no podemos conformarnos con solo señalamientos indeterminados como ha sucedido en al presente causa; para decretar una medida restrictiva de libertad, no debemos tener como premisa solamente que se le señale de participar en un hecho grave, sino que además de eso debe constar elementos precisos que comprometan la responsabilidad de esa persona en ese hecho, lo cual no sucede en la presente causa, permitiendo esa situación estarías (sic) poniendo en peligro el principio de seguridad jurídica que debe privar en toda actuación judicial
Omisis…
De dicha norma se consagra el principio de libertad como regla, aun cuando se haga una imputación penal, lo que se corresponde con el Principio Universal de la presunción de inocencia, acogido por la nuestra carta magna, cuando en el numeral 2 del artículo 49, establece:
Omisis…
Igualmente debemos tener en cuenta que la Libertad es la regla en nuestro sistema judicial, tal y como suficientemente lo ha establecido reiteradamente nuestro Tribunal Supremo., como se evidencia en el extracto que de seguidas cito: Sentencia Nº 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, emanada de la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera:
Omisis…
SEGUNDO
Por los motivos antes expuestos, solicito respetuosamente a la Corte de Apelaciones se sirva en primer lugar admitir el presente recurso de apelación y declararlo con lugar ACORDADNO LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del ciudadano KEVIN HERNAN RIVERO YARZA…” (Cursiva de la Alzada).
II
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO
En fecha 21-03-2017, las ciudadanas Abg. YONESKI MUDARRA ROMERO y Abg. LILIANA ORIHUELA, actuando en su condición de Fiscales Octavos (08º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Vargas dio contestación al recurso interpuesto por la ciudadana Abg. MARIGREYS BLANCO, en su carácter de Defensora Pública Primera (01º) en Materia de Violencia Contra la Mujer del Estado Vargas actuando en el carácter de Defensora en la causa seguida en contra del ciudadano KEVIN HERNAN RIVERO YARZA, Titular de la Cédula de Identidad Nº V.-18.3222.305, a través del cual hace los siguientes alegatos:
“…I
RELACIÓN CIRCUNSTANCIADA DE LOS ALEGATOS
DE LA DEFENSA Y SUS DEBIDA OPOSICIÓN
ESTA representación Fiscal una vez, finalizada la lectura del escrito recursivo interpuesto por el respetado defensor se considera que el mismo manifiesta su total inconformidad con la decisión dictada por el ciudadano Juez Segundo de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del estado Vargas por haberle decretado a su defendido la medida privativa de libertad por cuanto en las actas procesales no existen suficientes ni fundados elementos de convicción en contra de su patrocinado para considerarlo autor del hecho punible atribuido. Al respecto debo indicar que hasta ahora en las actuaciones existen señalamientos específicos de que dicho ciudadano es el autor en el ilícito que se le atribuye.
Por otra parte cabe destacar ciudadanos Magistrados que el hoy imputado KEVIN HERNAN RIVERO YARZA, fue presentado ante dicho Tribunal en virtud de haber sido aprehendido por la presunta comisión de un hecho punible de acción pública, por lo que esta Representación Fiscal solicitó oralmente en audiencia la medida privativa de libertad basada en lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal en virtud de la orden de aprehensión que pesaba en su contra.
Asimismo vale acotar lo expuesto por nuestro Máximo Tribunal en la Sentencia Nº 3454, de fecha 10-12-03, con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, donde se señala:
Omisis…
Así las cosas, la privación de libertad del imputado de autos tiene como finalidad lograr un proceso penal sin dilaciones indebidas y de obtener una pronta decisión judicial sometiendo al imputado con su presencia física al IUS PUNIENDI del estado.
Siguiendo este mismo orden de ideas, ante la evidente necesidad y procedencia de la medida de privación de libertad decretada por el Tribunal A-quo, de una manera justa y acertada en contra del imputado de autos, a solicitud de esta Representación del Ministerio Público, basta señalar, a los fines de evidenciar aun mas la viabilidad de ello que con la medida restrictiva de la libertad en nada se atenta contra la presunción de inocencia que le asiste al imputado –solo desvirtuable de manera absoluta por medio de una sentencia condenatoria basada en certeza, mas no gradualmente a lo largo del proceso-, habiendo señalado ya la Sala de Casación Penal de Nuestro Máximo Tribunal en reiteradas oportunidades que (…) aclarando la misma Sala que si bien el estado de libertad constituye la regla en el proceso penal, el mismo admite excepciones, siendo que (…).
Debemos acotar que en el caso en estudio se ha recabado una serie de elementos que hacen presumir fundadamente que dicho imputado es el autor del delito que se le atribuye en las circunstancias del lugar, tiempo y modo cursantes a las actuaciones, los cuales fueron evaluados por el respetado Juzgador de Control en su debida oportunidad procesal llevándolo a la plena decisión de decretarle la medida privativa de libertad al existir suficientes elementos de convicción en los autos siendo lo procedente y ajustado a Derecho como en efecto se hizo, respondiendo la norma en análisis a la necesidad de evitar, como toda medida cautelar, que las resultas del proceso y la pretensión de justicia que invocamos queden ilusorias.
Omisis…
Sobre este punto neurálgico por lo demás, debemos referir que el Ministerio Público como director de la investigación y titular de la acción penal pública tiene la plena potestad de solicitar medidas de aseguramiento en contra de aquellas personas que surjan ipso facto dentro de la investigación, elementos de investigación que la vinculen con la comisión de un hecho punible, sin que ello de suyo, suponga la vulneración o violación del derecho fundamental a la defensa, a la presunción de inocencia, a al libertad y al debido proceso, es por ello que consideramos que al solicitar el Ministerio Público el decreto de una medida privativa de libertad al imputado en la audiencia oral de presentación, como en el caso que hoy nos ocupa, sobre quien surgen fundados elementos de convicción en al comisión de un ilícito penal tan grave como lo es el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 259 en su primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Es harto conocido que hechos como estos causan repudio y rechazo en el ámbito de la sociedad por lo aberrante de su comisión, de modo alguno le vulnera, conculca o quebranta las prerrogativas constitucionales y supra constitucionales que en su favor ah abonado el Estado, por lo que estima esta Representación del Ministerio Público que el recurso interpuesto debe ser declarado en todas y cada una de sus partes SIN LUGAR en la definitiva.
Igualmente en lo atinente a que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para haber decretado la medida restrictiva de la libertad a su defendido es oportuno señalar que debe existir vinculación entre la medida a ser impuesta, la gravedad del delito que se le imputa a un individuo determinado, las circunstancias de su comisión y la sanción probable por lo que el Juzgador DEBE valorar los elementos de convicción aportados y con criterio razonable imponer la medida correspondiente más aún tratándose en este caso donde por la conducta antijurídica del imputado se vulneró un bien jurídico de rango constitucional y legal como lo es el DERECHO A LA INNDEMNIDAD FISICA y SEXUAL.
Omisis…
Por todo lo anteriormente analizado y en aras de preservar la Prioridad Absoluta e Interés superior consagrados en los artículos 7 y 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes así como lo consagrado no solo en nuestra Carta Magna sino en los diversos convenios y tratados suscritos por la República, en materia de niños y adolescentes, por lo que, considera esta Fiscalía que lo ajustado a derecho es que se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado KEVIN HERNAN RIVERO YARZA, tal y como lo decretó el Tribunal A-quo. Y ASÍ PEDIMOS SE RATIFIQUE.
Omisis…
CAPÍTULO III
DEL PETITORIO
Por todas las razones antes expuestas y en base a los preceptos legales invocados, esta Representación Fiscal, solicita muy respetuosamente sea Declarado SIN LUGAR el recurso intentado y CONFIRME la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencias y medidas de este Circuito Judicial Penal en al Causa Nº WP01-S-2017-000976, seguida al imputado KEVIN HERNAN RIVERO YARZA, manteniendo vigente la medida privativa de libertad decretada en su contra…” (Cursiva de la Sala).
III
DE LA DECISION IMPUGNADA
En los folios 34 al 37 del cuaderno de apelación, aparece inserto en copia certificada el texto íntegro del acta con ocasión al pronunciamiento emitido por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del estado Vargas, en fecha 06 de marzo de 2017, en la cual, decretó lo siguiente:
“…Este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Violencia con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del estado Vargas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se ACUERDA la aprehensión en flagrancia, de conformidad con el artículo 96 de la Ley especial. SEGUNDO: Se ACUERDA que la presente causa se ventile por el procedimiento Especial previsto en el artículo 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. TERCERO: Este Tribunal Acoge la precalificación jurídica dada a los hechos de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN de conformidad con el artículo 259 primer aparte en concordancia con el 260 de la Ley Orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes. CUARTO; Este Tribunal RATIFICA las medidas de protección y seguridad impuestas por el órgano aprehensión, con base al artículo 90 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia por ser de carácter preventivo en aras de garantizar su integridad física y psicológica y evitar nuevos actos de violencia que desencadenen situaciones límites que la pongan en riesgo, en consecuencia, se dictan las medidas establecidas en el numeral 5º y 6º, prohibir o restringir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida en consecuencia, imponer al presunto agresor la prohibición de acercarse al lugar de trabajo estudio y residencia de la mujer agredida; la prohibición a que el presunto agresor, por si mismo o por terceras personal, realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida, o algún integrante de su familia. QUINTO: Verificadas las actas que conforman el presente expediente, tales como Acta Policial de fecha 04 de marzo de 2017, Acta de Entrevista realizada a la ciudadana Rosa Betancourt de fecha 04 de marzo de 2017, Acta de Entrevista realizada a la adolescente victima de fecha 04 de marzo de 2017-03-06, Acta de Cadena de Custodia de Evidencia Física de fecha 04 de marzo de 2017, Informe Medico de fecha 04 de marzo de 2017 y Experticia Medico Legal de fecha 06 de marzo de 2017, este Tribunal Acuerda la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIUAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano KEVIN HERANN RIVERO YARZA, Titular de la Cédula De Identidad Nº V.- 18.222.305, de conformidad con los artículos 236,237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Se acuerda como centro de reclusión el CENTRO PENITENCIARIO REGIÓN CAPITAL RODEO III. El ciudadano quedara recluido en la sede del órgano aprehensor hasta tanto culmine la fase de investigación. SEXTO: Se Acuerda la Evacuación del Testimonio de la adolescente N.J.M. en su condición de Victima bajo las Formalidades de la Prueba Anticipada para el día MARTES SIETE (07) DE MARZO DE 2017 A LAS 02:00 HORAS DE LA TARDE. De conformidad con lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal. Se insta al Ministerio Público a los fines de que haga comparecer a la adolescente victima en compañía de su representante legal para la celebración del referido acto…”(Cursiva de la Sala).
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Esta Alzada a fin de resolver el recurso de apelación ejercido por la abogada MARIGREYS BLANCO, Defensora Pública Primera del Estado Vargas en representación del imputado KEVIN HERNAN RIVERO YARZA, Titular de la Cédula de Identidad Nº V.-18.3222.305, quien recurre contra la decisión dictada en fecha 06 de Marzo de 2017, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del estado Vargas, mediante la cual decretó la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra del mencionado ciudadano, a los fines de confirmar lo aducido por la quejosa formula las consideraciones siguientes:
Indica la recurrente como denuncia que el Ministerio Publico en la audiencia de calificación de flagrancia imputó al ciudadano KEVIN HERNAN RIVERO YARZA, Titular de la Cédula de Identidad Nº V.-18.3222.305, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÒN, tipificado en el artículo 260 en relación con el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes tipo penal que fue acogido en su totalidad por el Tribunal de instancia, sin ningún tipo de motivación y sin observar la falta de concurrencia de los requisitos establecidos por el legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, violentando el artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Así las cosas, la Sala evidencia que el único punto recurrido por la defensa del imputado KEVIN HERNAN RIVERO YARZA, Titular de la Cédula de Identidad Nº V.-18.3222.305, lo constituye, el hecho de haber decretado la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra del encausado.
En este orden, es necesario además verificar si en el presente caso se encuentran satisfechos los extremos exigidos en la norma adjetiva penal, para decretar la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad contra el imputado KEVIN HERNAN RIVERO YARZA, Titular de la Cédula de Identidad Nº V.-18.3222.305, al respecto el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal preceptúa:
“El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de liberta del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación …”
Ahora bien, una vez realizado el análisis minucioso de las actuaciones, considera este organismo colegiado, que en el caso bajo estudio, están llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé la procedencia de la Privación Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en relación al citado hecho punible objeto de este proceso, el cual fue imputado formalmente al ciudadano KEVIN HERNAN RIVERO YARZA, Titular de la Cédula de Identidad Nº V.-18.3222.305, en audiencia celebrada con ocasión a su aprehensión y con fundamento al artículo 96 de la Ley Orgànica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia como ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÒN, tipificado en el artículo 260 en relación con el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la adolescente de 13 años de edad previendo el tipo penal una pena privativa de libertad de QUINCE (15) a VEINTE (20) años de PRISIÓN.
Por lo tanto, es necesario aplicar el artículo 237 Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que debe presumirse el peligro de fuga en los casos de hechos punibles con pena privativa cuyo término máximo sea igual o superior a diez (10) años.
En este orden, se observa que el Tribunal de control en el auto de fundamentación y a los fines de dar por configurados todos los elementos exigidos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, toma en consideración los siguientes elementos de convicción, citando específicamente cada uno de los folios en los cuales se encuentran insertos:
1. Acta policial Nro. PEV-NRO. 03-154-17, emanada de la División de Promoción de la Estrategia Preventiva de la Policía del Estado Vargas, cursante al folio 15, en la que se especifica lo siguiente: “… fuimos abordados por la ciudadana de nombre BETANCOURT ROSA, de 45 años de edad (…), manifestando que una adolescente de nombre NANCY JIMENEZ de 13 años de edad (…), quien se encuentra bajo su cuidado fue abusada sexualmente por un sujeto de nombre KEVIN, quien habita en el apartamento 11-07, piso numero 11 del mencionado urbanismo; con la premura del caso nos trasladamos hasta la dirección suministrada por la denunciante, logrando observar en el desplazamiento a un ciudadano con las siguientes características: tez clara, estatura alta, contextura gruesa, vistiendo una franela de color blanca y un bermuda de color marron, quien al notar la presencia policial opto por tomar una conducta evasiva contra la comisión policial, a la vez siendo señalado por la denunciante como el agresor de la adolescente, dándole así la voz de alto, practicándole la retención preventiva, según lo establecido en el Artículo 119 del código Orgánico Procesal Penal, procediendo a solicitarle que exhibiera todos aquellos objetos que pudiera tener adheridos u ocultos entre sus prendas de vestir, lo cual indico no ocultar nada, advirtiéndole que será objeto de una inspección corporal, en tal sentido comisione para dicha inspección al OFICIAL AGREGADO (PEV) 7-039 ROJAS CARLOS, de conformidad con lo establecido en el artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal, no incautándole ningún objeto de interés criminalístico, siendo identificado según datos filiatorios aportado por el mismo como: RIVERO YARZA KEVIN HERNAN, de 29 años de edad, C.I-18.222.305, siendo señalado por la victima como quien momentos antes abuso sexualmente de ella…” (Cursiva de la Sala).
2. Acta de entrevista suscrita por la ciudadana BETANCOURT ROSA, ante la División de Promoción y Estrategia Preventiva de la Policía del Estado Vargas, cursante al folio 17, en la que se especifica lo siguiente: “…ella comenzó a decirme que ella había ido a comprar unas galletas en el piso nueve, cuando ellas están en la bodega llego un señor y empezó a tocarla y le dijo a la su hermanita que se fuera a jugar para planta, después le pregunto por su hermana de diecisiete años de nombre ALEXANDRA, y le dijo que como no pudo hacerle nada a su hermana entonces a ella si le iba hacer lo que no le hizo a la otra, después el señor le puso un trapo en la cara y se la llevo para su casa, ella trato de agarrarse de las rejas pero el señor tenía más fuerzas que ella y después la metió para adentro e la casa y la montó en una cama, le quitó el short y después la penetró tapándole la boca para que no pudiera gritar, abusando de ella, después le dijo que cunado necesitara real que fuera para su casa para el dárselos, entonces le dijimos a los voceros y ellos llamaron a los policías, quienes llegaron al rato y yo les indique lo que le había sucedido a Nancy…” (Cursiva de la Sala).
3. Acta de entrevista suscrita por la adolescente de 13 años de edad N.M.J.M., ante la División de Promoción y Estrategia Preventiva de la Policía del Estado Vargas, cursante al folio 18, en la que se especifica lo siguiente: “…lo primero que me dijo fue que pasara dentro de la casa para que lo ayudara a contar un dinero, yo me negué, y le dije que no iba a pasar, el señor me agarro por un brazo y yo con el otro brazo me sostuve de la reja, el a al fuerza me halo y me metió a su casa, tapándome la boca con sus manos para que no gritara, me llevo a su cuarto, me lanzo en su cama y me empezó a quitarme el pantalón, me decía que no valla (sic) a decir nada a nadie, mucho menos a mi mamá, amenazándome que si decía algo me iba a matar, yo con mucho miedo trataba de gritar y el me tapaba la boca muy fuerte, y como yo no me dejaba abrir las piernas, el me amenazaba diciéndome que iba a buscar la pistola para darme un tiro sino me quedaba tranquila y tenía que dejarme hacer todo, él se quitó también la bermuda marrón que tenía y el interior se montó encima de mi y con su pene me lo empezó a introducir por mis partes íntimas, yo llorando le pedía que por favor no me hiciera nada, que me dejara salir, el me respondía que eso era rapidito que me quedara tranquila, ya yo no podía con él es persona estaba muy pesado y fuerte para mi, trataba quitármelo de encima, cerraba mis piernas, trataba de levantarme de la cama y no podía, no pude hacer más nada estaba atada a el, sentía mucho dolor cuando el me lo estaba penetrando, me agarraba muy fuerte sosteniéndome de mis hombros y también se agarraba del espaldar de la cama para darme más duro, siempre me decía que no gritara, constantemente me tapaba la boca para que no hiciera bulla…” (Cursiva de la Sala).
4. Resultado de informe médico suscrito por la médica cirujana Karen Bolivar, adscrita al ambulatorio Carlos Soublette, de fecha 04-03-2017, en la que se especifica lo siguiente: “… IDx: Violencia infantil, agresión sexual y psicológica…” (Cursiva de la Sala).
5. Resultado de la experticia médico legal, suscrita por el experto José Rodriguez adscrito al SENAMECF del Estado Vargas, cursante al folio 27, en la que se especifica lo siguiente: “…Conclusión: -Vaginal: - Desfloración positiva antigua. – Anal: Sin lesiones que describir. – Para-genitales: Lesión perineal tipo escabiosis…” (Cursiva de la Sala).
Considerando esta alzada que el Juzgado Segundo de Primera instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del estado Vargas, cumplió con el primer y segundo numeral del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que respecta no sólo a establecer que para el momento procesal se está en presencia de un presunto hecho punible, que no se encuentran evidentemente prescrito como lo es el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÒN, tipificado en el artículo 260 en relación con el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la adolescente de 13 años de edad, ahora bien, en lo que respecta al tercer requisito exigido por el legislador en el artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, relativo a la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se observa lo siguiente:
Como primer punto debe tomarse en cuenta, que el delito imputado por el Ministerio Público, lo constituye el de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÒN, tipificado en el artículo 260 en relación con el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la adolescente de 13 años de edad, el cual tiene una pena asignada de QUINCE (15) a VEINTE (20) años de prisión, debiendo verificarse si ese tipo penal para este momento procesal fue establecido por el Ministerio Público al momento de imputar al ciudadano KEVIN HERNAN RIVERO YARZA, Titular de la Cédula de Identidad Nº V.-18.3222.305.
Y, en opinión de este Tribunal de alzada, los elementos de investigación satisfacen el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que existen diligencias de investigación que hacen presumir la participación del imputado en los hechos delictivos, para hacer procedente la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, así como los extremos exigidos en los numerales 1 y 3 de la referida norma procedimental, si verificamos la pena aplicable según lo dispuesto en el artículo 260 en relación con el primer aparte del artículo 259 ambos de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual prevé sanción probable superior a los diez (10) AÑOS, siendo éste delito admitido por el Juez en Funciones de Control en la audiencia oral que se llevó a cabo con fundamento en el artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia, como calificación jurídica aplicable a los hechos, pudiendo entonces estimarse el peligro de fuga, así como de obstaculización, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, en virtud de lo cual la imposición de la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad posee un carácter instrumental o cautelar cuyo objeto no es otro que asegurar los fines del proceso.
En ratificación a lo antes señalado, estima esta Alzada pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 06 de febrero de 2001 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. José M. Delgado Ocando, el cual es del tenor siguiente:
“…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un Juez de Control, previa solicitud del MF, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o partícipe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos estos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad…”
De los fundamentos de hecho y de derecho expuestos por el Tribunal A-quo, y relatados por esta Corte de Apelaciones, se evidencia que la decisión de Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad decretada en contra del imputado KEVIN HERNAN RIVERO YARZA, Titular de la Cédula de Identidad Nº V.-18.3222.305, se realizó de manera motivada, puesto que se citaron los elementos de convicción incorporados al proceso bajo la dirección de la Vindicta Pública que hacen presumir la ocurrencia del hecho punible y la presunta participación del imputado en el mismo.
Al respecto ha señalado la Sala de Casación Penal, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo (+), lo siguiente:
“…La motivación de un fallo radica en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador adopta una determinada resolución, su decisión es un acto que se origina por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y específicas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso penal.
Para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, este debe expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado y según lo que se desprendió durante el proceso. En tal sentido, la motivación comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales y así garantizar el derecho a una tutela judicial efectiva que impone el artículo 256 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Tal exigencia se encuentra intimamente relacionada con la legitimidad de la función jurisdiccional, en torno a que el fundamento de la sentencia debe lograr el convencimiento de las partes en relación a la justicia impartida y permitir el control de la actividad jurisdiccional…” (vid sentencia 09 de Marzo de 2011- Exp. 10-48).
Así las cosas, en relación al argumento alegado por la recurrente en su escrito recursivo, este Tribunal colegiado estima que en el presente caso no le asiste la razón pues contrariamente a lo sostenido por esta, el A-quo, si motivó y si explicó las razones y elementos de convicción por las cuales decretó la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad.
Es importante resaltar que la violencia, conforme a Blach (1991, p 456). Año Bicentenario de Josefa Camejo documento presentado por la Delegación del Estado Falcón. II Congreso Venezolano de la Mujer. Comisión Femenina Asesora de la Presidencia de la República Despacho de la Ministra de Estado para la Promoción de la Mujer. Caracas del 5 al 9 de Marzo de 1991 (pp.449-466), citado por Reina Alejandra Baiz Villafranca (2008), en su obra Violencia Intrafamiliar en el ordenamiento Jurídico Venezolano, la define como “el acto de la voluntad humana que se manifiesta individual o colectivamente como respuesta a una situación creada, con el propósito de modificarla, mediatizarla o eliminarla buscando el predominio de una nueva posición”.
Por otro lado, cita a Sernam (1995, p.60). Documentos de Trabajo, Módulos de sensibilización de la violencia intrafamiliar. Servicio Nacional de la Mujer. Chile, que define la violencia como “cualquier acción, proceso o condición, por el cual un individuo o un grupo viola la integridad física, social y/o psicológica de otra persona o grupo, generando además las condiciones para que esta interacción se reproduzca”.
No obstante lo anterior, la Convención de Belem Do Para, en su artículo 1, señala que “debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico”
En este mismo sentido, el artículo 14 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, define que “la violencia contra las mujeres a que se refiere la presente Ley, comprende a todo acto sexista que tenga o pueda tener como resultado u daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, emocional, laboral, económico o patrimonial, la coacción o la privación arbitraria de la libertad así como la amenaza de ejecutar tales actos, tanto si se producen en el ámbito público como en el privado”
Así pues, el Abuso Sexual a Adolescente con Penetración, que viene hacer un hecho delictivo de igual envergadura a la violencia sexual, siendo éste último el que marca la pauta para el primer delito citado, conforme a nuestra Ley, se determina como una forma de violencia de género contra las mujeres, en su artículo 15 numeral 6, como “…toda conducta que amenace o vulnere el derecho de la mujer a decidir voluntaria y libremente su sexualidad, comprendido ésta no sólo el acto sexual, sino toda forma de contacto o acceso sexual, genital o no genital, tales como actos lascivos, actos lascivos violentos acceso carnal violento o la violación propiamente dicha…”.
En cuanto al tipo penal de abuso sexual, considerado como un atentado aberrante contra la dignidad, integridad física y libertad sexual de la mujer, constituyendo una modalidad tradicional que se encontraba prevista en la legislación penal ahora previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para La Protección Del Niño Niña Y Adolescentes, conlleva que se requiere la configuración de alguno de estos supuestos, para que se determine dicho delito:
1. Que la conducta del sujeto activo, amenace o vulnere el derecho de la mujer niña a decidir voluntaria y libremente su sexualidad.
2. Que la conducta del sujeto activo, obligue a la mujer niña a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral.
Ahora bien, en corolario a lo anterior, se puede señalar que el abuso sexual, consiste en:
“Que el sujeto activo obligue a la mujer adolescente a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías”
De los artículos precedentemente expuestos, se aplican en el caso in comento por tratarse de victima adolescente, donde por su condición de ser mujer desde la perspectiva de género, el legislador impone a los operadores de justicia, encontrándonos en condición de garantes de legalidad y de justicia dentro de un Estado Social de derecho sancionar estas conductas, que resultan reprochables e inaceptables, debiendo tomar en cuenta además en el presente caso las premisas contenidas en la exposición de motivos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, donde se enuncia entre otras cosas que con dicha ley se pretende dar cumplimiento al mandato constitucional de garantizar, por parte del Estado, el goce irrenunciable e interdependiente de los derechos humanos de las mujeres, así como su derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, sin ningún tipo de limitaciones. Por ello el Estado está obligado a brindar protección frente a situaciones que constituyan amenazas vulnerabilidad o riesgo para la integridad de las mujeres, el disfrute de sus derechos, mediante el establecimiento de condiciones jurídicas, así como la adopción de medidas positivas a favor de éstas, principios estos fundamentales que constituyen el basamento fundamental de la Ley, y, es totalmente reprochable la conducta del adulto que realiza actos sexuales con adolescentes, pues corrompe desde todo punto de vista psíquico y no podemos obviar que la institución de la familia es la célula fundamental de nuestra sociedad, y de esta forma hemos pactado los ciudadanos convivir al considerar nuestra carta magna en su artículo 75 a la familia como la asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, asumiendo el Estado el compromiso de proteger dicha institución, permitir que un adulto realice actos sexuales con una niña o adolescente, contravendría nuestras propias costumbres y de esta forma se fomenta el incremento del auge delictivo y el deterioro de nuestra sociedad, con delitos de esta naturaleza se lesionan los derechos a la Integridad Personal, que comprenden integridad, física, psíquica y moral, el derecho a una salud sexual y reproductiva, el derecho a ser informados y educados de acuerdo a su desarrollo en salud sexual y reproductiva, para una salud sexual y una maternidad responsable, sana, voluntaria y sin riesgos, así como el derecho al honor, reputación, propia imagen, vida privada e intimidad familiar, debiendo tomar en cuenta además en el presente caso las premisas contenidas en la exposición de motivos de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, siendo la más relevante el interés superior del niño como premisa fundamental de doctrina de protección integral, lo cual se encuentra previsto en el articulo 3 de la convención internacional de los derechos del niño (reglas de beiging), que expresamente señala las medidas concernientes a los niños que toman las instituciones publicas entre ellos los tribunales, siendo de prioridad absoluta su protección, para su libre desarrollo.
Observándose además que la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Vivir una Vida Libre de Violencia, es un instrumento normativo, que tiene como finalidad atender la violencia de género, específicamente la violencia contra la mujer, y, el objeto jurídicamente tutelado por la ley especial son los derechos de las mujeres, toda vez que frente a sus victimarios, se encuentran en una condición de desigualdad, lo cual debe darse bajo una relación de racionalidad y proporcionalidad, en virtud de que no puede ir en detrimento de los derechos tutelados bajo la ley especial in comento, incluso de las víctimas de esos delitos, por lo que en ningún caso se autoriza la desproporcionalidad de las penas aplicables conforme a la gravedad del delito, ni un tratamiento igualitario respecto de quienes cometen delitos menos graves, pues sería contradictorio con el verdadero sentido de la justicia y la equidad, verificando esta Sala que el delito cuya calificación provisional fue admitida por el Juez Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del estado Vargas, al momento de admitir la precalificación interpuesta por la Fiscalía del Ministerio Público, en contra del ciudadano KEVIN HERNAN RIVERO YARZA, Titular de la Cédula de Identidad Nº V.-18.3222.305, de hechos presuntamente cometidos en contra de la adolescente N.M.J.M.. (13 años de edad), quien es vecina del ciudadano es sumamente grave.
En consecuencia, esta Corte de Apelaciones declara sin lugar el presente recurso de apelación, y confirma la decisión judicial impugnada.
V
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Capital impartiendo justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Abg. MARIGREYS BLANCO, en su carácter de Defensora Pública Penal del estado Vargas, actuando en defensa del imputado Kevin Hernan Rivero Yarza, titular de la cédula de identidad Nº V- 18.222.305, contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Vargas, en audiencia celebrada con ocasión al artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en fecha 06 de marzo de 2016, y fundamentada por auto motivado de esa misma fecha, quien entre otros pronunciamientos, decretó la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra del ciudadano Kevin Hernan Rivero Yarza, titular de la cédula de identidad Nº V- 18.222.305, en la causa, signada con el alfanumérico WP01-S-2017-000976 (Nomenclatura del referido Juzgado).SEGUNDO: Por vía de consecuencia se CONFIRMA la decisión apelada con fundamento en los artículos 432 y 442 del Código Orgánico Procesal Penal, manteniéndose la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, en contra del imputado Kevin Hernán Rivero Yarza, titular de la cédula de identidad Nº V- 18.222.305; al encontrarse llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 237 numerales 2 y 3, y artículo 238 numeral 2 eiusdem.
Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes, déjese copia de la presente decisión y remítase el presente expediente al Tribunal de origen en su oportunidad legal. Cúmplase.
Dado, firmado y sellado en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Capital, en Caracas a los 19 días del mes de septiembre de 2017.
EL JUEZ PRESIDENTE
FELIX ALEXIS CAMARGO LOPEZ
LAS JUEZAS INTEGRANTES
CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA MARIA ELISA BENCOMO PIRELA
PONENTA
LA SECRETARIA,
ANDREINA AYALA
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA,
ANDREINA AYALA
ASUNTO: WP01-S-2017-000976.
ASUNTO: AP01-R-2017-000082.
ASUNTO: CA-3298-17 VCM.
