Caracas, 11 de Agosto de 2017
207° y 158°
Ponente: Rommel A Puga González
Decisión N° 257 -17
Asunto Nº CA-3400-17VCM
Corresponde a esta Alzada, conforme a lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, conocer y decidir sobre el Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo interpuesto el 29 de julio de 2017, por la ciudadana ANGELA MARTINEZ CORONADO, Fiscal Centésima Trigésima Primera (131º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en la audiencia de presentación del imputado, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, en la cual entre otros pronunciamientos le otorgó Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, establecidas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano GIOVANNY RAFAEL VIRELA CASTILLO, titular de la cédula de identidad Nº V-5.468.405; además decretó a favor de la víctima, Medidas de Protección y Seguridad previstas en los artículos 5, 6 y 13 del artículo 90 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
CAPÍTULO I
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO
A los fines de decidir sobre la admisibilidad o no del presente recurso de impugnación esta Sala observa:
El artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, dispone lo siguiente:
“…La corte de apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
a. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo;
b. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente…;
c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.
Fuera de las anteriores causas, la corte de apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará motivadamente la decisión que corresponda…”
En este orden, es evidente que la apelante al ostentar el carácter de titular de la acción penal en representación del Estado, tiene cualidad para impugnar, de conformidad con lo establecido en los artículos 424 del Código Orgánico Procesal Penal y 117 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Por otra parte, dicho recurso fue interpuesto en forma tempestiva, vale decir, dentro del lapso, que a tal efecto dispone el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, en fecha 29 de julio de 2017, una vez finalizada la audiencia llevada a cabo para oír al imputado.
Por último, la decisión dictada por el Juzgado A-quo, no es de aquellas que la ley señala como irrecurribles o inimpugnables y en tal sentido a criterio de este Tribunal Colegiado, por imperativo del artículo 428 del Código Adjetivo Penal, lo procedente y ajustado a derecho es ADMITIR el recurso de apelación por efecto suspensivo, interpuesto por la ciudadana ANGELA MARTINEZ CORONADO, Fiscal Centésima Trigésima Primera (131º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en la audiencia de presentación del imputado, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, en la cual entre otros pronunciamientos le otorgó Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, establecidas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano GIOVANNY RAFAEL VIRELA CASTILLO, titular de la cédula de identidad Nº V-5.468.405; además decretó a favor de la víctima, Medidas de Protección y Seguridad previstas en los artículos 5, 6 y 13 del artículo 90 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
A tales efectos esta Sala entra a conocer y dictar la decisión a que haya lugar, conforme lo refiere el primer aparte del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.
CAPITULO II
ALEGATOS DEL RECURRENTE
La ciudadana ANGELA MARTINEZ CORONADO, Fiscal Centésima Trigésima Primera (131º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, interpuso el recurso de apelación con efecto suspensivo, en los siguientes términos:
“…En el ejercicio de mis facultades ejerzo el efecto suspensivo invocando el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que si no existió violencia que la victima presenta de acuerdo al reconocimiento legal no hace falta presentar el desgarro ni laceraciones pero la misma presentó Eritema en Iintroito Vaginal producto del acto realizado por el ciudadano en uso de sus funciones, en uso de la violación profesional aunque y que sea la Corte de Apelaciones quien decida la precalificación jurídica, por cuanto se violó la normativa del ejercicio de la profesión por cuanto el señor no es ginecólogo y practicó dicha evaluación a la victima aprovechándose de su afectación por lo cual asistió a ese centro asistencial, violando la integridad de la victima. Es todo…”.
CAPITULO III
FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACIÓN
Las abogadas MARIA POCATERRA y MARIA LOZANO AUXILIAR, defensores publica Décima (10º) del ciudadano GIOVANNY RAFAEL VIRELA CASTILLO, no realizaron oposición alguna en cuanto al efecto suspensivo solicitado por el ministerio publico en la Audiencia de Presentación para Oír al Imputado.
CAPITULO IV
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
En fecha 29 de julio de 2017, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, dictó el siguiente pronunciamiento:
“…PRIMERO: Se ordena que el presente procedimiento siga las disposiciones establecidas en el artículo 97 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, a los fines de que el Ministerio Público continúe con la investigación seguida contra el ciudadano: GIOVANNY RAFAEL VILERA CASTILLO, titular de la cédula de identidad Nro. V-5.468.405 por cuanto faltan múltiples diligencias por practicar. SEGUNDO: Se estima acreditado el delito de ACTOS LASCIVOS previsto en el artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia. TERCERO: No acredita la aprehensión en flagrancia por cuanto es extemporánea, CUARTO: En relación a las Medidas de Protección y de Seguridad este Tribunal al tener como norte lo establecido en el artículo 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, con el objeto de proteger los derechos taxativamente señalados en el artículo 3 ibídem, se imponen las previstas en los numerales. 5, Prohibir y 6 y 13, del artículo 90 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, ello a los fines de que se le practique UNA EVALUACION INTEGRAL según lo establecido en la Ley 125 numeral 2º de la Ley Especial que rige la Materia, para que AMBOS comparezca ante el equipo Interdisciplinario. Solicito la Prueba Anticipada de conformidad con lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: Se insta a la Defensa consignar todos los Documentos que establezcan la profesión y el ejercicio del mismo ante el Ministerio de Salud y los Centros Hospitalarios donde ha realizado el ejercicio del Mismo. SEXTO: Esta juzgadora se aparta de la solicitud fiscal en relación de la imposición del artículo 69.5 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y la del 236 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia impone al imputado las Medidas Cautelares contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal: la del numeral 3 correspondiente a presentaciones cada quince (15) días ante el Tribunal, y la Medida contemplada en el numeral 8 correspondiente a presentar cuatro (04) fiadores que devenguen doscientas Unidades Tributarias (200 u/t) y que cumplan las condiciones establecidas en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo la Medida contemplada en el numeral al ciudadano GIOVANNY RAFAEL VILERA CASTILLO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. V-5.468.405, titular de la cédula de identidad Nº V-6.137.132, para lo cual se acuerda librar oficio al órgano aprehensor..…”.
CAPITULO V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Revisadas detalladamente las actas y el régimen procesal aplicable en el presente caso, esta Sala pasa a dictar decisión de la manera siguiente:
En el acto de la audiencia para oír al imputado, el Ministerio Público le imputó al ciudadano GIOVANNY RAFAEL VILERA CASTILLO, la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL CON PENETRACION, previsto y sancionado en los artículos 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y solicitó en contra del referido ciudadano, la medida judicial privativa de libertad, prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y las medidas de protección y seguridad de las establecidas en el artículo 90, numerales 5, 6 y 13 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por estimar satisfechos cada uno de los requisitos para su procedencia.
Este Tribunal Colegiado observa claramente del fallo recurrido, que la Jueza aquo, estimó que la causa en estudio debía tramitarse por el procedimiento especial, previsto en el artículo 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, sin embargo no acogió la precalificación jurídica fiscal, y decretó lo siguiente:
“…PRIMERO: Se ordena que el presente procedimiento siga las disposiciones establecidas en el artículo 97 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, a los fines de que el Ministerio Público continúe con la investigación seguida contra el ciudadano: GIOVANNY RAFAEL VILERA CASTILLO, titular de la cédula de identidad Nro. V-5.468.405 por cuanto faltan múltiples diligencias por practicar. SEGUNDO: Se estima acreditado el delito de ACTOS LASCIVOS previsto en el artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia…”.
Por su parte, el tribunal a quo mediante auto dictado el 04 de agosto de 2017, publicó los fundamentos de los pronunciamientos dictados en la mencionada audiencia.
Contra el anterior pronunciamiento que otorgó las medidas cautelares menos gravosas, la ciudadana ANGELA MARTINEZ CORONADO, Fiscal Centésima Trigésima Primera (131º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, interpuso el recurso de apelación con efecto suspensivo, de conformidad con lo consagrado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
Esta sala debe advertir a la Fiscal del Ministerio Publico, así como los cuerpos policiales, el fiel cumplimiento del articulo 44 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivareña de Venezuela, que señala lo siguiente:
“... articulo 44
La libertad personal es inviolable;
1.- Ninguna persona podrá arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que se a sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de 48 hora a partir del momentos de la atención. A ser juzgado en libertad, excepto por las razones determinada por la ley y apreciada por el juez o juezas en cada caso.
Articulo 49:
EL Debido proceso se aplicara a todas la actuaciones judiciales y administrativa; en consecuencia:
1.- La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolable en todo estado y grado de la investigación y el proceso, toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por lo cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuadas parea ejercer su defensa, serán nulas las pruebas obtenida mediante violación del debido proceso...”
Como se evidencia en el caso que nos ocupa la extemporaneidad, de la aprehensión en flagrancia, tal como quedo establecido por nuestra carta magna, y asi fue decidido por el tribunal Aquo, cuando declaro extemporánea la flagrancia, por no haber sido presentado dentro de las cuarenta y Ocho horas después de su detención. Haciendo la salvedad tal como lo ha establecido la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en Sentencia Nº 526 de fecha 09-04-2001,expediente 00-2294, la cual expresa lo siguiente:
(…)
En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio...”
Por lo ante expuesto, es que este sala ratifica la decisión emitidaza por la recurrida, quien al celebrar la audiencia de calificación de flagrancia o audiencia para oír al imputado, judicializo el proceso, ya que una vez impuesto el hoy imputado de auto ante el Juez de Control, cesa todas la violaciones cometidas, por los órganos policiales, y queda a discrecionalidad del Juez de control decidir sobre la libertad o no del imputado, tal como ocurrió en el presente caso.
En consecuencia, la Sala pasa a resolver el punto esencial del recurso, el cual versa sobre el cambio de calificación jurídica y la medida cautelar sustitutiva a la privación de Libertad, dictada de conformidad con lo establecido en el artículo 242. 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, impuesta a través de la decisión recurrida, al ciudadano GIOVANNY RAFAEL VILERA CASTILLO, por lo que se examinará el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, norma procesal que ha de observarse para decretar la medida de privación judicial de libertad, pretendida por la representación del Ministerio Público en el acto de la audiencia llevada a cabo para oír al imputado; la cual consagra textualmente, lo siguiente:
“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita,
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, partícipe en la comisión de un hecho punible,
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...".
En efecto, el citado juzgado A quo para decidir acerca de la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público en contra del mencionado imputado y negada por la recurrida en el presente caso, aludió en principio, a los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. En virtud de lo cual, se señaló la existencia de la presunta comisión de un hecho punible, que merece pena corporal, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como es el presunto delito de VIOLENCIA SEXUAL CON PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
Ahora bien, atendiendo el objeto del recurso de apelación incoado y al mismo tiempo, al verificarse los hechos expuestos por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, los cuales logran inferirse de las actas investigativas que resultaron presentadas ante el Juzgado de Control, constata esta Alzada que el referido hecho, no se adecua al tipo penal; el cual no se encontró acreditado por el Tribunal recurrido, ya que el tribunal Aquo, consideró que no se encontraban llenos los extremos del tipo Penal de Violencia sexual previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencias adecuó la precalificación jurídica al delito de Actos Lascivos, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Cambio de calificación realizado argumentado en lo siguiente:
“...Quien decide observa que el Ministerio Público en el presente caso, si bien precalificó los hechos como presuntamente constitutivos del delito de VIOLENCIA SEXUAL, tipificado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia, al contrario de lo impetrado por la Defensa Técnica del imputado, quien solicitó la libertad sin restricciones del mismo argumentando la falta de elementos incriminatorios en contra de su representado ciudadano GIOVANNY RAFAEL VILERA CASTILLO, alegando a su favor de el Principio de Presunción de Inocencia y el de Afirmación de libertad, sin embargo, este Tribunal en uso de las facultades conferidas a través de nuestra norma jurídica, procedió a modificar la precalificación efectuada por el Ministerio Público y a considerar que para el momento procesal en el cual nos encontramos, la conducta presuntamente desplegada por el imputado pudiera encuadrar en la norma de ACTOS LASCIVOS, tipificado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en razón que se encuentran llenos hasta ese momento de la investigación los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que nos encontramos ante la presunta comisión de un hecho punible, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que los hechos presuntamente ocurrieron en fecha 26-07-2017 y de la misma manera, existen elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o participe del delito acogido por esta instancia judicial como lo es ACTOS LASCIVOS, constituidos por:
1º Acta policial de fecha 26-07-2017, suscrita por el funcionario Moreno Williams, ADSCRITO AL Servicio de patrullaje vehicular sucre base cuadrante Nro. 02 del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, cursante al folio 03 del expediente, en la cual se deja constancia de lo siguiente:”…Siendo esta misma fecha 26 de Julio de 2017, comparece por ante este Despacho el Oficial (CPNB) MORENO WILLIANS, adscrito al servicio de patrullaje vehicular sucre, base de cuadrante N° 2, cuadrante de paz numero 5, de la estación sucre sede el amparo de este cuerpo policial, estando igualmente juramentado y de conformidad con lo establecido en los artículos 113 al 119. 153 y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos del 34 al 37 de la la Ley del servicio de policía y del Cuerpo de Policía Nacional:”...Siendo las 16:30 de la tarde, del día 26 de Julio de 2017, cumpliendo funciones inherentes a mi cargo, en compañía del Oficial CPNB BARRETO NELSON, en el cuadrante antes mencionado, a bordo de la unidad tipo machito N° 937, donde se recibió una llamada al teléfono inteligente del cuadrante 5, indicando que en la Clínica Popular se estaba suscitando un hecho con uno de los galenos del lugar y una Ciudadana que lo acusaba por Abuso Sexual, inmediatamente dando respuesta al llamado de la comunidad nos trasladamos hasta el lugar de los hechos, donde nos identificamos como funcionarios activos de este digno cuerpo policial, requiriendo así mismo a la Ciudadana, quien solicitó la presencia ´policial, seguidamente y cumpliendo con nuestras funciones nos entrevistamos con la Ciudadana , quien se identificó como LISBETH (VICTIMA), la misma manifestando que un Ciudadano de nombre VILERA CASTILLO GIOVANNY RAFAEL,TITULAR DE LA Cedula de Identidad V-5.468.405, de 59 años de edad, quien labora en dicha Clínicacomo Medico General, el cual fue señalado, que durante la consulta medica como dicho sujeto fue Abusada Sexualmente por el mismo, motivo por el cual la Ciudadana demando la presencia policial al personal administrativopertenecientes a la Clínica Popular. Seguidamente en vista de la situación y acompañados por la Ciudadana al Consultorio Medico, quien de notar la presencia policial se mostro nervioso, a lo que se le solicitó se identificara a dicho Ciudadano indicándole a su vez que si entre sus pertenencias posee algún objeto de interés criminalística, lo mostrara de manera voluntaria, donde respondió que NO, donde el oficial NELSON BARRETO de la CPNB, realiza la Inspección corporal del Ciudadano quien se identificó como VILERA GIOVANNY , no incautándole ningún objeto criminalística, realizando la aprehensión preventiva del Ciudadano, se realizó llamada vía telefónica al Fiscal 67 de Delitos Comunes Dr. Luis Cádiz, quien los remitió con el Fiscal 144 del ÁreaMetropolitana de Caracas en materia de Violencia contra la Mujer, Dr. Cesar Flores, quien se dio por Notificado , indicando se realizaran los oficios correspondientes, para la presentación del Ciudadano ante el Palacio de Justicia. Asi mismo en horas de la mañana del dia jueves 27-07-2017, se dio continuidad a los oficios, a la sede medico legal El Llanito, donde se realiza el reconocimiento de carácter Físico, donde fue atendido el Ciudadano aprehendido por el DrVíctor Echenique, V-16.936.478, BAJO EL NUMERO DE ENTRADA PARA EL Ciudadano 12031-17, quien manifestó que ficho ciudadano se encuentra en buen estado y sin lesiones visibles. Seguidamente se realiza el examen vagina rectal y psicológico a la Ciudadana en calidad de Victima, siendo atendida por el Dr. Jonathan Hernández V-15.133.239, bajo el numero de entrada 2660-17. Seguida nos trasladamos a la sede de Parque Carabobo CICPC y realizar la planilla única de identificación de AFIS, R 13 Y R9 a fin de comprobar la identidad del Ciudadano detenido e indagar si este posee otros antecedentes, solicitudes o prontuarios policiales, siéndoos recibidos por el DETECTIVE JEFE LUIS TORRES CRDENCIAL 32660, quien inicia la identificación b del Ciudadano aprehendido, al tomar sus datos de reseña, seguidamente se realiza la verificación en la planilla AFIS CRIMINAL de la División de Lofoscopia SIENDO ATENDIDOS POR EL PERITO IDENTIFICADO COMO HENRY BECERRA credencial 33622, donde indico que el Ciudadano NO PARECE REGISTRADO en el sistema, seguidamente verifica la identidad del Ciudadano en el servicio Administrativo de identificación, migración y Extranjería SAIME donde fueron atendidos por el procesador JORGE MATERAN CREDENCIAL 0013 quedando identificado, plenamente como VILERA CASTILLO GIOVANNY RAFAEL, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-5.468.405, DE 59 AÑOS DE EDAD, CON FECHA DE NACIMIENTO 29 DE SEPTIEMBRE DE 1959.Asi mismo se recibió la información de la División de información SIPOL, siendo atendido por el procesador ROBET SANCHEZ, creed 26049, QUIEN INDICO QUE EL Ciudadano NO PRESENTA REGISTRO POLICIAL. Unavez culminada las actuaciones se trasladaron hasta la penitenciaria de la Yaguara para la verificación de los oficios y la reseña interna de la institución quedando signada con la nomenclatura PNB-SP-023-GD-10503-2017. Se anexo a las actas procesales OFICIO CICPC, SAIME, INFORME MEDICO Y FIJACION FOTOGRAFICA, y demás actuaciones realizadas…”
2º Acta de entrevista de fecha 26-07-2017, cursante al folio 05 del expediente, suscrita por la ciudadana Lisbeth (datos omitidos), quien expuso:”…En fecha 26 de Julio de 2017, siendo las (19:20) aproximadamente del dia, en curso, comparece por ante este Despacho el Oficial (CPNB) MORENO WILLIANS, adscrito al servicio de patrullaje vehicular sucre, base de cuadrante N° 2, cuadrante de paz numero 5, de la estación sucre sede el amparo de este cuerpo policial, estando igualmente juramentado y de conformidad con lo establecido en los artículos 113 al 119. 153 y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos del 34 al 37 de la la Ley del servicio de policía y del Cuerpo de Policía Nacional, una Ciudadana de nombre LISBETH, con el fin de ser entrevistada en calidad de victima, manifestando no tener impedimento alguno, EN CONSECUENCIA EXPUSO: “…me dirigi al centro hospitalario Clinica Popular de Catia, ubicado en la avednida principal de sucre por sentir un fuerte dolor de cabeza y pecho donde fui atendida por el medico de guardia en medicina general, quien primero me pregunto mis síntomas, luego luego me tocó la frente y bajo sus manos hasta la parte de mi vientre, donde me dijo que estaba muy apretada y me dijo que me bajara el pantalón y me empezó a tocar mi parte vaginal sin usar guantes de ningún tipo,, comenzó a tocarme para ver si tenia una glándula inflamada, a ver si a causa de eso presentaba los síntomas, luego se puso los guantes y me dijo que me apoyara de la camilla, ya que lo que me hozo anteriormente lo había hecho de pie frente a el, luego me hizo un tacto vaginal, para ver si percibía un mal olor a ver si era causa de una transmisión sexual, luego de eso me reviso el recto diciendo que era para ver si tenia algún problema, luego me mando a subirme los pantalones y que me subiera la camisa para tocarme los senos, para ver si tenia algún tipo de quiste o fiebre. Seguidamente la entrevistada es interrogada de la siguiente manera: PRIMERA PREGUNTA: Diga usted lugar, hora y fecha del hecho que narra?Clínica Popular de Catia 15:30pm, día 26-07-2017. SEGUNDA PREGUNTA: Diga usted conoce de trato, o de vista al Ciudadano aprehendido?CONTESTO; NO. TERCERA PREGUNTA: Diga usted con quien se encontraba en el lugar para el momento de los hechos: Sola con el medico. CUARTA PREGUNTA: Diga usted que fue a realizar en el en kl Centro Medico. CONTESTO Fui a revisarme, porque tenia fuerte dolor de cabeza y abdominal”.QUINTA PREGUNTA: Diga usted que fue lo que realizo el doctor al momento de atenderla en la consulta?. CONTESTO: me tocó mis partes intimas, penetrándome con su dedo estando de pie en el consultorio y revisándome por el recto y penetrando por segunda vez estando reclinada a la camilla, luego me mando a subirme los pantalones y a subirme la camisa para tocarme los senos para ver si tenia fiebre.SEXTA PREGUNTA: Diga usted que otra persona presencio lo relatado.CONSTESTO NADIE.diga usted ESTA SITUACION LE HA OCURRIDO EN OTRO CENTRO HISPITALARIIO? CONSTESTO : No. OCTAVA PREGUNTA: Diga usted que hizo luego que el doctor le realizó el diagnostico medico? COSNTESTO: Salí extrañada buscando algún paciente de lo que había entrado antes que yo para preguntarle si le habían hecho lo mismo lo mismo que a mi, no conseguí a ningún paciente antes tratado me dirigí al laboratorio a ver si me hacían los exámenes de hematología y le pregunté a la chica del laboratorio si era normal que un medico de medicina general hiciera el trabajo de un ginecólogo y le explique el caso y me dijo que no era normal, fue cuando percibí que había sido abusada físicamente. NOVENA PREGUNTA: Diga usted, luego que se sintió abusada que hizo? Ellos me llevaron a entes mayores de la clínica y me decidí a formular la denuncia. DÉCIMA PREGUNTA: Diga usted si el Ciudadano aprehendido estaba en compañía de alguien mas. CONSTESTO:NO DECIMA PREGUNTA: Diga usted puede describir físicamente al Ciudadano que la atendió? Contesto: Si, bajito, relleno, cabello canoso, con lentes y la vestidura de doctor. DECIMA SEGUNDA: Diga usted puede indicar como fue la actuación policial para el omento de los hechos. COSNTESTO: Hicieron bien su trabajo…”
3º Resultado del reconocimiento médico legal ginecológico Nro. 129, de fecha 27-07-2017, suscrito por el médico forense VICTOR ECHENIQUE, en el cual se concluyó:”…”YELITZA LISBETHT GONZALEZ RODRIGUEZ DE 19 años de edad, C.I N° V- 24.934.787
Resultado: Sin lesiones externas, que a calificar al momento del examen medico legal.
VAGINO RECTAL: VAGINA: Genitales externos de aspecto y configuración normal acorde a su edad sin signos de lesiones.
HIMEN; Bordes irregulares, festoneados, con signos de eritema en introito vaginal.
CONCLUSION: Desfloración antigua, con signos eritema en introito vagina.
ANAL: Pliegues anales reciente esfínter anal tónico SIN SIGNOS DE DESGARRO.
ESTADO GENERAL BUENO.
En este sentido, esta Juzgadora considera que efectivamente en el presente caso según las diligencias de investigación la conducta presuntamente desplegada por el ciudadano GIOVANNY RAFAEL VIRELA CASTILLO, para este momento procesal encuadra perfectamente en el tipo penal de ACTOS LASCIVOS, tipificado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia, siendo necesario señalar de manera pedagógica lo referente al tipo penal y en este sentido se señala lo siguiente:
La violencia, conforme a Blach (1991, p 456). Año Bicentenario de Josefa Camejo documento presentado por la Delegación del Estado Falcón. II Congreso Venezolano de la Mujer. Comisión Femenina Asesora de la Presidencia de la República Despacho de la Ministra de Estado para la Promoción de la Mujer. Caracas del 5 al 9 de Marzo de 1991 (pp.449-466), citado por Reina Alejandra Baiz Villafranca (2008), en su obra Violencia Intrafamiliar en el ordenamiento Jurídico Venezolano, la define como “el acto de la voluntad humana que se manifiesta individual o colectivamente como respuesta a una situación creada, con el propósito de modificarla, mediatizarla o eliminarla buscando el predominio de una nueva posición”.
Por otro lado, la Convención de Belem Do Para, en su artículo 1, señala que “debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico”. En este mismo sentido, el artículo 14 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, define que “la violencia contra las mujeres a que se refiere la presente Ley, comprende a todo acto sexista que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, emocional, laboral, económico o patrimonial, la coacción o la privación arbitraria de la libertad así como la amenaza de ejecutar tales actos, tanto si se producen en el ámbito público como en el privado”
Así pues, que los actos lascivos y la violencia sexual, conforme a nuestra novísima Ley, se determina como una forma de violencia de género contra las mujeres, en su artículo 15 numeral 6, como “…toda conducta que amenace o vulnere el derecho de la mujer a decidir voluntaria y libremente su sexualidad, comprendido ésta no sólo el acto sexual, sino toda forma de contacto o acceso sexual, genital o no genital, tales como actos lascivos, actos lascivos violentos acceso carnal violento o la violación propiamente dicha…”.
Esta Juzgadora considera necesario analizar el tipo penal de actos lascivos y parte de la definición del autor GrisantiAveledo en su libro “Manual de Derecho Penal Parte Especial”, que en relación a los actos lascivos refiere que son “las acciones que tienen por objetos despertar el apetito de lujuria, el deseo sexual, a excepción de la conjunción carnal. Pueden considerarse como tales, entre otros, los tocamientos y manoseos libidinosos, los frotamientos, el coito inter femora, la másturbación, etc.”.
Como bien, lo ha señalado la Sala de Casación Penal de nuestro máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, mediante sentencia Nº 960, de fecha 12 de julio de 2000, expediente Nº C00-0222, con ponencia del Magistrado Dr. Jorge L. RosellSenhenn.
Al respecto es necesario señalar, que el delito de actos lascivos requiere de la violencia “o” amenazas, en este particular la violencia conforme a Muñoz Conde, Francisco en su obra de Derecho Penal Parte Especial, “se aplica vis absoluta, o cuando se emplea violencia física con la amenaza de que a mayor resistencia que ponga la víctima, mayor será la energía física que aplicara el delincuente” y en cuanto a la amenaza “ha de tener cierta gravedad y guarda relación con la agresión sexual”. Agregando que ciertamente la “gravedad del mal con que se amenaza debe medirse de forma objetiva y debe tener, además, un carácter de inmediatividad en su realización que prácticamente no le deje a la persona intimidada otra salida que aceptar realizar lo que se le pide”. Lo que conlleva, que se obligue a una mujer por el mismo hecho de ser mujer acceder a un contacto sexual no deseado, afectando su derecho a decidir libremente su sexualidad, sin llegar a existir un acto carnal, propiamente dicho, es decir, sin que exista la penetración vía vaginal, anal u oral, aún mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías, y a todo evento se transcribe el artículo concerniente al tipo penal analizado de actos lascivos, previsto y sancionado en el artículo 45 De La Ley Orgánica Sobre El Derecho De Las Mujeres A Una Vida Libre De Violencia, el cual prevé: “Quien mediante el empleo de violencia o amenazas y sin la intención de cometer el delito al que se refiere el artículo 43, constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado, afectando su derecho a decidir libremente su sexualidad, será sancionado con prisión de uno a cinco años”
Trascrito lo anterior, a criterio de esta juzgadora considera que el tipo penal de actos lascivos, consiste en que la mujer sea accedida a un contacto sexual no deseado, afectando su derecho a decidir libremente su sexualidad, considerada como un atentado aberrante contra la dignidad, integridad física y libertad sexual de la mujer, y en el presente caso el imputado quien aprovechò según la versión de la víctima el acercamiento, motivado a ser el médico quien la atendió en a Clínica popular donde esta fue atendida por presentar dolencias en varias partes del cuerpo, la tocó según la versión de la misma de manera inadecuada en varias partes de su cuerpo, específicamente en la zona genital y sus senos, considerando la victima según su deposición que el abordaje efectuado por el imputado valiéndose de ser médico general, fue inadecuado entre una paciente y un galeno, quien se aprovechó de la soledad en la que se encontraba en el consultorio para hacer tanto preguntas como ejecutar comportamientos no cónsonos con la consulta y con las dolencias presentadas, causó molestia en la víctima, y la conllevó a interponer la formal denuncia.
En este orden, el Ministerio Público, imputa al ciudadano GIOVANNY VIRELA CASTILLO, la presunta comisión del delito de VIOLENCA SEXUAL, tipificado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia, al considerar el Representante Fiscal que el ciudadano Giovanny Virela, introdujo sus dedos en la parte vaginal de la ciudadana YELITZA LISBETH GONZALEZ RODRIGUEZ, lo cual encuadraría perfectamente en dicha norma jurídica.
Ahora bien, es necesario para esta Juzgadora analizar el tipo penal de VIOLENCIA SEXUAL , previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 43, de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, a los fines de explicar el motivo por el cual se apartò de dicha precalificación, y en este sentido es importante señalar que La violencia sexual se refiere a cualquier tocamiento, acto o explotación sexual no deseado o consentido logrado por medio del ejercicio de la violencia y/o la coerción.
Es asì como el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, expresa que, se configura cuando:
“…Quien mediante el empleo de violencias o amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías, será sancionado con prisión de diez a quince años…”
Lo que conlleva que se requiere la configuración de alguno de estos supuestos, para que se determine el delito de violencia Sexual:
1.- Que la conducta del sujeto activo, amenace o vulnere el derecho de la mujer a decidir voluntaria y libremente su sexualidad,
2.- Que la conducta del sujeto activo, refleje el empleo de la violencia o amenaza obligando a la mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías.
Ahora bien, en corolario se puede señalar que la violencia sexual consiste en el acto carnal realizado mediante la amenaza o violencia vulnerando el derecho a la mujer de decidir voluntaria y libremente su sexualidad, perfeccionándose el mismo con el empleo de la violencia o amenaza al obligar a la mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías.
Por tanto, si no existe la amenaza o la violencia sobre la victima mujer no se podría determinar el tipo penal de violencia sexual, ya que la violencia caracteriza este tipo de delito.
Y esa agresión sexual, consiste en la penetración sin consentimiento del pene en la vagina, en todas aquellas prácticas orales o anales, así como el uso de cualquier tipo de objetos para consumar la agresión. Dichas acciones se complementan con la total ausencia de aprobación de la víctima, a quien se le niega la libre disposición de su cuerpo a partir del uso de poder externo sobre el mismo.
De acuerdo a Masters y Johnson (1985), el tipo e intensidad de las alteraciones que presentan las personas agredidas sexualmente, dependen de varios factores:
1º El tiempo transcurrido a partir del ataque (minutos, días, meses o años).2º La edad de la persona. 3º Su educación y su posición social. 4º La relación entre el agresor y la persona agredida.
Hecho el análisis anterior, esta juzgadora observa que debe existir una serie de elementos de diligencias de investigación para determinar el hecho y subsumirlo dentro del tipo penal de violencia sexual, y verificar la participación del autor si la hubiere, y, a todo evento se observa que de las diligencias de investigación supra trascritas a criterio de esta decisora, no permiten encuadrar la conducta del ciudadano GIOVANNY RAFAEL VIRELA CASTILLO, en la comisión del delito precalificado por el Ministerio Público, en razón que si bien la víctima YELITZA LISBETH GONZALEZ, manifestó que el imputado le introdujo sus dedos dentro de la cavidad vaginal, la misma señaló que presentaba dolor de cabeza, pecho y en el vientre, indicando el imputado que en vista de lo manifestado por la paciente procedió a ejecutar el protocolo de rutina ajustado a los parámetros de la estadística, indicando tanto la víctima como el imputado que éste se colocó guantes antes de efectuarle el tacto vaginal, no señalando la víctima, que dicho acto lo efectuó bajo amenaza ni violencia, sino que sólo no le pareció usual, indicando el imputado que el efectuó el procedimiento de rutina para este tipo de síntomas indicados por la paciente.
En este orden, según el manual de Protocolo ClìnicoTerapeutico en Urgencia Extra Hospitalaria, del Instituto Nacional de Gestiòn Sanitaria, pagina 277-278, en cuanto a la Evaluación de la paciente con dolor abdominal, es necesario que el mèdico cumpla con una serie de protocolos para la evaluación de la misma y en el cual se deja constancia de lo siguiente:
“..I. Anamnesis e historia clínica.
Ante un paciente que acude por dolor abdominal es fundamental realizar una buena Hª Clínica de urgencias.
Antecedentes patológicos. Cirugía previa, enfermedades, ingesta de fármacos, ciclo menstrual, fecha de la última regla (FUR), posibilidad de embarazo.
Localización del dolor. Es de gran importancia. Un dolor localizado en la fosa iliaca derecha, por ejemplo, nos puede sugerir salpingitis o embarazo ectópico. El dolor ginecológico, suele estar localizado en la zona inferior del abdomen.
Forma de instauración del dolor. Es fundamental conocer las horas de evolución, el comienzo, relación con las comidas y existencias de factores que agraven o mejoren el mismo.
Características e irradiación del dolor. Dolor constante, intermitente o cólico.
Otros signos y síntomas. Por ejemplo, la presencia de flujo vaginal puede sugerir embarazo ectópico o enfermedad pélvico inflamatoria. Vómitos. Hábito intestinal. Sintomatología urinaria.
II. Exploración física
Además de la anamnesis, otro aspecto fundamental en la valoración del dolor abdominal es la exploración física. Esta debe incluir:
Aspectos generales: Frecuencia cardíaca, frecuencia respiratoria, tensión arterial, temperatura y pulsos arteriales.
Exploración del tórax.
Exploración del abdomen: Inspección, auscultación, palpación y percusión abdominal. Maniobra de Blumberg, contractura involuntaria, signo de Murphy, signo de McBurney, signo de Rovsing, signo de Courvosier-Terrier, signo de Klein.
Exploración genital: Para descartar cualquier infección de los genitales, prolapsos o traumatismos. Para todo ello se exige el uso de guantes…”
Transcrito lo anterior, esta Juzgadora verifica que en el caso bajo estudio, la víctima tal y como lo señaló en la audiencia de calificación de flagrancia, indicó que al momento de acudir a la clínica popular presentaba dolor de cabeza, del pecho y en el vientre, resaltando además que el médico que la atendió al momento de efectuarle la revisión ginecológica utilizó guantes, lo que fue corroborado por la deposición del propio imputado quien señaló que el cumplió con el protocolo de rutina y dentro del protocolo indicó que se debe efectuar una revisión ginecológica y para ello el mismo se colocó los guantes, lo que a criterio de esta juzgadora según lo señalado por la doctrina fue observado por el mismo, no encuadrando su conducta en el tipo penal precalificado por el Ministerio Público; sin embargo toda vez que nos encontramos en una fase incipiente, esta juzgadora a los fines de garantizar el fin último de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia, como lo es proteger los derechos humanos de las mujeres, y siendo que la victima indicó sentirse incómoda con la revisión corporal efectuada por el médico general que la atendió, y a los fines que se establezca la verdad de los hechos por las vías jurídicas, garantizado en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, consideró toda vez que nos encontramos en una fase incipiente acoger la precalificación pero por el delito de ACTOS LASCIVOS, tipificado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia. Y así se decide..”.
En este mismo sentido, considera esta Instancia Superior que de las actuaciones anteriormente señaladas no se evidencia una correcta adecuación típica por parte del ministerio Publico en cuanto al supuesto del delito de Violencia Sexual con penetración previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, por cuanto, si bien como lo refiere el acta de investigación de la declaración de la victima la donde expuso:
“…me dirigi al centro hospitalario Clinica Popular de Catia, ubicado en la avednida principal de sucre por sentir un fuerte dolor de cabeza y pecho donde fui atendida por el medico de guardia en medicina general, quien primero me pregunto mis síntomas, luego luego me tocó la frente y bajo sus manos hasta la parte de mi vientre, donde me dijo que estaba muy apretada y me dijo que me bajara el pantalón y me empezó a tocar mi parte vaginal sin usar guantes de ningún tipo,, comenzó a tocarme para ver si tenia una glándula inflamada, a ver si a causa de eso presentaba los síntomas, luego se puso los guantes y me dijo que me apoyara de la camilla, ya que lo que me hizo anteriormente lo había hecho de pie frente a el, luego me hizo un tacto vaginal, para ver si percibía un mal olor a ver si era causa de una transmisión sexual, luego de eso me reviso el recto diciendo que era para ver si tenia algún problema, luego me mando a subirme los pantalones y que me subiera la camisa para tocarme los senos, para ver si tenia algún tipo de quiste o fiebre. Seguidamente la entrevistada es interrogada de la siguiente manera: PRIMERA PREGUNTA: Diga usted lugar, hora y fecha del hecho que narra?Clínica Popular de Catia 15:30pm, día 26-07-2017. SEGUNDA PREGUNTA: Diga usted conoce de trato, o de vista al Ciudadano aprehendido?CONTESTO; NO. TERCERA PREGUNTA: Diga usted con quien se encontraba en el lugar para el momento de los hechos: Sola con el medico. CUARTA PREGUNTA: Diga usted que fue a realizar en el en kl Centro Medico. CONTESTO Fui a revisarme, porque tenia fuerte dolor de cabeza y abdominal”.QUINTA PREGUNTA: Diga usted que fue lo que realizo el doctor al momento de atenderla en la consulta?. CONTESTO: me tocó mis partes intimas, penetrándome con su dedo estando de pie en el consultorio y revisándome por el recto y penetrando por segunda vez estando reclinada a la camilla, luego me mando a subirme los pantalones y a subirme la camisa para tocarme los senos para ver si tenia fiebre. SEXTA PREGUNTA: Diga usted que otra persona presencio lo relatado. CONTESTO NADIE. Diga usted ESTA SITUACION LE HA OCURRIDO EN OTRO CENTRO HISPITALARIIO? CONTESTO: No. OCTAVA PREGUNTA: Diga usted que hizo luego que el doctor le realizó el diagnostico medico? CONTESTO: Salí extrañada buscando algún paciente de lo que había entrado antes que yo para preguntarle si le habían hecho lo mismo lo mismo que a mi, no conseguí a ningún paciente antes tratado me dirigí al laboratorio a ver si me hacían los exámenes de hematología y le pregunté a la chica del laboratorio si era normal que un medico de medicina general hiciera el trabajo de un ginecólogo y le explique el caso y me dijo que no era normal, fue cuando percibí que había sido abusada físicamente. NOVENA PREGUNTA: Diga usted, luego que se sintió abusada que hizo? Ellos me llevaron a entes mayores de la clínica y me decidí a formular la denuncia. DÉCIMA PREGUNTA: Diga usted si el Ciudadano aprehendido estaba en compañía de alguien más. CONTESTO: NO DECIMA PREGUNTA: Diga usted puede describir físicamente al Ciudadano que la atendió? Contesto: Si, bajito, relleno, cabello canoso, con lentes y la vestidura de doctor. DECIMA SEGUNDA: Diga usted puede indicar como fue la actuación policial para el omento de los hechos. COSNTESTO: Hicieron bien su trabajo…”.
Como se evidenció de la declaración antes trascrita la victima en ningún momento señala que fue obligada a tener ningún tipo de relación con el hoy imputado, señala que ella voluntariamente es la que se baja los pantalones, y que lo hace por tener un dolor abdominal, que tal como lo señala el tribunal Aquo es un procedimiento establecido “manual de Protocolo Clínico terapéutico en Urgencia Extra Hospitalaria, del Instituto Nacional de Gestión Sanitaria, pagina 277-278, en cuanto a la Evaluación de la paciente con dolor abdominal”, que esa declaración junto con el examen Medico forense que señala :
“... Resultado: Sin lesiones externas, que a calificar al momento del examen medico legal.
VAGINO RECTAL: VAGINA: Genitales externos de aspecto y configuración normal acorde a su edad sin signos de lesiones.
HIMEN; Bordes irregulares, festoneados, con signos de eritema en introito vaginal.
CONCLUSION: Desfloración antigua, con signos eritema en introito vagina.
ANAL: Pliegues anales reciente esfínter anal tónico SIN SIGNOS DE DESGARRO.
ESTADO GENERAL BUENO…´´
En el caso que nos ocupa, de la revisión y análisis no quedó acreditada en esta etapa primigenia del proceso, actos de violencia sexual del imputado de autos que haga inferir que ciertamente se adecua la conducta del ciudadano GIOVANNY RAFAEL VIRELA CASTILLO, en el tipo de Violencia Sexual, constatándose la inexistencia de hechos en la referida acta de investigación que se traduzca en términos del Delito antes señalado, que constituyan tal como se mencionó actos de violencia sexual, lo que si se encuentra acreditado a criterio de estos Juzgadores Superiores es el Delito de Acto Lascivo, previsto y sancionado en el artículo 45 Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia,. No obstante considera esta Alzada que si en el caso que nos ocupa surgieren nuevos elementos en la etapa de investigación el Ministerio Público podrá realizar las imputaciones que a bien considerare pertinentes como Titular de la acción Penal, por lo que en esta etapa primigenia solo ha quedado acreditado con los elementos de actas la existencia del Delito de Acto Lascivo. Y así se decide.
Sobre la base de lo expuesto y analizada como fueron los hechos y el Derecho, se desestima el delito de Violencia Sexual previsto y sancionado en el artículo 43 Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia precalificado por el Ministerio Publico en contra del ciudadano GIOVANNY RAFAEL VIRELA CASTILLO, al considerar quienes deciden, que los hechos en esta fase inicial se adecuan al delito Acto Lascivos previsto y sancionado en el artículo 45 Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Y también así se decide.
Considerando esta Alzada, que la fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado, es por lo que la mencionada fase tiene por objeto, en opinión de la autora Luz Maria (sic) Desimoni (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pag (sic) 360):
“a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto”. En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo”. (Las negrillas son de la Sala).
Los integrantes de esta Alzada consideran, que la precalificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, por lo que el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que existan en primera fase diligencias de investigación suficientes para sustentar la imputación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores, esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.
En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación del imputado, con la precalificación jurídica que aportara la Representación Fiscal, en la audiencia de presentación prevista en el artículo 96 La Ley Orgánica sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considerando que del caso de auto, al ajustar la forma como (sic) ocurrieron los hechos en el presente asunto, concatenados con las disposiciones legales precedentemente transcritas, concluyen quienes aquí deciden, que hasta este estadio procesal, la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público, la cual no fue avalada por la Jueza de Control, en cuanto al delito Violencia sexual, no se encuentra encuadrada en ese tipo penal, antes referidos, evidenciando, quienes integran este Cuerpo Colegiado, que lo ajustado a derecho, es realizar la desestimación del delito antes mencionado a el imputado de auto. Así se decide.
Esta Sala, destaca que tal situación no constituye una decisión definitiva y es producto del análisis de los hechos acontecidos, y así lo ha establecido la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, la cual expresa lo siguiente:
(…)
Criterio que fue reiterado mediante decisión N° 856, emanada de la misma Sala, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, en la cual se dejó sentado:
(…) Es preciso ratificar entonces, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare necesario ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar a los imputados de autos, de los hechos que actualmente les son atribuidos.
Considerando esta Alzada, que en el presente caso, habiendo operado una modificación de las circunstancias bajo las cuales fue aprehendido el ciudadano GIOVANNY RAFAEL VIRELA CASTILLO, toda vez que la recurrida considera que para el momento procesal su conducta pueda adecuarse al tipo penal de actos lascivos tipificado en el articulo 45 de La Ley Orgánica sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, las resultas del proceso pueden ser satisfechas, por una medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, al considerarse que el sospechosos de Delito tienen arraigo en el País, y al quedar desvirtuada de esta forma el peligro de fuga, y en tal sentido se Decretó la Medica Cautelar Sustitutiva de la libertad al imputado de auto. Esta alzada confirma la decisión emitida por la Juez tercera de Control mediante la cual adecua la conducta al tipo penal de acto lascivo y otorga una medida cautela menos gravosa.
Considerando esta Sala, en total sintonía, con la doctrina penal, y con todos los postulados del máximo Tribunal de Justicia, en cuanto al principio de legalidad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia identificada con el No. 438, de fecha 05 de Abril de 2011, señaló en cuanto al Principio de legalidad que,
(…)
Estiman, quienes aquí deciden, que la imposición de cualquier medida de coerción personal debe obedecer a razonamientos ponderados, atendiendo a las circunstancias que rodean el caso, para obtener el equilibrio entre los derechos del imputado y el poder punitivo del Estado, resaltando adicionalmente, que la finalidad instrumental de tales medidas deben acoplarse a los principios de proporcionalidad y afirmación de libertad, ello es, deben ser equitativas a la magnitud del daño causado, y de carácter excepcional, sólo aplicables en los casos expresamente autorizados por la ley, argumentos que fueron aplicados en el caso bajo estudio para la imposición de una medida menos gravosa.
En total sintonía con lo anteriormente expresado, se trae a colación el artículo 9 del mencionado Código Orgánico Procesal Penal, afirma el principio de libertad en los siguientes términos:
(…)
En este orden de ideas, resulta propicio traer a colación el criterio sostenido en la decisión N° 1381, de fecha 30 de octubre de 2009, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Francisco Carrasquero, en la cual se señaló:
(…)
Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 077, de fecha 03 de marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, determinó: (…)
La misma Sala en decisión N° 102, de fecha 18 de marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, indicó:
(…)
Por lo que luego del estudio del presente asunto, y al ajustarlo a los principios de proporcionalidad y presunción de inocencia, concluyen quienes aquí deciden, que con el decreto de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, se busca satisfacer los intereses de la justicia, mientras se efectúa la determinación de una verdad procesal que establecerá la culpabilidad o la no culpabilidad del procesado, en los hechos que se debaten en la presente investigación, por lo que, en aras de resguardar el principio de Inocencia, contenido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y el de Afirmación de Libertad contenido de los artículos 9 y 229 eiusdem: por lo que encontrándose determinada en actas que la presunta conducta desarrollada por el imputado se encuentra encuadrada en el caso sub-examine, por encontrarse llenos los supuestos contenidos en los artículos 236, 237 y 238, en tal sentido, esta Sala de Alzada, ratifica la Medida Cautelar de Privación de Libertad otorgada por el tribunal Aquo, manteniéndose la Medida Cautelar Sustitutiva de la libertad al imputado de auto. Así se Decide.
De todo lo anteriormente señalado y los elemento de convicción, señalado por el tribunal de primera instancia, para hacer la adecuación al tipo penal de acto lascivo previsto y sancionado en el articulo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia, y donde la recurrida en la decisión objeto de impugnación, se evidencian las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la ocurrencia de los hechos objeto de imputación. Así mismo, surgen plurales y fundados elementos de convicción, para considerar como presunto autor o partícipe, al imputado de autos, ciudadano GIOVANNY RAFAEL VIRELA CASTILLO; quedando acreditados los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 236 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el fumus boni iuris.
En efecto, la jueza en funciones de Control, Audiencia y Medidas, decretó entre otros particulares, las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad en contra del imputado de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que tales medidas resultan suficientes para garantizar las finalidades del proceso. A tal evento, a juicio de esta Alzada, el fallo se adecua en principio, con lo señalado mediante sentencia Nº 1220, del 16 de junio de 2005, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual reitera el criterio adoptado mediante sentencia Nº 868, del 11 de mayo del mismo año, según expediente Nº 03-1856.
“… (omissis)…las medidas cautelares deben ser impuestas tomando en cuenta (…) la gravedad del delito, las circunstancias de la comisión y la sanción probable a imponer, todo ello a fin de que las mismas sean suficientes para asegurar la finalidad del proceso…”. (Subrayado y negrillas de esta Alzada).
De allí que, este Tribunal de Alzada, estando conteste con el anterior fallo, estima que la naturaleza jurídica de las medidas cautelares están dirigidas a alcanzar la participación del enjuiciable en los diferentes actos del proceso y el aseguramiento de las resultas del mismo.
Como logra constatarse, las anteriores medidas cautelares dictadas por la recurrida en el presente proceso penal, resultan ser mecanismos cautelares para mantener asegurados al imputado de la presente causa, y alcanzar la finalidad del proceso; constituyen consideraciones tendentes a preservar incólumes, los preceptos consagrados en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, siguiendo las pautas constitucionales en resguardo al juzgamiento en libertad y la presunción de inocencia, como regla general en todo sistema procesal de corte acusatoria, como garantías acogidas en el vigente sistema de enjuiciamiento penal venezolano.
En tal sentido, al revisarse el contenido de los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa lo siguiente:
“Artículo 8.- Presunción de inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se le establezca su culpabilidad mediante sentencia firme.
Artículo 9.- Afirmación de libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta”.
Vistos los anteriores preceptos legales, es dable señalar por este Tribunal Colegiado, que cada uno de los anteriores principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad, se encuentran estrictamente relacionados dentro del marco del debido proceso, previsto en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal. El primero, referido al buen tratamiento que debe dársele a todo imputado o acusado por parte de los agentes de control social del Estado, encargados de operar justicia; de allí que constituye una garantía prevista en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Y en cuanto al segundo principio, referido a la afirmación de libertad, constituye una garantía de toda persona imputada en un proceso penal de permanecer en estado de libertad, mientras dure el proceso seguido en su contra; ello en resguardo del mandato imperativo del artículo 44 también constitucional.
Conforme a todo lo antes expuesto, a Juicio de esta Alzada en el presente caso aparecen garantizados a través de la decisión judicial recurrida, cada uno de los principios procesales anteriormente señalados, al proceder el Tribunal a quo bajo las atribuciones que le resultan propias, las medidas cautelares necesarias y proporcionales, que tiendan a garantizar las resultas del proceso, las cuales a juicio del a quo, resultaban procedentes las consagradas en los numerales 3, y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como así lo hiciera en el presente caso.
Con fundamento a ello, tenemos que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión del 04 de Mayo de 2007, Exp: 07-0071, sentencia N° 860, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, señaló lo siguiente:
“… En efecto, se constata que el Juez Sexto de Control, una vez apreciadas las circunstancias del caso en concreto, consideró procedente, el decreto- tal y como la Ley adjetiva penal- de una de las medidas cautelares sustitutivas a la privativa de libertad que por ser menos gravosas que aquellas, pueden sustituirlas, como lo es la contenida en el numeral 1 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en el entendido de que si bien estas medidas cautelares son menos aflictivas que la privación de libertad, las mismas fueron concebidas por el legislador, como un medio para asegurar los fines del proceso, siendo potestad del juez, atendiendo el cumplimiento de los presupuestos para la procedencia, el decreto de la misma…” (Negrillas de la Sala)
De igual manera, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión del 02 de noviembre de 2011, Exp: C-11-266, según sentencia N° 411, al hacer una interpretación del contenido del artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, señalo:
“…De la norma anteriormente transcrita, se evidencia que el legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otras menos gravosas, es decir, que el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio…”
De la revisión de los distintos fallos señalados, se extrae que las medidas de coerción personal sustitutivas a la privación de libertad, están dirigidas también a garantizar las resultas del proceso para así evitar que quedara ilusoria la ejecución del fallo, evitándose con ellas la frustración del proceso. Igualmente, cada una de las medidas cautelares previstas en el sistema de enjuiciamiento penal, deben ser revisadas en el devenir procesal, las veces que así sea requerido por el enjuiciable o su defensa, y aun de oficio por parte del juez, dentro del lapso establecido en el mismo articulo 250, quien tiene la facultad de imponer unas menos gravosas, cuando así lo considere pertinente.
En virtud de todo lo anteriormente examinado, considera este Tribunal Colegiado, que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es declarar sin lugar el Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo interpuesto el 29 de julio de 2017, por la abogada ANGELA MARTINEZ CORONADO, Fiscal Centésima Trigésima Primera (131º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en la audiencia de presentación del imputado, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la cual entre otros pronunciamientos le otorgo Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, establecidas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano GIOVANNY RAFAEL VIRELA CASTILLO, titular de la cédula de identidad Nº V-5.468.405; además decretó a favor de la víctima, Medidas de Protección y Seguridad previstas en los artículos 5, 6 y 13 del artículo 90 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, todo ello por encontrarse dictada dentro del marco de lo consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y así se decide.-
IV
D E C I S I Ó N
Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Capital, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, pasa a dictar los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Se ADMITE el Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo interpuesto el 29 de julio de 2017, por la ciudadana ANGELA MARTINEZ CORONADO, Fiscal Centésima Trigésima Primera (131º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en la audiencia de presentación del imputado, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, en la cual entre otros pronunciamientos le otorgo Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, establecidas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano GIOVANNY RAFAEL VIRELA CASTILLO, titular de la cédula de identidad Nº V-5.468.405; además decretó a favor de la víctima, Medidas de Protección y Seguridad previstas en los artículos 5, 6 y 13 del artículo 90 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
SEGUNDO: Se DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo interpuesto el 29 de julio de 2017, por la ciudadana ANGELA MARTINEZ CORONADO, Fiscal Centésima Trigésima Primera (131º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en la audiencia de presentación del imputado, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la cual entre otros pronunciamientos le otorgo Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, establecidas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano GIOVANNY RAFAEL VIRELA CASTILLO, titular de la cédula de identidad Nº V-5.468.405;; además decretó a favor de la víctima, Medidas de Protección y Seguridad previstas en los artículos 5, 6 y 13 del artículo 90 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, todo ello por encontrarse dictada dentro del marco de lo consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
TERCERO: Confirma la decisión mediante la cual el tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, admite la calificación Jurídica por la comisión del delito de Acto Lascivo previsto y sancionado en el articulo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en contra del ciudadano GIOVANNY RAFAEL VIRELA CASTILLO, titular de la cédula de identidad Nº V-5.468.405.
CUARTO: Se ordena al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas a ejecutar la medida cautelar sustitutiva de libertad, prevista y sancionada en el articulo 242 numeral 3 y 8 del Código Orgánico `Procesal penal.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada por secretaria.
LOS JUECES y LAS JUEZA INTEGRANTES
FELIX CAMARGO LOPEZ
(PRESIDENTE )
ROMMEL A. PUGA GONZALEZ CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA
(PONENTE)
LA SECRETARIA,
ABOGADA. ZUELEIMA ALARCON
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA,
ABOGADA. ZULEIMA ALARCON
FCL/RAPG/CMQ/*
Exp Nº : CA-3400-17
