REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE LA REGIÒN CAPITAL
Caracas, 21 de septiembre de 2017
207º y 158º
ASUNTO PRINCIPAL: WP01-S-2017-001417
ASUNTO : AP01-R-2017-000107
Decisión Nro.
PONENTA: CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA
IMPUTADO: DEIVER DAVID HERNANDEZ TAPIA, titular de la cédula de identidad Nro. V- 25.754.210
VÍCTIMA: E.N.L.R. (Identificación omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)
DEFENSA PUBLICA 02: NEVIDA VARGAS, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Vargas
FISCAL 08° DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO VARGAS
DELITO: ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE
PROCEDENCIA: TRIBUNAL SEGUNDO EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIA Y MEDIDAS CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS CONTRA LA MUJER DEL ESTADO VARGAS..
Compete a esta instancia superior, conocer el fondo del presente asunto con ocasión a la admisión del recurso de apelación interpuesto por la abogada NEVIDA VARGAS, en su carácter de Defensora Pública 02º con Competencia Especial en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Estado Vargas, actuando en defensa del imputado DEIVER DAVID HERNANDEZ TAPIA, a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión del delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44 numeral 1, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, contra la decisión dictada en audiencia de calificación de flagrancia celebrada en fecha 09-05-2017 y emitido el auto fundado en la misma fecha, por medio del cual decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra del precitado ciudadano.
En fecha 06 de junio de 2017, esta Sala dictó auto, por medio del cual se deja constancia de haber dado entrada al presente asunto quedando registrado bajo la nomenclatura alfanumérica AP01-R-2017-000107, correspondiendo la ponencia a la jueza Cruz Marina Quintero Montilla.
En fecha 13 de junio de 2017, mediante auto fundado se admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto por la abogada NEVIDA VARGAS, en su carácter de Defensora Pública 02º con Competencia Especial en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Estado Vargas, del ciudadano Deiver David Hernández Tapia.
Cumplidos los trámites se pasa a dictar decisión en los siguientes términos:
I
FUNDAMENTO DEL RECURSO
En fecha 12 de mayo de 2017, fue interpuesto recurso de apelación de auto por la abogada NEVIDA VARGAS, en su carácter de Defensora Pública 02º con Competencia Especial en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Estado Vargas, fundamentando la recurrente lo siguiente:
“…CAPITULO I
DE LOS HECHOS Y LA ORDEN DE APREHENSION
Consta de las actuaciones que el Tribunal de la causa baso la decisión que mediante este escrito recurro en que luego de analizado quedo claramente, que en el presente caso según recaudos consignados por el Ministerio Publico, mi defendido resulto aprehendido por funcionarios adscritos al CICPC el día 08-05-17, en virtud de que cursa denuncia interpuesta por la madre de la victima de 13 años de edad de quien se omite identidad quien manifestó que mantuvo relaciones sexuales.
CAPITULO III
ALEGATOS DE LA DEFENSA
Ciertamente, ciudadanos Jueces de esta Corte de Apelaciones, mi defendido fue `puesto a la orden de este Tribunal en fecha 08-05-17, en virtud de haber sido aprehendido por funcionarios adscritos al CICPC, basándose la Fiscal del Ministerio Publico solo en el acta policial y el testimonio de la victima. La ciudadana victima alego estar enamorada de mi representado y que tenía miedo que su madre se enterara de la relación de ambos, asimismo no consta en actas patida de nacimiento a los fines de corroborar la edad del mismo, no acudió la misma a la audiencia de presensación de detenido a los fines de corroborar o no la denuncia expuesta, asimismo estuviera hablando de un acto carnal consentido establecido en la ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente.
Ahora bien, ciudadanos Magistrados, de la sentencia 272 de fecha 15-02-2007, de la Sala Constitucional con Ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, narra entre otras cosas, sobre el paradigma del “testigo único” que como contrapartida debe corroborarse el dicho de la parte informante con otros indicios esclarecedores, que permitan establecer el nexo de casualidad entre el delito y su autor o sospechoso. En efectos, es innegable que los delitos de géneros no se cometen frecuentemente en público por lo que la exigencia de un testigo diferente a la mujer o victima para que determinar la flagrancia en estos casos es someter la eficacia de la medida a un requisito de difícil superación.
No puede entenderse ni presumirse “que en todos los casos de denuncia de violencia de géneros se ponga de entrada, que hay flagrancia”, pues tiene que corroborarse con otros indicios la declaración de la parte informante (vit.Sent. SC/TSJ Nº 1597/2006 del 10-08). De hecho al recibir la petición del Fiscal del Ministerio Publico, el Juez de control debe determinar igualmente los tres supuestos a que se hicieron referencia (que hubo un delito flagrante, que se trata de un delito de acción publica, y que hubo una aprehensión in fraganti). Por tanto, la verosimilitud de estos tres supuestos no se deduce únicamente del dicho de la mujer victima. Se debe deducir también, como hemos venido diciendo, del cúmulo probatorio que es de fácil obtención: pues, al ser los delitos de géneros en su mayoría una subespecie de los delitos contra la persona, la identificación del agresor y la vinculación d este con el delito deriva de las pruebas que por lo general se hallan en la humanidad de la mujer victima y en la del victimario, o están en su entorno inmediato.
En este sentido, para corroborar la declaración de la mujer victima deben perseguirse dos cosas: a) los elementos que hagan sospechar la comisión del delito: y b) los elementos que hagan sospechar del autor de ese delito. Respecto del primero si el subtipo de delito de genero así lo permite, será el examen medico forense el que determinara la comisión del delito; no bastante en los casos de violencia si las lesiones son fácil mente visible, al punto de que el funcionario receptor de la información puede presumir que la mujer victima fue objeto de malos tratos físicos, el examen para determinar la flagrancia bien puede postergarse. Sin embargo, consciente de que en los delitos contra las personas (al menos en las lesiones) la prueba demuestra la comisión del delito es el examen es solo a los efectos de la detención infraganti, recuérdese que se trata de sospechas fundadas.
Así las cosas, ciudadanas Magistradas, aunque la declaración de la victima en la denuncia sea considerada “suficiente” para dar inicio a la investigación en los casos de violencia contra la mujer, no es menos cierto que tal elemento no es “suficiente” por si solo para acreditar la responsabilidad penal.
Es por ello que el proceso de investigación debe necesariamente arrojar otros elementos que permitan acreditar la responsabilidad penal del imputado si la hubiere, pues no podría considerarse desvirtuado el principio de presunción de inocencia tan solo con la declaración de la victima y sin mínima actividad probatoria, tal y como lo ilustra ejemplarmente el Maestro Miranda Entrampes.
CAPITULO IV
FUNDAMENTO JURIDICO
Ahora bien, ciudadanos Magistrados, esta defensa considera pertinente invocar la normas contenidas en los Artículos 2, 3, 26 y 51 de nuestra Carta Magna, las cuales se dan aquí por reproducidas, en este mismo orden de ideas, invoca el contenido de los artículos 229, 236, 237 y 238 de nuestro Texto Adjetivo Penal, en consecuencia, difiere de la decisión tomada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de Violencia de este Circuito Judicial Penal, por considerarla excesiva y desproporcionada en relación con los hechos, de conformidad con lo establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, que copiado a la letra es del tenor siguiente: “Proporcionalidad”. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando esta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…”, puesto que en autos no existen suficientes elementos de convicción que determine la participación o autoría de mi defendido en el ilícito imputado, tomando en consideración que el mismo no fue sorprendido in fraganti cometiendo el hecho que se le imputa, al contrario cuando lo detienen existían testigos y no les fueron tomadas las respectivas actas de entrevistas.
CAPITULO V
PETITORIO
Por los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer del presente recurso, lo admitan por ser procedente y en la definitiva lo DECLAREN CON LUGAR, y como consecuencia de ello NO ADMITAN LA CALIFICACION FISCAL Y DECLAREN LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES para mi defendido, DEIVER DAVIS HERNANDEZ TAPIA, anulando en consecuencia la decisión dictada por el Juzgado primero de Control de este Circuito Judicial en fecha 23 de Abril del presente año en cu contra, por no encontrarse llenos los extremos exigidos en los numerales 2 y 3 del artículo 236 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal…” (cursivas del Tribunal)
CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACION
Por su parte, las abogadas Yoneski Mudarra, Liliana Orihuela Franco y Laura Carolina de la Hoz en su carácter de Fiscal Provisoria y Auxiliares de la Fiscalía Octava (08º) del Ministerio Público del Estado Vargas, dieron contestación a la apelación de la Defensa señalando en su escrito que riela de los folios 12 al 14 del cuaderno de apelación lo siguiente:
“…RELACION CIRCUNSTANCIADA DE LOS ALEGATOS DE LA DEFENSA Y SU DEBIDA OPOSICION
Esta Representación Fiscal una vez, finalizada la lectura del escrito recursivo interpuesto por el respetado defensor se considera que el mismo manifiesta su total inconformidad con la decisión dictada por el ciudadano Juez Segundo de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del estado Vargas por haberle decretado a su defendido la medida privativa de libertad por cuanto en las actas procesales no existen suficientes ni fundados elementos de convicción en contra de su patrocinado para considerarlo autor del hecho punible atribuido. Al respecto debo indicar que hasta ahora en las actuaciones existen señalamientos específicos de que dicho ciudadano es el autor en el ilícito que se le atribuye.
Por otra parte cabe destacar ciudadanos Magistrados que el hoy imputado DEIVER DAVID HERNANDEZ TAPIA, fue presentado ante dicho Tribunal en virtud de haber sido aprehendido por la presunta comisión de un hecho punible de acción pública, por lo que esta Representación Fiscal solicito oralmente en audiencia la medida privativa de libertad basada en lo dispuesto en los artículos 236, 327, y 238 del Código Orgánico Procesal Penal en virtud de la detención realizada en fecha 09-05-2017.
Asimismo vale acotar lo expuesto por nuestro máximo Tribunal en la Sentencia Nº 3454, de fecha 10-12-03, con ponencia del Magistrado Dr. JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, donde se señala: (omisis).
As las cosas, la privación de libertad del imputado de autos tiene como finalidad lograr un proceso penal sin dilaciones indebidas y de obtener una pronta decisión judicial sometiendo al imputado con su presencia física al IUS PUNIENDI del Estado.
Siguiendo este mismo orden de ideas, ante al evidente necesidad y procedencia de la medida de privación de libertad decretada por el Tribunal A-quo, de una manera justa y acertada en contra del imputado de autos, a solicitud de esta Representación del Ministerio Publico, basta señalar, a los fines de evidenciar aun mas la viabilidad de ello que con la medida restrictiva de la libertad en nada se atenta contra la presunción de inocencia que le asiste al imputado-solo desvirtuable de manera absoluta `por medio de una sentencia condenatoria basada en certeza, mas no gradualmente a lo largo del proceso-, habiendo señalado ya la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal en reiteradas oportunidades que “(…) la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento(…) “(Sentencia Nº 2879 de fecha 10-12-2.004), aclarando la misma Sala que si bien el estado de libertad constituye la regla en el proceso penal, el mismo admite excepciones, siendo que “(…)Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra por la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal en su contra. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado” (Sentencia Nº 2117, de fecha 14-09-2.004). (Cursiva de la Fiscalía).
Debeos acotar que en el caso en estudio se han recabado una serie de elementos que hacen presumir fundadamente que dicho imputado es el autor del delito que se le atribuye en las circunstancias de lugar, tiempo y modo cursantes a las actuaciones, los cuales fueron evaluados por el respetado Juzgador de Control, Audiencias y Medidas en su debida oportunidad procesal llevándolo a la plena decisión de decretarle la medida privativa de libertad al existir suficientes elementos de convicción en los autos siendo lo procedente y ajustado a Derecho como en efecto se hizo, respondiendo la norma en análisis a la necesidad de evitar, como toda medida cautelar, que las resultas del proceso y la pretensión de justicia que invocamos queden ilusorias.
Sobre el punto neurálgico por lo demás, debemos referir que el Ministerio Publico como director de la investigación y titular de la acción penal pública tiene la plena potestad de solicitar medidas de aseguramiento en contra de aquellas personas que surjan ipso facto dentro de la investigación, elementos de convicción que la vinculen con la comisión de un hecho punible sin que ello, de suyo, suponga la vulneración o violación del derecho fundamental a la defensa, a la presunción de inocencia, a la libertad y al debido proceso, es por ello que consideramos que al solicitar el Ministerio Publico el decreto de una medida privativa de libertad al imputado en la audiencia oral de presentación como en el caso que hoy nos ocupa, sobre quien surgen fundados elementos de convicción en la comisión de un ilícito penal tan grave como lo es el delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado con el artículo 44 numeral 1º de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
Es conocido que hechos como estos causan repudio y rechazo en el ámbito de la sociedad por lo aberrante de su comisión, de modo alguno le vulnera, conculca o quebranta las prerrogativas constitucionales y supra constitucionales que en su favor ha abandonado el Estado, por lo que estima esta Representación del Ministerio Publico que el recurso interpuesto debe ser declarado en todas y cada una de sus partes SIN LUGAR en la definitiva.
CAPITULO III
DEL PETITORIO
Por todas las razones antes expuestas y en base a los preceptos legales invocados, esta Representación Fiscal, solicita muy respetuosamente sea Declarado SIN LUGAR el recurso interpuesto y CONFIRME la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medidas de este Circuito Judicial Penal en la Causa Nº WP01-S-2017-0001417, seguida al imputado DEIVER DAVID HERNANDEZ TAPIA, manteniendo vigente la medida privativa de libertad decretada en su contra…” (cursiva de la Sala)
III
DE LA DECISION IMPUGNADA
De los folios 44 al 48 del cuaderno de apelación, aparece inserto texto íntegro de la decisión recurrida, publicado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Vargas, en fecha 09 de mayo de 2017, en la cual, decretó lo siguiente:
“…PRIMERO: NO SE ACUERDA la aprehensión en flagrancia, ya que no se cumple con los requisitos establecidos en el artículo 96 de la ley en materia de genero y 44 ordinal 1º de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Se ACUERDA que la presente causa se ventile por el procedimiento Especial previsto en el artículo 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. TERCERO: Este Tribunal por cuanto se encuentra en anafase de investigación ACOGE provisionalmente la calificación fiscal del delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44 numeral 1º de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. CUARTO: Este Tribunal acuerda sean impuestas medidas de protección y seguridad, con base al artículo 90 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia por ser de carácter preventivo en aras de garantizar su integridad física y psicológica y evitar nuevos actos de violencia que desencadenen situaciones limites que la pongan en riesgo, en consecuencia, se dictan las medidas de protección establecidas en el numeral 5º y 6º para el imputado, prohibir o restringir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida en consecuencia, imponer al presunto agresor la prohibición de acercarse al lugar de trabajo estudio y residencia de la mujer agredida; la prohibición a que el presunto agresor, por si mismo o terceros personas, realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida, o algún integrante de su familia. QUINTO: Verificadas las actas que conforman el presente expediente, tales como el Acta de Denuncia de la ciudadana MARIELA RUIZ de fecha 08 de Mayo de 2017, la Declaración de la victima, Acta de la Investigación Penal de fecha 08 de Mayo de 2017, así como la Inspección Técnica Nº 0860, del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, asimismo el Examen Medico Legal realizado a la victima que refiere Vagina: de aspecto y configuración normal para su edad. Himen: anular de bordes festoneados y desgarro incompleto antiguo a las 3 y s9 según las agujas del reloj. Anal: esfínter hipotónico con borramiento en 70% de las estrías anales. Conclusiones: Vaginal: Desfloración positiva antigua. Anal: traumatismo anal antiguo, es por lo que existe suficientes Elementos de convicción para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad. SEXTO: Se Acuerda La Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano DEIVER DAVID HERNANDEZ TAPIA, Titular de la cedula de identidad Nº V.-25.754.210, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. SEPTIMO: Se acuerda como centro de reclusión Internado Judicial de la Región Capital Yare III al ciudadano DEIVER DAVID HERNANDEZ TAPIA Titular de la cedula de identidad Nº V.-25.754.210 y quedara recluido en la sede del orégano aprehensor hasta tanto culmine la fase de investigación. OCTAVO: Se declara lugar la solicitud de la defensa en cuanto a la revisión de la Medida Cautelar De Privación Preventiva de Libertadle ciudadano DEIVER DAVID HERNANDEZ TAPIA Titular de la cedula de identidad Nº V.-25.754.210…” (cursiva del Tribunal)
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Esta Alzada a fin de resolver el recurso de apelación ejercido por la ciudadana NEVIDA VARGAS, en su carácter defensora publica Segunda en Materia Especial de Violencia, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Vargas, en su carácter de defensa del ciudadano DEIVER DAVID HERNANDEZ TAPIA, quien recurre contra la decisión dictada en fecha 09 de Mayo de 2017, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del estado Vargas, mediante la cual decretó la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra del mencionado ciudadano, a los fines de confirmar lo aducido por la quejosa formula las consideraciones siguientes:
Indica la recurrente como denuncia que el Ministerio Publico en la audiencia de calificación de flagrancia imputó al ciudadano DEIVER DAVID HERNANDEZ TAPIA, por la comisión del delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, tipificado en el artículo 44.1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia, tipo penal que fue acogido en su totalidad por el Tribunal de instancia, considerando la quejosa desproporcionada la decisión emitida por la A quo, en consideración a que hubo consentimiento por parte de la víctima, aduciendo además que la Jueza de instancia no observó la falta de concurrencia de los requisitos establecidos por el legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Así las cosas, la Sala evidencia que el único punto recurrido por la defensa del imputado Deiver David Hernandez Tapia, lo constituye, el hecho de haber decretado la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra del encausado.
En este orden, es necesario además verificar si en el presente caso se encuentran satisfechos los extremos exigidos en la norma adjetiva penal, para decretar la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad contra el imputado Deiver David Hernandez Tapia, al respecto el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal preceptúa:
“El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de liberta del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación …”
Ahora bien, una vez realizado el análisis minucioso de las actuaciones, considera este organismo colegiado, que en el caso bajo estudio, están llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé la procedencia de la Privación Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en relación al citado hecho punible objeto de este proceso, el cual fue imputado formalmente al ciudadano Deiver David Hernández Tapia, en audiencia celebrada con ocasión a su aprehensión y con fundamento al artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia como ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, tipificado en el artículo 44 numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente de 13 años de edad previendo el tipo penal una pena privativa de libertad de QUINCE (15) a VEINTE (20) años de PRISIÓN.
Por lo tanto, es necesario aplicar el artículo 237 Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que debe presumirse el peligro de fuga en los casos de hechos punibles con pena privativa cuyo término máximo sea igual o superior a diez (10) años.
En este orden, se observa que el Tribunal de control en el auto de fundamentación y a los fines de dar por configurados todos los elementos exigidos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, toma en consideración los siguientes elementos de convicción, citando específicamente cada uno de los folios en los cuales se encuentran insertos:
1. Denuncia interpuesta por la ciudadana Mariela Ruiz, ante la Sub delegación la Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cursante en copia a los folios 17 y 18 del cuaderno de apelación
2. Acta de entrevista suscrita por la adolescente E.L., ante la Subdelegación de Vargas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cursante al folio 19
3. Inspección técnica Nro. 860 de fecha 08-05-2017, suscrita por los funcionarios FRANCISCO VALERA y LUISMAR ORTIZ, en el Callejón Mistoli, sector la Alcabala, Casa S/N Parroquia Carlos Soublete, Estado Vargas, cursante al folio 26 y 27 del cuaderno de apelación.
4. Inspección técnica Nro. 861 de fecha 08-05-2017, suscrita por los funcionarios FRANCISCO VALERA y LUISMAR ORTIZ, en el Callejón Mistoli, sector la Alcabala, Casa S/N Parroquia Carlos Soublete, Estado Vargas, cursante al folio 26 y 27 del cuaderno de apelación.
5. Resultado de informe médico forense suscrito por el experto Jesús Hernandez, adscrito al SENAMECF del Estado Vargas, cursante al folio 31.
Considerando esta alzada que el Juzgado Segundo de Primera instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del estado Vargas, cumplió con el primer y segundo numeral del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que respecta no sólo a establecer que para el momento procesal se está en presencia de un presunto hecho punible, que no se encuentra evidentemente prescrito como lo es el delito de ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, tipificado en el artículo 44.1 DE la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente de 13 años de edad, ahora bien, en lo que respecta al tercer requisito exigido por el legislador en el artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, relativo a la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se observa lo siguiente:
Como primer punto debe tomarse en cuenta, que el delito imputado por el Ministerio Público, lo constituye el de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, tipificado en el artículo 44.1 de la Ley Orgànica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente de 13 años de edad, el cual tiene una pena asignada de QUINCE (15) a VEINTE (20) años de prisión, debiendo verificarse si ese tipo penal para este momento procesal fue establecido por el Ministerio Público al momento de imputar al ciudadano Deiver David Hernandez Tapia.
Y, en opinión de este Tribunal de alzada, los elementos de investigación satisfacen el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que existen diligencias de investigación que hacen presumir la participación del imputado en los hechos delictivos, para hacer procedente la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, así como los extremos exigidos en los numerales 1 y 3 de la referida norma procedimental, si verificamos la pena aplicable según lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia, el cual prevé sanción probable superior a los diez (10) AÑOS, siendo éste delito admitido por el Juez en Funciones de Control en la audiencia oral que se llevó a cabo con fundamento en el artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia, como calificación jurídica aplicable a los hechos, pudiendo entonces estimarse el peligro de fuga, así como de obstaculización, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, en virtud de lo cual la imposición de la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad posee un carácter instrumental o cautelar cuyo objeto no es otro que asegurar los fines del proceso.
En ratificación a lo antes señalado, estima esta Alzada pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 06 de febrero de 2001 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. José M. Delgado Ocando, el cual es del tenor siguiente:
“…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un Juez de Control, previa solicitud del MF, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o partícipe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos estos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad…”
De los fundamentos de hecho y de derecho expuestos por el Tribunal A-quo, y relatados por esta Corte de Apelaciones, se evidencia que la decisión de Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad decretada en contra del imputado Deiver David Hernandez Tapiaa se realizó de manera motivada, puesto que se citaron los elementos de convicción incorporados al proceso bajo la dirección de la Vindicta Pública que hacen presumir la ocurrencia del hecho punible y la presunta participación del imputado en el mismo.
Al respecto ha señalado la Sala de Casación Penal, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo (+), lo siguiente:
“…La motivación de un fallo radica en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador adopta una determinada resolución, su decisión es un acto que se origina por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y específicas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso penal.
Para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, este debe expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado y según lo que se desprendió durante el proceso. En tal sentido, la motivación comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales y así garantizar el derecho a una tutela judicial efectiva que impone el artículo 256 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Tal exigencia se encuentra intimamente relacionada con la legitimidad de la función jurisdiccional, en torno a que el fundamento de la sentencia debe lograr el convencimiento de las partes en relación a la justicia impartida y permitir el control de la actividad jurisdiccional…” (vid sentencia 09 de Marzo de 2011- Exp. 10-48).
Así las cosas, en relación al argumento alegado por la recurrente en su escrito recursivo, este Tribunal colegiado estima que en el presente caso no le asiste la razón pues contrariamente a lo sostenido por esta, el A-quo, si motivó y si explicó las razones y elementos de convicción por las cuales decretó la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad.
Es importante resaltar que la violencia, conforme a Blach (1991, p 456). Año Bicentenario de Josefa Camejo documento presentado por la Delegación del Estado Falcón. II Congreso Venezolano de la Mujer. Comisión Femenina Asesora de la Presidencia de la República Despacho de la Ministra de Estado para la Promoción de la Mujer. Caracas del 5 al 9 de Marzo de 1991 (pp.449-466), citado por Reina Alejandra Baiz Villafranca (2008), en su obra Violencia Intrafamiliar en el ordenamiento Jurídico Venezolano, la define como “el acto de la voluntad humana que se manifiesta individual o colectivamente como respuesta a una situación creada, con el propósito de modificarla, mediatizarla o eliminarla buscando el predominio de una nueva posición”.
Por otro lado, cita a Sernam (1995, p.60). Documentos de Trabajo, Módulos de sensibilización de la violencia intrafamiliar. Servicio Nacional de la Mujer. Chile, que define la violencia como “cualquier acción, proceso o condición, por el cual un individuo o un grupo viola la integridad física, social y/o psicológica de otra persona o grupo, generando además las condiciones para que esta interacción se reproduzca”.
No obstante lo anterior, la Convención de Belem Do Para, en su artículo 1, señala que “debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico”
En este mismo sentido, el artículo 14 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, define que “la violencia contra las mujeres a que se refiere la presente Ley, comprende a todo acto sexista que tenga o pueda tener como resultado u daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, emocional, laboral, económico o patrimonial, la coacción o la privación arbitraria de la libertad así como la amenaza de ejecutar tales actos, tanto si se producen en el ámbito público como en el privado”
Así pues, el Acto Carnal con Victima Especialmente Vulnerable, que viene hacer un hecho delictivo de igual envergadura a la violencia sexual, siendo éste último el que marca la pauta para el primer delito citado, conforme a nuestra Ley, se determina como una forma de violencia de género contra las mujeres, en su artículo 15 numeral 6, como “…toda conducta que amenace o vulnere el derecho de la mujer a decidir voluntaria y libremente su sexualidad, comprendido ésta no sólo el acto sexual, sino toda forma de contacto o acceso sexual, genital o no genital, tales como actos lascivos, actos lascivos violentos acceso carnal violento o la violación propiamente dicha…”.
En cuanto al tipo penal de acto Carnal con Victima Especialmente Vulnerable, considerado como un atentado aberrante contra la dignidad, integridad física y libertad sexual de la mujer, conlleva que se requiere la configuración de alguno de estos supuestos, para que se determine dicho delito:
1.- Que la conducta del sujeto activo, ejecute el acto carnal con una mujer niña o adolescente o de tercera edad, de forma que su consentimiento se vea mermado o anulado para decidir libremente su sexualidad, con ocasión al estado emocional de la misma que la haga vulnerable.
2.- Que en la conducta del sujeto activo, prevalezca su relación de superioridad o parentesco con la víctima, siempre y cuando ésta última tenga una edad inferior a los 16 años.
3.- Que se trate de una víctima de cualquier edad, siempre y cuando la misma se encuentre detenida o condenada y se encuentre bajo la supervisión o custodia del agresor
4.- Cuando la víctima aun siendo mayor o menor de edad, y fuera de los casos de los numerales 1 y 2 padezca de una capacidad disminuida física o mentalmente o se encuentre bajo el efecto de algún fármaco o sustancia psicotrópicas que le haya sido suministrado.
Del artículo precedentemente expuestos, se aplican en el caso in comento por tratarse de victima adolescente según lo observado de las actuaciones que al momento de denunciar tenía 13 años de edad, sin embargo para este momento procesal, si bien no se establece el momento inicial en el cual dicha adolescente inició los acercamientos carnales con el ciudadano DEIVER DAVID HERNANDEZ TAPIA, esto es algo que corresponderá determinar durante la investigación, verificándose además que la madre de la adolescente, señaló en su denuncia haber sido víctima de constantes amenazas por parte de los familiares del imputado, quienes según la versión de dicha ciudadana, son familia violentas, que han ocasionado daños distintos a personas y a la propiedad, y además tomando en cuenta que la adolescente por su condición de ser mujer desde la perspectiva de género, el legislador impone a los operadores de justicia, encontrándonos en condición de garantes de legalidad y de justicia dentro de un Estado Social de derecho sancionar estas conductas, que resultan reprochables e inaceptables, debiendo tomar en cuenta además en el presente caso las premisas contenidas en la exposición de motivos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, donde se enuncia entre otras cosas que con dicha ley se pretende dar cumplimiento al mandato constitucional de garantizar, por parte del Estado, el goce irrenunciable e interdependiente de los derechos humanos de las mujeres, así como su derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, sin ningún tipo de limitaciones. Por ello el Estado está obligado a brindar protección frente a situaciones que constituyan amenazas vulnerabilidad o riesgo para la integridad de las mujeres, el disfrute de sus derechos, mediante el establecimiento de condiciones jurídicas, así como la adopción de medidas positivas a favor de éstas, principios estos fundamentales que constituyen el basamento fundamental de la Ley, y, es totalmente reprochable la conducta del adulto que realiza actos sexuales con adolescentes, pues corrompe desde todo punto de vista psíquico y no podemos obviar que la institución de la familia es la célula fundamental de nuestra sociedad, y de esta forma hemos pactado los ciudadanos convivir al considerar nuestra carta magna en su artículo 75 a la familia como la asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, asumiendo el Estado el compromiso de proteger dicha institución, permitir que un adulto realice actos sexuales con una niña o adolescente, contravendría nuestras propias costumbres y de esta forma se fomenta el incremento del auge delictivo y el deterioro de nuestra sociedad, con delitos de esta naturaleza se lesionan los derechos a la Integridad Personal, que comprenden integridad, física, psíquica y moral, el derecho a una salud sexual y reproductiva, el derecho a ser informados y educados de acuerdo a su desarrollo en salud sexual y reproductiva, para una salud sexual y una maternidad responsable, sana, voluntaria y sin riesgos, así como el derecho al honor, reputación, propia imagen, vida privada e intimidad familiar, debiendo tomar en cuenta además en el presente caso las premisas contenidas en la exposición de motivos de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, siendo la más relevante el interés superior del niño como premisa fundamental de doctrina de protección integral, lo cual se encuentra previsto en el articulo 3 de la convención internacional de los derechos del niño (reglas de beiging), que expresamente señala las medidas concernientes a los niños que toman las instituciones publicas entre ellos los tribunales, siendo de prioridad absoluta su protección, para su libre desarrollo.
Observándose además que la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Vivir una Vida Libre de Violencia, es un instrumento normativo, que tiene como finalidad atender la violencia de género, específicamente la violencia contra la mujer, y, el objeto jurídicamente tutelado por la ley especial son los derechos de las mujeres, toda vez que frente a sus victimarios, se encuentran en una condición de desigualdad, lo cual debe darse bajo una relación de racionalidad y proporcionalidad, en virtud de que no puede ir en detrimento de los derechos tutelados bajo la ley especial in comento, incluso de las víctimas de esos delitos, por lo que en ningún caso se autoriza la desproporcionalidad de las penas aplicables conforme a la gravedad del delito, ni un tratamiento igualitario respecto de quienes cometen delitos menos graves, pues sería contradictorio con el verdadero sentido de la justicia y la equidad, verificando esta Sala que el delito cuya calificación provisional fue admitida por el Juez Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del estado Vargas, al momento de admitir la precalificación interpuesta por la Fiscalía del Ministerio Público, en contra del ciudadano Deiver David Hernandez Tapia de hechos presuntamente cometidos en contra de la adolescente E.L. (13 años de edad), quien es vecina del ciudadano ves sumamente grave.
En consecuencia, esta Corte de Apelaciones declara sin lugar el presente recurso de apelación, y confirma la decisión judicial impugnada y solo modifica la misma en relación a los delitos precalificados al ciudadano Deiver David Hernández Tapia. Y ASÍ SE DECIDE.
V
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Capital impartiendo justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: DECLARA Sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Abg. NEVIDA VARGAS, en su carácter de Defensora Pública Segunda Penal del estado Vargas, actuando en defensa del imputado Deiver David Hernandez Tapia, titular de la cédula de identidad Nº V- 25.754.210, contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del estado Vargas, en audiencia celebrada con ocasión al artículo 96 de la Ley Orgànica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia en fecha 09 de noviembre de 2017, y fundamentada por auto motivado de esa misma fecha, quien entre otros pronunciamientos, decretó la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra del ciudadano Deiver David Hernandez Tapia, en la causa, signada con el alfanumérico WP01-S-2017-001417 (Nomenclatura del referido Juzgado).
SEGUNDO: Por vía de consecuencia se CONFIRMA la decisión apelada con fundamento en los artículos 432 y 442 del Código Orgánico Procesal Penal, manteniéndose la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, en contra del imputado Deiver David Hernandez Tapia, al encontrarse llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 237 numerales 2 y 3, y artículo 238 numeral 2 eiusdem.
Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes, déjese copia de la presente decisión y remítase el presente expediente al Tribunal de origen en su oportunidad legal. Cúmplase.
Dado, firmado y sellado en la Sala Accidental con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Capital, en Caracas a los 21 días del mes de septiembre de 2017.
EL JUEZ PRESIDENTE.
FELIX ALEXIS CAMARGO LOPEZ
LAS JUEZAS INTEGRANTES
CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA MARIA ELISA BENCOMO P.
Jueza Ponenta
LA SECRETARIA,
ANDREINA AYALA
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
LA SECRETARIA
ANDREINA AYACÓN
ASUNTO: AP01-R-2017-0001417
