REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE LA REGION CAPITAL
Caracas, 19 de diciembre de 2017
207° y 158°
Jueza: Otilia D Caufman
Asunto Nº CA-3412-17VCM
Decisión Nº 426-17
En fecha 31 de agosto de 2017, mediante Decisión Nº 285-17 fue admitido el recurso de apelación interpuesto el 02 de agosto de 2017, por la ciudadana Nevida Vargas, Defensora Pública Segunda en Materia Especial de Violencia adscrita a la Unidad de Defensa Pública estado Vargas, contra la decisión dictada en fecha 28 de julio de 2017 y publicada el mismo día, mes y año, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del estado Vargas, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad de su representado, ciudadano Jonathan Eduardo Román Cuervo, titular de la cedula de identidad Nº V-26.327.437; por la presunta comisión del delito de Acto carnal con victima especialmente vulnerable, previsto y sancionado en el articulo 44 numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
En este orden, la Instancia revisora se pronuncia en los términos siguientes:
De la decisión adversada
En fecha 28 de julio de 2017, con ocasión de la audiencia realizada conforme el artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, la jueza de la recurrida dictó entre sus pronunciamientos: “…PRIMERO: ACUERDA Subsanar la aprehensión del ciudadano conforme a lo establecido en la Sentencia nº 526 con carácter vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. SEGUNDO: Se ACUERDA que la presente causa se ventile por el procedimiento Especial previsto en el artículo 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. TERCERO: Este tribunal acuerda provisionalmente la precalificación jurídica del Ministerio Público en cuanto el delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, contemplado en el artículo 44 numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente S.K.B.I. de 12 años de edad. CUARTO: Se (sic) acuerda las Medidas de Protección y Seguridad, impuestas a favor de las victimas, contenidas en los numerales 1, 5, 6 y 13 del artículo 90 de la Ley especial el cual establece referir a las mujeres agredidas que así lo requieran, a los centros especializados para que reciban la respectiva orientación y atención; prohibir o restringir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida, en consecuencia, imponer al presunto agresor la prohibición de acercamiento a (sic) lugar de trabajo; de estudio y residencia de la mujer agredida; prohibir que el presunto agresor, por si mismo o por terceras personas, realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de la familia, y cualquier otra medida necesaria para la protección de todos los derechos de las mujeres victimas de violencia y cualquiera de los integrantes de la familia. QUINTO: En cuanto a la Medida de Coerción personal se acuerda Mantener la Medida de Privación Preventiva de Libertad….”
Del recurso de apelación
Argumenta la recurrenta que: “... Ciertamente, ciudadanos Jueces de esta Corte de Apelaciones, mi defendido fue puesto a la orden de este Tribunal en fecha 27-07-2017, en virtud de haber sido aprehendido por funcionarios adscritos al C.I.C.PC., basándose la Fiscal del Ministerio Público solo en el acta policial y el testimonio de la victima. La ciudadana victima alegó estar enamorada de mi representado, asimismo ella dice en la entrevista de la prueba anticipada que ella le mintió a su mama sobre la relación y esta denuncia, que también le dijo a mi representado que ella contaba con quince (15) años de edad, que ella mintió al decirle que tenia doce (12) años, que tenia miedo que su madre se enterara de la relación de ambos, asimismo no consta en actas partida de nacimiento a los fines de corroborar la edad de la misma. Asimismo la victima alegó que mi representado no fue el primero en su vida nombró a un tal Gabriel Rodríguez de 17 años, entonces Ciudadanos Magistrados a ciencia cierta no estamos seguros que sea mi representado que haya estado con la presunta victima.
Quiero alegar que aquí en el Estado Vargas no es el primer caso que ha pasado en cuanto a este delito, quiero irme más que todo a la parte cultural, social que estamos viviendo actualmente, que debería el Tribunal Supremo de Justicia o esta Corte de Apelaciones que ustedes honorablemente presiden hacer un estudio a fondo de esta ley y mas que todo en este articulo a los fines de que el Numeral primero sea evaluado en cuanto a la edad de las menores, por cuanto es público y notorio que son las niñas que quieren estar con jóvenes mayores de edad y como las características de una niña de ahorita, por ejemplo de once (11, 12 años) demuestran que aparentan mas edad, sin ánimos de darle el valor que cada unas tienen, porque al igual todos tenemos hijos e hijas y ahorita como esta la sociedad ningún jovencito le va a pedir cedula de identidad a una niña para enamorarla y menos para estar con ellas. (Subrayado de la Defensa)
Ahora bien, ciudadanos Magistrados, de la sentencia 272 de fecha 15-02-2007, de la Sala Constitucional con Ponencia de la Magistrado CARMEN ZULETA DE MERCHAN, narra entre otras cosas, sobre el paradigma del “testigo único” que como contrapartida debe corroborarse el dicho de la parte informante con otros indicios esclarecedores, que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito y su autor o sospechoso. En efecto, es innegable que los delitos de géneros no se cometen frecuentemente en público por lo que la exigencia de un testigo diferente a la mujer o victima para que determinar la flagrancia en estos casos es someter la eficacia de la medida a un requisito de difícil superación.
No puede entenderse ni presumirse “que en todos los casos de denuncia de violencia de géneros se ponga de entrada, que hay flagrancia”, pues tiene que corroborarse con otros indicios la declaración de la parte informante (vit. Sent. SC/TSJ Nº 1597/2006 del 10-08). (…)
En este sentido, para comprobar la declaración de la mujer victima deben perseguirse dos cosas: a) los elementos que hagan sospechar la comisión del delito; y b) los elementos que hagan sospechar del autor de ese delito. Respecto del primero si el subtipo de delito de genero así lo permite, será el examen médico forense el que determinara la comisión del delito; no obstante en los casos de violencia si las lesiones son fácil mente (sic) visible, al punto de que el funcionario receptor de la información puede presumir que la mujer victima fue objeto de malos tratos físicos, el examen para determinar la flagrancia bien puede postergarse. Sin embargo, consciente de que en los delitos contra las personas (al menos en las lesiones) la prueba demuestra la comisión del delito es el examen Medio Forense, quiere insistir la Sala en que la postergación del examen es solo a los efectos de la determinación infraganti, recuérdese que se trata de sospechas fundadas.
(…)
CAPITULO IV
FUNDAMENTO JURIDICO
Ahora bien, ciudadanos Magistrados, esta defensa considera pertinente invocar la normas contenidas en los Artículos 2, 3, 26 y 51 de nuestra Carta Magna, las cuales se dan aquí por reproducidas, en este mismo orden de ideas, invoca el contenido de los artículos 229, 236, 237 y 238 de nuestro Texto Adjetivo Penal, en consecuencia, difiere de la decisión tomada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de Violencia de este Circuito Judicial Penal, por considerarla excesiva y desproporcionada en relación con los hechos, de conformidad con lo establecido en el articulo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, que copiado a la letra es del tenor siguiente: “Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…”, puesto que en autos no existen suficientes elementos de convicción que determine la participación o autoría de mi defendido en el ilícito imputado, tomando en consideración que el mismo no fue sorprendido in fraganti cometiendo el hecho que se le imputa, al contrario cuando lo detienen existían testigos y no les fueron tomadas las respectivas actas de entrevistas.
CAPITULO V
PETITORIO
Por los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer del presente recurso, lo admitan por ser procedente y en la definitiva lo DECLAREN CON LUGAR y como consecuencia de ello NO ADMITAN LA CALIFICACIÓN FISCAL Y DECLAREN LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES para mi defendido, JONATHAN EDUARDO ROMAN CUERVO, anulando en consecuencia la decisión dictada por el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial en fecha 23 de Abril del presente año en su contra, por no encontrarse llenos los extremos exigidos en los numerales 2 y 3 del articulo 236 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal
De la contestación del recurso.
Alega en contrario la representación fiscal que: “… finalizada la lectura del escrito recursivo interpuesto por la respetada defensora se considera que la misma manifiesta su total inconformidad con la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control de Audiencia y medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, por haberle decretado a su defendido la Medida Privativa de Libertad por cuanto en las actas procesales no existen suficientes ni fundados elementos de convicción en contra de su patrocinado para considerarlo autor del hecho punible atribuido. Al respecto debo indicar que hasta ahora en las actuaciones existen señalamientos específicos de que dicho ciudadano es el autor en el ilícito que se le atribuye.
Por otra parte cabe destacar ciudadanos Magistrados que el hoy imputado JONATHAN EDUARDO ROMAN CUERVO, fue presentado ante dicho Tribunal en virtud de haber sido Aprendido (sic) por la presunta comisión de un hecho punible de acción pública, por lo que esta Representación Fiscal solicitó oralmente en audiencia la medida privativa de libertad basada en lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico procesal Penal en virtud de la orden de aprehensión que pesaba en su contra.
Asimismo vale acotar lo expuesto por nuestro Máximo Tribunal en la Sentencia Nº 3454, de fecha 10-12-03, con ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, donde se señala:
(…)
Siguiendo este mismo orden de ideas, ante la evidente necesidad y procedencia de la medida de privación de libertad decretada por el Tribunal A-quo, de una manera justa y acertada en contra del imputado de autos, a solicitud de esta Representación del Ministerio Público, basta señalar, a los fines de evidenciar aun mas la viabilidad de ello que con la medida restrictiva de la libertad en nada se atenta contra la presunción de inocencia que le asiste al imputado –solo desvirtuable de manera absoluta por medio de una sentencia condenatoria basada en certeza, mas no gradualmente a lo largo del proceso-, habiendo señalado ya la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal en reiteradas oportunidades que “ (…) la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento (…)” (Sentencia Nº 2879 de fecha 10-12-2.004) aclarando la misma Sala que si bien el estado de libertad constituye la regla en el proceso penal, el mismo admite excepciones, siendo que “(…) Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra por la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado” (Sentencia Nº 2117, de fecha 14-09-2.004).
(…)
Sobre este punto neurálgico por lo demás, debemos referir que el ministerio Público como director de la investigación y titular de la acción penal pública tiene la plena potestad de solicitar medidas de aseguramiento en contra de aquellas personas que surjan ipso facto dentro de la investigación, elementos de convicción que la vinculen con la comisión de un hecho punible, sin que ello de suyo, suponga la vulneración o violación del derecho fundamental a la defensa, a la presunción de inocencia, a la libertad y al debido proceso, es por ello que consideramos que al solicitar el Ministerio Público el decreto de una medida privativa de libertad al imputado en la audiencia oral de presentación como en el caso que hoy nos ocupa, sobre quien surgen fundados elementos de convicción en la comisión de un ilícito penal tan grave como lo es el delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el articulo 44 numeral 1, de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
(…)
Igualmente en lo atinente a que no se encuentran llenos los extremos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para haber decretado la medida restrictiva de la libertad a su defendido es oportuno señalar que debe existir vinculación entre la medida a ser impuesta, la gravedad del delito que se le imputa a un individuo determinado, las circunstancias de su comisión y la sanción probable por lo que el Juzgador DEBE valorar los elementos de convicción aportados y con criterio razonable imponer la medida correspondiente mas aun tratándose en este caso donde por la conducta antijurídica del imputado se vulneró un bien jurídico de rango constitucional y legal como lo es el DERECHO A LA INDEMNIDAD FISICA y SEXUAL.
Al respeto como corolario de lo expuesto, la sentencia Nº 245, de fecha 31-10-06, emanad de la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, con respecto a los delitos sexuales contra niños estableció lo siguiente:
(…)
Por todo lo antes analizado y en aras de preservar la Prioridad Absoluta e Interés Superior consagrados en los artículos 7 y 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes así como consagrado no solo en nuestra Carta Magna sino en los diversos convenios y tratados suscritos por la Republica, en materia de niños y adolescentes, por lo que, considera esta Fiscalia que lo ajustado a derecho es que se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado JONATHAN EDUARDO ROMAN CUERVO, tal como lo decretó el Tribunal A-quo. Y ASI PEDIMOS SE RATIFIQUE.
(…)
CAPITULO III
DEL PETITORIO
Por todas las razones antes expuestas y en base a los preceptos legales invocados, esta Representación Fiscal, solicita muy respetuosamente sea Declarado SIN LUGAR el recurso intentado y CONFIRME la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Violencia contra la mujer en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la Causa Nº WP01-S-2017-002109, seguida al imputado JONATHAN EDUARDO ROMAN CUERVO, manteniendo vigente la medida privativa de libertad decretada en su contra….”
Consideraciones para decidir
Como punto previo, esta Instancia sensibilizada en la materia de delitos de violencia contra las mujeres, debe advertir a la apelante que efectivamente el testimonio de la victima en los delitos de naturaleza sexual adquiere un especial relieve, toda vez que en los mismos, quien puede afirmar a cabalidad de su autoría es la propia victima al ser rutinariamente cometidos aislado de cualquier testigo o testiga, por ello, exigir elementos objetivos adicionales y otros factores condicionantes, corrobora lo afirmado por la doctrina en cuanto la dificultad de los operadores de justicia para determinar la significación sexual del acto.
Por otra parte, la Instancia Revisora observa que la recurrente al argumentar “condiciones” y “comportamientos” por parte de la victima, “naturaliza” los hechos, denotando el reconocimiento de las relaciones de poder que se dan entre los géneros, en general favorables a los varones como grupos sociales y discriminatorios para las mujeres; y en este particular, señala igualmente, que si bien los operadores de justicia con ocasión de elaborar sus decisiones deben observar el principio general del in dubio pro reo, cuando la mujer víctima se retracta, pretende retirar la denuncia, modificar o negar los hechos denunciados, lejos de considerarla como irracional, una mujer que no sabe lo que quiere o desea algo incomprensible, debe buscarse las causas o motivos de su ambivalencia; máxime cuando es una adolescente, quien como lo afirman expertos en psicológica-psiquiatría, carece del suficiente discernimiento para conocer los alcances y consecuencia de estos actos.
Así, es oportuno citar la Sentencia Nº 393 de fecha 25 de octubre de 2016, dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se estableció:
“… Contrario a lo afirmado por la Corte de Apelaciones, a juicio de la Sala, tanto las emociones como la cognición (el pensamiento), son determinantes en el comportamiento de los seres humanos. En efecto, el adulto tiene un poder de persuasión influyente sobre la conducta de los adolescentes, por cuanto posee la capacidad de convencerlos, seducirlos, o impresionarlos, en razón de la diferencia existente en la edad y experiencias de vida.
“… Por ello, la Sala advierte que estamos en presencia del delito de acto carnal con víctima especialmente vulnerable, aunque la relación sea consentida si dicho consentimiento no es libre, sino vulnerado o impuesto. Ya que el quebrantamiento o manipulación de la voluntad para decidir sobre su libertad sexual, resulta un impedimento para un pleno desarrollo individual del ser humano.
Siendo ese aspecto en específico lo que debe determinarse al momento de dictar una sentencia absolutoria o condenatoria: que el consentimiento del acto sexual, no haya sido manipulado por el sujeto activo en procura de su satisfacción sexual.
En mérito de lo expuesto, se concluye que la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer y en Materia de Reenvío en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, incurrió en el vicio de errónea interpretación del artículo 44 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, generando la absolutoria del acusado, y en razón de ello, lo ajustado a derecho es declarar con lugar el recurso de casación interpuesto por las abogadas LUZ MARYSOL FLORES VILLAMIZAR y LOUISSE JOHANNA NÚÑEZ ARÉVALO, Fiscales Provisoria y Auxiliar Centésima Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas …”.
Conforme al fallo parcialmente citado, esta Alzada, corrobora que el “consentimiento” dado por una niña o adolescente no puede ser apreciado por el juez o jueza para excluir en principio la responsabilidad del imputado, toda vez que ha sido captada por la superioridad-dominio- del presunto agresor, quien esta conciente de la vulnerabilidad biológica y psicológica; advirtiendo, como bien lo asienta la sentencia que la vulnerabilidad, es un reflejo de la variabilidad de la respuesta emocional de cada persona
En cuanto la flagrancia, efectivamente, el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra:
“…La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”
Al respecto, la Sentencia Nº 272 del 15 de febrero de 2007, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, citada por la recurrente, con ocasión de la interpretación y alcance del artículo 44.1 constitucional, concluyó que:
“…Del citado precepto, la parte solicitante y la representación del Ministerio Público, en resumen, solicitan que esta Sala indique cómo se articula la flagrancia en los delitos de género, para que los órganos policiales puedan detener a los agresores y ponerlos a disposición del Ministerio Público sin transgredir el mencionado precepto. (...)
En fin, como la regla (privación de la libertad sólo por orden judicial) cuenta con una excepción (la flagrancia), se pretende que se dilucide el alcance de la flagrancia en los aludidos delitos, de forma tal que la medida de protección, que es en definitiva lo que constituye la privación de la libertad del agresor en los delitos de género, no carezca de eficacia.
(Omissis)
El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.
Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente:
En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido” (corchetes y resaltado añadidos).
Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100). (…)
Para solventar tal situación, y sin entrar a considerar aquí los delitos de género porque ello implicaría desglosar cada uno de los tipos que se han recogido legislativamente de la doctrina y de los convenios y tratados internacionales sobre la materia; vale destacar que en cada uno de ellos los bienes jurídicos específicamente protegidos son, entre otros, el derecho a la vida, a la igualdad, y a la integridad de la mujer.(…)
Por ello, vista la particular naturaleza de los delitos de género, y vista la flagrancia como un estado probatorio, la prueba de la flagrancia de los delitos de género debe ser exigida en la forma y en el grado que al delito corresponde; ya que, si se requiriera siempre de pruebas directas para el arresto preventivo de los ilícitos penales, los delitos y en especial los delitos de género (por realizarse por lo usual en la intimidad) correrían el riesgo de quedar impunes, pues los delincuentes escaparían siempre de la ley. Por tanto, la exigencia de la prueba evidente en los delitos de género no se puede exigir más de lo que la propia prueba puede evidenciar. (…)
Es la reprobación de lo que se califica como “mal social”, entre otras circunstancias, lo que debe condicionar la interpretación de las instituciones que inspiran las normas, entre ellas, la flagrancia. Por ello, lo que se trata aquí es de reconceptualizar viejos conceptos, de precisar cómo esta institución que nació en el derecho procesal penal adquiere sus características propias dentro del ámbito de los Derechos Humanos, volviéndose un concepto novedoso que estatuye las leyes especiales de discriminación positiva; y de cómo, sin irrespetar el test de la razonabilidad y el de la proporcionalidad, se puede garantizar el derecho de las mujeres a tener una vida libre de violencia, más aun cuando es obligación de la jurisdicción constitucional construir una jurisprudencia progresiva más próxima con la realidad y con las necesidades sociales; es decir, más representativa de la complejidad y de la pluralidad de la idea de justicia tal como está siendo reclamada socialmente.
Trasladadas estas nociones a los delitos de género, la concreción del test de la razonabilidad y de la proporcionalidad implica que el fin constitucional (la protección de las mujeres víctimas de la violencia de género) sólo puede ser logrado de forma efectiva, en lo inmediato, mediante las medidas cautelares de protección, entre ellas, la detención del agresor cuando es sorprendido in fraganti; pero determinar si esta medida cautelar de protección es la menos gravosa no puede ser hecha exclusivamente desde la óptica del agresor, que pretende el derecho a la libertad personal estipulado en el artículo 44 de la Constitución; sino también desde la óptica de la mujer víctima, que invoca su derecho a la vida libre de violencia con fundamento en los artículos 55 y 22.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Sólo de este modo la ponderación de los bienes jurídicos constitucionales en conflicto adquiere una dimensión real en el ámbito del juzgamiento de los derechos constitucionales en conflicto, recayendo en el juez la responsabilidad de ponderar los aludidos bienes jurídicos, y de aquilatar la efectividad de la medida positiva de protección. (…)
Con base en esta idea, debe superarse en los delitos de género el paradigma del “testigo único” al que se hizo referencia párrafos atrás; aunque como contrapartida, tiene que corroborarse el dicho de la parte informante con otros indicios esclarecedores que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito y su autor o sospechoso. En efecto, es innegable que los delitos de género no se cometen frecuentemente en público, por lo que la exigencia de un testigo diferente a la mujer víctima para determinar la flagrancia en estos casos es someter la eficacia de la medida a un requisito de difícil superación. Al ser ello así, hay que aceptar como válido el hecho de que la mujer víctima usualmente sea la única observadora del delito, con la circunstancia calificada, al menos en la violencia doméstica; de que los nexos de orden familiar ponen a la mujer víctima en el estado de necesidad de superar el dilema que significa mantener por razones sociales la reserva del caso o preservar su integridad física. Por tanto, para determinar la flagrancia no es imprescindible tener un testimonio adicional al de la mujer víctima, lo que sí es imprescindible, como se explicará de seguidas, es corroborar con otros indicios la declaración de la parte informante. (…)
En definitiva, la flagrancia en los delitos de género viene determinada por la percepción que se tiene de los elementos que hacen deducir, prima facie, la relación de causalidad entre el delito y el supuesto autor, causalidad que deberá demostrarse y/o desvirtuarse en el proceso. Como consecuencia jurídica directa acarrea la detención in fraganti, esto es, sin orden de inicio de investigación y sin orden judicial, ello para asegurar la tutela del objeto jurídico protegido; esto es, de integridad física de la mujer víctima…”.
Ahora bien, revisadas las respectivas actuaciones, se verifica que la presente investigación se inició con motivo de la denuncia realizada por la progenitora de la adolescente victima, ciudadana Karla Lizcano ante la Sub Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, el 27 de julio de 2017, quien manifestó: “Comparezco por ante este despacho con la finalidad de denunciar al ciudadano de nombre YONATHAN, quien portando un arma de fuego y bajo amenaza de muerte abusó sexualmente de mi hija adolescente (sic)) de 12 años de nombre (….) En reiteradas oportunidades y amenazó a mi hija diciéndole que si decía algo la iba a matar….”, lo que sin duda alguna conlleva a conformar el criterio de la recurrida sobre la existencia de un hecho punible como es el delito de Acto carnal con victima especialmente vulnerable, previsto y sancionado en el artículo 44.1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres, el cual merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, determinándose el supuesto exigido en el articulo 236 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal.
Referente al numeral 2 del referido artículo constata esta Alzada que el a quo fundamentó el cumplimiento de este requisito en los elementos siguientes:
1.- La Denuncia común antes mencionada, en la cual la progenitora de la victima denunciante, ante las preguntas del órgano receptor, asevera que nadie se percató de los hechos; que conoce de vista al presunto agresor ya que vive en el mismo sector; que lo conoce desde hace 20 años aproximadamente; que si tiene arma porque se la pasa con una banda que consume drogas; que se llama Jonathan Roma de 25 años; que consume sustancia de la que llaman Crispy; que se la pasa en su casa todo el día sin hacer nada y que estuvo preso hace cuatro años aproximadamente en Tocoròn.(…) (Folios10 y 11 del cuaderno de apelación)
2.-Experticia Medico-Legal. Expediente K-17-0138-02673 de fecha 27 de julio de 2017, suscrita por el Doctor José Rodríguez, Médico Forense adscrito a la Medicatura del estado Vargas, en la cual se verifica que la adolescente victima fue examinada en esa Medicatura, con el resultado siguiente: Examen Ginecológico: “Vagina: genitales extremos de aspecto y configuración normal para su edad. Himen anular con desgarro antiguo completo a las 2 e incompleto a las 5 y 9 según las agujas de la esfera del reloj. Anal; Sin lesiones que describir. Para y extra-genitales: sin lesiones que describir.
Conclusión: Vaginal: Desfloración positiva antigua. Anal: Sin lesiones que describir. Nota: se sugiere evaluación por Psicología Forense….” (Folio 13 del mismo cuaderno)
3.-. Acta de entrevista de fecha 27 de julio de 2017, relacionada con la declaración de la adolescente S.K.B.L., cuya identificación se omite por expresa disposición legal, quien expuso: “Me encuentro en esta oficina en compañía de mi madre, ya que ella me trajo con la intención de denunciar a: Jonathan ROMAN, el tiene 26 años de edad, el y yo hemos tenido relaciones, nosotros somos novios desde hace tiempo, pero mi mamá no quiere porque dice que el es mala conducta….” (Folio 14)
Relativo al supuesto del numeral 3 del citado artículo 236 en cuanto una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, de los supuestos antes mencionados, se infiere inequívocamente la presunción del peligro de fuga, descrito en el artículo 237, numerales 2 y 3; así como, el Parágrafo Primero, toda vez que la pena que podría llegarse a imponer y la cual supera en su límite máximo los diez años, además de la magnitud del daño causado en perjuicio de una adolescente de 12 años de edad, amparada por el principio del interés superior del niño, consagrado en el artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño; 78 constitucional y 8 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En tal sentido, la Instancia Revisora, concluye que la jueza de la recurrida, en ningún momento ha quebrantado las previsiones de los artículos 44.1 constitucional, ni 230 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, este último referido a la Proporcionalidad, toda vez que para decretar la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano Jonathan Eduardo Román Cuervo, titular de la cedula de identidad Nº V-26.327.437, el órgano jurisdiccional ponderó concurrentemente los supuestos establecidos en los artículos 236 numerales 1,2 y 3; 237, 2 y 3, Parágrafo Primero y 238 numeral 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; es decir, repetimos, la existencia de un hecho punible, suficientes elementos de convicción de que el imputado es el plausible autor del mismo y la presunción razonable del peligro de fuga u obstaculización, consideración la pena que podría llegar a imponerse, la cual supera en su límite máximo los diez años, por lo cual se configura el contenido del Parágrafo Único del citado articulo, así como el articulo 238 numeral 2 respecto al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, toda vez que el imputado al ser vecino de la victima, pudiere eventualmente influir en las partes.
Por lo tanto, no le asiste la razón a la recurrenta en sus alegatos y por ende pretender la libertad sin restricciones del ciudadano Jonathan Eduardo Román Cuervo, titular de la cedula de identidad Nº V-26.327.437, siendo lo procedente y ajustado en derecho declarar Sin Lugar el recurso de apelación de auto interpuesto y confirmar el fallo apelado. Y así se decide.
DISPOSITIVA
Por las consideraciones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Capital, impartiendo justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, decide:
Único: Declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Nevida Vargas, Defensora Pública Segunda en Materia Especial de Violencia adscrita a la Unidad de Defensa Pública estado Vargas, contra la decisión dictada en fecha 28 de julio de 2017 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del estado Vargas, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad de su representado, ciudadano Jonathan Eduardo Román Cuervo, titular de la cedula de identidad Nº V-26.327.437; por la presunta comisión del delito de Acto carnal con victima especialmente vulnerable, previsto y sancionado en el articulo 44 numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por consecuencia se confirma el fallo apelado.
Regístrese, Notifíquese, déjese copia y cúmplase.-
EL JUEZ Y LAS JUEZAS INTEGRANTES
FELIX ALEXIS CAMARGO LOPEZ
PRESIDENTE
OTILIA D CAUFMAN CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA
Ponenta
LA SECRETARIA
ZULEIMA ALARCON RAMIREZ
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
LA SECRETARIA,
ZULEIMA ALARCON RAMIREZ
Asunto CA-3412-17VCM
FACL/ODC/CMQM/zar/amvm
