REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE LA REGION CAPITAL
Caracas, 09 de febrero de 2018
207º y 158º
ASUNTO PRINCIPAL : AP01-S-2017-006467
ASUNTO : AP01-R-2017-000159 (CA-3481-17VCM).
Decisión Nro.
PONENTA: CRUZ MARINA QUINTERO M ONTILLA
IMPUTADO e IMPUTADA: RICHARD ANDERSON DAZA JAIMES y YENIRETH CAROLINA SOSA MOSQUERA.
VÍCTIMA: E.Y.S (SE OMITE IDENTIDAD).
DEFENSA PÚBLICA Nº 09: Abg. EGLI ALEXANDER RIVERO MATA.
FISCALÍA 98° DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.
DELITO: ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD.
ROCEDENCIA: JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIA Y MEDIDAS DEL CIRCUITO JUDICIAL CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.
Compete a esta instancia superior, conocer el fondo del presente asunto con ocasión de la admisión del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho EGLI ALEXANDER RIVERO MATA, en su carácter de Defensor Público Nº 09 con Competencia en Materia Especial de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, en la causa seguida en contra del ciudadano imputado RICHARD ANDERSON DAZA JAIMES y de la ciudadana imputada YENIRETH CAROLINA SOSA MOSQUERA, ambos de nacionalidad venezolana, titulares de la cedula de identidad V.- 13.135.761 y Nº V.- 18.707033, respectivamente; a quienes se les sigue causa penal por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, tipificado en el artículo 259, primer y segundo aparte de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y COMISIÓN POR OMISIÓN, previsto en el artículo 219 de Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
El mencionado recurso de apelación se introduce en contra de la decisión dictada en fecha 01 de agosto de 2017, en audiencia con ocasión a la calificación de flagrancia, cuyo auto fundado se publicó el día 09 de agosto de 2017; efectuado por el Tribunal Tercero (03º) de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, a través de la cual, entre otros pronunciamientos, decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra del mencionado ciudadano y de la mencionada ciudadana, a decir de la parte apelante, sin que hubiesen suficientes elementos de convicción que comprometieran la buena conducta de los ciudadanos imputados y sin que concurrieran los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha 20 de diciembre de 2017, esta Sala dictó auto, por medio del cual se deja constancia de haber dado entrada al presente asunto quedando registrado bajo la nomenclatura alfanumérica AP01-R-2017-000159, correspondiendo la ponencia a la Jueza Integrante Cruz Marina Quintero Montilla.
En fecha 11 de enero de 2018, mediante auto fundado, se admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho EGLI ALEXANDER RIVERO MATA, en su carácter de Defensor Público Nº 09 con Competencia en Materia Especial de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, en la causa seguida en contra del los ciudadanos imputados RICHARD ANDERSON DAZA JAIMES y YENIRETH CAROLINA SOSA MOSQUERA, ambos de nacionalidad venezolana, titulares de la cedula de identidad Nº V.- 13.135.761 y Nº V.- 18.707033.
En fecha 23 de enero de 2017, esta Sala dictó auto, por medio del cual se deja constancia de haber dado entrada a las actuaciones originales correspondientes a la presente causa, signadas con el alfanumérico AP01-S-2017-006467 (Nomenclatura del Tribunal del Instancia).
Cumplidos los trámites se pasa a dictar decisión en los siguientes términos:
I
FUNDAMENTO DEL RECURSO
En fecha 07 de agosto de 2017, fue interpuesto recurso de apelación de auto por el profesional del derecho EGLI ALEXANDER RIVERO MATA, en su carácter de Defensor Público Nº 09 con Competencia en Materia Especial de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, en la causa seguida en contra del los ciudadanos imputados RICHARD ANDERSON DAZA JAIMES y YENIRETH CAROLINA SOSA MOSQUERA, ambos de nacionalidad venezolana, titulares de la cedula de identidad Nº V.- 13.135.761 y Nº V.- 18.707033, fundamentando el recurrente lo siguiente:
“…En fecha 01 de agosto 2017, se celebró audiencia conforme al artículo 96 y 97 del Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, ante la sede del Tribunal 3º de Control de Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de la Orden de Aprehensión presentada por la Fiscalía 98º del Ministerio Público, audiencia en la cual el representante del Ministerio Público le imputó a mis defendidos ciudadanos YENIRETH CAROLINA SOSA y RICHARD ANDERSON DAZA, titulares de las cédulas de identidad Nº V-18.707.033 y 13.587.558, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD previsto en el artículo 259 primer y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niña Niño y Adolescente en concordancia con el artículo 99 Código Penal en perjuicio de la niña E.Y.S (identidad omitida) el cual se omiten las identidades (sic), la Defensa pudo verificar que no existe la prueba por excelencia para determinar que estamos en presencia de un hecho tan grave como el ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD previsto en el artículo 259 primer y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niña Niño y Adolescente en concordancia con el artículo 99 Código Penal, ya que no existen elementos suficientes, con lo cual no queda configurado a criterio de la defensa el tipo penal imputado. Podemos observar que de los exámenes practicados a la niña, arrojan lo siguiente: CONCLUSIONES: LA MISMA PRESENTA DESFLORACIÓN ANTIGUA COMPLETA EN 03 Y 09 EN LA REGIÓN DE LA VAGINA SEGÚN LA AGUJA DEL RELOJ; Y EN LA REGIÓN ANAL, PRESENTÓ DESFLORACIÓN ANTIGUA COMPLETA.
AHORA BIEN, DEL ACTA SE OBSERVA QUE NO EXISTE UNA DESCRIPCIÓN CLARA DE LOS HECHOS QUE INCRIMINEN A MIS REPRESENTADOS EN TAN ABERRANTE DELITO, DE IGUAL, MANERA NO EXISTE EVIDENCIA DE FLUIDOS SEMINALES, COMO SERIA PRESENCIA DE UN “ADN” COLECTADO DE LA ROPA ÍNTIMA DE LA PRESUNTA VÍCTIMA; EL CUAL DEBE OBLIGATORIAMENTE COINCIDIR PERFECTAMENTE Y SIN DUDA ALGUNA CON LA DE RICHARD ANDERSON DAZA, DE IGUAL MANERA NO CUENTA EL MINSITERIO PÚBLICO CON UNA ÁCIDA FOSFATÁSICA COMO TAMPOCO APÉNDICE PILOSOS SUSTRIDOS (sic) DEL PUBIS DE MI DEFENDIDO. AL MISMO TIEMPO SE OBSERVA QUE TAMPOCO EXISTE INFORMES PSICOLÓGICOS Y PSIQUIÁTRICOS PRACTICADOS A LA PRESUNTA VÍCTIMA, SIENDO COMO SON ÉSTOS INDICADORES EMOCIONALES QUE DETERMINEN QUE ESTAMOS EN PRESENCIA DE ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD. EN CUANTO A LAS ACTAS DE INVESTIGACIÓN EN SÓLO UN ACTA DE CARÁCTER ADMINISTRATIVO; NO ES UNA PRUEBA DE CERTEZA PLENA EN CONTRA DE MI DEFENDIDO LO QUE SIGNIFICA QUE NO TIENE VALOR PROBATORIO Y EN CONSECUENCIA NO SE DEBEN TOMAR EN CUENTA PARA PRIVAR A MIS PATROCINADOS DE SU LIBERTAD SIN QUE SU DECISIÓN NO LE ACARREE (sic) UN GRAVAMEN IRREPARABLE.
CAPÍTULO QUINTO
DE LOS INSUFICIENTES MOTIVOS PARA DECRETAR EN CONTRA DEL CIUDADANO RAMON FARRERA SALVADOR VILLA, LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD
El Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:
…Omisis…
En este sentido, el primer requisito que existe la norma, es la existencia de un hecho punible. Con respecto a este requisito el Ministerio Público imputo la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD previsto en el artículo 259 primer y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niña Niño y Adolescente en concordancia con el artículo 99 Código Penal, siendo que la juzgadora consideró acreditada la comisión del delito solo tomando en consideración lo expuesto por las presuntas víctimas, que sin (sic) bien en materia de violencia tienen credibilidad; no es menos cierto que el dicho de las mismas deben ser lo suficientemente coherente con el hecho denunciado, lo cual en el caso que nos ocupa no ocurrió, ya que de sus deposiciones surgen dudas sobre lo ocurrido; de conformidad a la resulta del reconocimiento médico legal practicado tanto a la (niña), es decir, se evidencia incongruencias entre lo dicho y las resultas de la Experticia Forense, ambas circunstancias no deja clara evidencia sobre la comisión del delito imputado.
Es importante resaltar que existen muchas contradicciones, lo cual genera duda y la duda favorece al reo (…), por consiguiente qu8e no se le puede privar de la libertad a mi Defendido por el solo dicho de la niña los cuales aluden una circunstancias que generan dudas mas que certeza, en consecuencias que no hay suficientes elementos de convicción suficientes (sic) y necesarios para comprometer la buena conducta de mi defendido. En cuanto al examen psicológico carece de una serie de indicadores emocionales, al no determinar con precisión los indicadores de violencia sexual, así mismo al no estar presente de una EXPERTICIA DE LA PRUEBA DE FLUIDOS SEMINALES, se sugiere ausencia total de desfloración del Niño, A tal efecto se puede evidenciar y determinar por los exámenes médico forense que ninguno de los niños presentan lesión alguna por ninguna parte, no entiende esta Defensa como se le puede privar de su libertad a una persona sin haber un solo elemento de convicción suficientemente serio y mucho menos pruebas del delito calificado por el Ministerio Público. Lo único que se evidencias son contradicciones, vale decir falta de certeza jurídica.
…Omisis…
Sobre este numeral establecido en el artículo 236 Ejusdem, considera esta representación, que en el caso que nos ocupa, no existen fundados y suficientes elementos de convicción, para estimar que mi representado se encuentra incurso en al comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD previsto en el artículo 259 primer y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niña Niño y Adolescente en concordancia con el artículo 99 Código Penal, pues para que se configure la comisión de este tipo penal, se requiere que exista la comprobación cierta que ha existido la penetración, y en el caso de marras, el informe idóneo para comprobar la consumación de este tipo delictual, la Juez no ha debido acreditar la comisión del mismo, y mucho menos decretar la Medida Preventiva Privativa de Libertad en contra de mi representado.
…Omisis…
Visto que a criterio de la defensa técnica, no están dados los supuestos del tipo penal arriba señalado, no existe el peligro de fuga, ya que mi representado no cometió el hecho imputado, y está arraigado en el país, no cuenta con los medios económicos para evadirse de la acción de la justicia, aunado a ello, mi representado tiene la disposición de apegarse y no sustraerse del proceso con lo cual queda evidenciado que no existe dicha causal, en los términos previstos en nuestro código adjetivo penal.
…Omisis…
En tal sentido, una vez realizadas las consideraciones anteriores esta defensa concluye que el Tribunal de Control sin la existencia de fundados elementos de convicción para considerar o estimar a mi defendido como autor o partícipe del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD previsto en el artículo 259 primer y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niña Niño y Adolescente en concordancia con el artículo 99 Código Penal, decretó en contra del mismo Medida Privativa de Libertad violando la disposición legal establecida en los numerales 1,2,3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales le exigen al Juez de Control estimar la existencia de elementos que acrediten algún tipo de participación por parte de algún ciudadano sometido a una proceso penal, de igual forma se evidencia a todas luces que el Fiscal no cuenta con elementos suficientes para decretar la medida tan gravosa de privación de libertad.-
CAPÍTULO SEXTO
PETITORIO
Finalmente, por todos los razonamientos de hecho y de derecho antes esgrimidos, solicito muy respetuosamente a esa Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, sea admitido el presente recurso de apelación, y en consecuencia REVOQUE LA DECISIÓN dictada en fecha 01 de agosto de 2017, dictada por el Tribunal 3º de Control de VIOLENCIA, en la cual decretó la PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD en contra de mis representados: RICHARD DAZA y YENIRETH CAROLINA SOSA , por cuanto no se demuestra la existencia de fundados elementos de convicción que relacione la participación de mi defendido en los hechos que imputa el Ministerio Público y que el Tribunal acordó como ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD previsto en el artículo 259 primer y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niña Niño y Adolescente en concordancia con el artículo 99 Código Penal…” (Cursiva de la Alzada).
II
DE LA DECISION IMPUGNADA
En los folios 12 al 16 del cuaderno de apelación, aparece inserto en copia certificada el texto íntegro del acta con ocasión al pronunciamiento emitido por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 01 de agosto de 2017, cuyo auto fundado, publicado en fecha 09 de agosto de 2017, se encuentra inserto a los folios 17 al 20, en cuya dispositiva cuarta se decretó lo siguiente:
“…CUARTO: Entre las razones por las cuales éste Juzgador estima que concurren en el presente caso las circunstancias objetivas de los ordinales 1º y 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal constitutivas del FUMUS BONIS IURIS, así como las circunstancias subjetivas previstas en el ordinal 3º de la norma in comento, en relación al PELIGRO DE FUGA y al PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN constitutivas del PERICULUM IN MORA, que establecen los artículos 236 y 237 Ejusdem, tenemos: Resulta acreditado hasta el presente estado procesal la comisión del delito ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION VIA ORAL CONTINUADO previsto en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niña Niño y Adolescente en concordancia con el articulo 99 Código Penal.. en perjuicio de la adolescente E.Y.S (identidad omitida ) en consecuencia estamos en presencia de delitos que merecen pena corporal, que exceden de los DIEZ (10) AÑOS y cuya acción NO SE ENCUENTRA EVIDENTEMENTE PRESCRITA. Se evidencia de las actuaciones que existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados has sido autores o participes del hecho punible precalificado como En relación al ciudadano YENIRETH CAROLINA SOSA titular de la cedula de identidad numero V-13.291.890 ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION VIA ORAL CONTINUADO previsto en el artículo 259 primer y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niña Niño y Adolescente en concordancia con el articulo 99 Código Penal. Y en relación a la ciudadana RICHARD DAZA titular de la cedula de identidad numero V-13.135.761, COMISION POR OMISION previsto en el artículo 219 de la Ley Orgánica para la Protección de Niña Niño y Adolescente por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION VIA ORAL CONTINUADO previsto en el artículo 259 primer y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niña Niño y Adolescente en concordancia con el articulo 99 Código Penal, en perjuicio de la niña E.Y.S (identidad omitida), Dándose de esta manera los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 236 ordinales 1º y 2º del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS BONI IURIS, pues esta Juzgadora ha llegado a una razonable conclusión judicial tomando en cuenta la existencia de un hecho con las características que lo hace punible o encuadrable en una disposición penal incriminadora como lo es el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y a la estimación, asimismo de que el imputado participó en ese hecho, persistiendo la posibilidad de persecución por parte del Estado por cuanto la acción para perseguir el ilícito NO HA PRESCRITO, aunado a ello en cuanto al PERICULUM IN MORA, que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad se evidencia a todas luces que es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de la pena a imponer, ya que, esta incursa en el ciudadano RICHARD DAZA titular de la cedula de identidad numero V-13.135.761 ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD previsto en el artículo 259 primer y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niña Niño y Adolescente en concordancia con el articulo 99 Código Penal. Y en relación a la ciudadana YENIRETH CAROLINA SOSA titular de la cedula de identidad numero V-18.707.033, COMISION POR OMISION previsto en el artículo 219 de la Ley Orgánica para la Protección de Niña Niño y Adolescente por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD previsto en el artículo 259 primer y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niña Niño y Adolescente en concordancia con el articulo 99 Código Penal.en perjuicio de la niña E.Y.S (identidad omitida), es de considerar el Peligro de Fuga; por otra parte se desprende que las personas que tienen conocimiento de los hechos, aparecen identificadas en las actas, las cuales podrían resultar sugestionadas en sus dichos por parte de los referidos imputados, alcanzándose posiblemente desvirtuar el conocimiento que poseen de los hechos, siendo obstaculizada así la sana administración de justicia, y no permita establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justa aplicación del derecho, para dar cumplimiento al principio de la finalidad del proceso establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. En razón de todo lo expuesto considera quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho atendiendo a la proporcionalidad que deben existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable es aplicar la excepción establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso, es decretar MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano RICHARD DAZA titular de la cedula de identidad numero V-13.135.761 ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD previsto en el artículo 259 primer y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niña Niño y Adolescente en concordancia con el articulo 99 Código Penal. Y en relación a la ciudadana YENIRETH CAROLINA SOSA titular de la cedula de identidad numero V-18.707.033, COMISION POR OMISION previsto en el artículo 219 de la Ley Orgánica para la Protección de Niña Niño y Adolescente por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD previsto en el artículo 259 prime y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niña Niño y Adolescente en concordancia con el articulo 99 Código Pena.en perjuicio de la adolescente E.Y.S (identidad omitida) Motivo se acuerda librar Boleta de Encarcelación al órgano policial donde actualmente se encuentran arrestados y en su debida oportunidad que sea trasladado el ciudadano RICHARD ANDERSON DAZA, titular de la cédula de identidad Nº V- 13.587.558 a RODEO III y a la ciudadana YENIRETH CAROLINA SOSA, titular de la cédulas de identidad Nº V-18.707.033 al INOF…” (Cursiva de la Sala).
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Esta Sala, luego de haber realizado un análisis de las argumentaciones realizadas, observa que la presente impugnación está fundamentada en el artículos 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 09 de agosto de 2017, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, en la cual decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra del ciudadano imputado RICHARD ANDERSON DAZA JAIMES y de la ciudadana YENIRETH CAROLINA SOSA MOSQUERA, ambos de nacionalidad venezolana, titulares de la cedula de identidad Nº V.- 13.135.761 y Nº V.- 18.707033, respectivamente; a quienes se les sigue causa penal por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, tipificado en el artículo 259, primer y segundo aparte de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y COMISIÓN POR OMISIÓN, previsto en el artículo 219 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a solicitud de la Fiscalía Nonagésima Octava (98º) del Ministerio Público, el quejoso esgrime en su escrito que el Tribunal de Control inobservó los extremos que deben satisfacerse para la procedencia de tal medida; indicando además en su escrito que no existen elementos de convicción suficientes que adecúen los hechos denunciados por la ciudadana Mariela del Carmen Mosqueda en los tipos penales acogidos por el Tribunal, y menos que sindiquen que los imputados son los autores de tales hechos delictivos, y menos para decretar una Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, señalando que la recurrida no explica cuál fue la violencia ejercida por el justiciable para adecuar su conducta al delito de Abuso Sexual con penetración, cuando del resultado del reconocimiento médico legal ginecológico, no se determina tal hecho, y menos para acreditar el peligro de fuga y de obstaculización.
Así las cosas la Sala evidencia que como único punto recurrido por la defensa del ciudadano imputado RICHARD ANDERSON DAZA JAIMES y de la ciudadana imputada YENIRETH CAROLINA SOSA MOSQUERA, lo constituye, que la decisión dictada por el tribunal a quo inobservó los extremos que deben estar satisfechos para la procedencia de una Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad.
En tal sentido, es posible y necesario determinar a la luz de la ley y la Jurisprudencia, si le asiste o no la razón a la apelante en cuanto a la existencia de los extremos exigidos en la norma adjetiva penal, para decretar la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad contra de los imputados RICHARD ANDERSON DAZA JAIMES y YENIRETH CAROLINA SOSA MOSQUERA, al respecto el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal preceptúa:
“El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de liberta del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación …”
Ahora bien, una vez realizado el análisis minucioso de las actuaciones, considera este organismo colegiado, que en el caso bajo estudio, están llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé la procedencia de la Privación Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en relación a los citados hechos punibles objeto de este proceso, los cuales quedaron precalificados en la audiencia oral de calificación de flagrancia como ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, tipificado en el artículo 259, primer y segundo aparte de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y COMISIÓN POR OMISIÓN, previsto en el artículo 219 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la adolescente E.Y.S.M. de 12 años de edad, previendo el primer tipo penal pena privativa de libertad de prisión de QUINCE (15) a VEINTE (20) años, y pena igual para el tipo penal de comisión por omisión.
Por lo tanto, es necesario aplicar el artículo 237 Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que debe presumirse el peligro de fuga en los casos de hechos punibles con pena privativa cuyo término máximo sea igual o superior a diez (10) años.
En este orden, se observa que el Tribunal de control en el auto de fundamentación y a los fines de dar por configurados todos los elementos exigidos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, toma en consideración las siguientes diligencias de investigación:
1. Denuncia de fecha 30-07-2017, interpuesta por la ciudadana MARIELA DEL CARMEN MOSQUEDA, ante la sede de la SUB-DELEGACIÓN “CARICUAO” DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS en la cual manifestó entre otras cosas lo que se transcribe parcialmente a continuación:“(...) denunciar al ciudadano RICHARD DAZA, ya que mi nieta E…de 12 años de edad, me manifestó que dicho ciudadano quien es su padrastro lleva tiempo abusando sexualmente de ella y que siempre le toca sus partes ìntimas y la tiene amenazada que si habla le va a pegar, incluso mi nieta me dijo que le hizo el comentario a su madre Yenire Carolina y nunca le hizo caso…”
2.-ACTA DE ENTREVISTA RENDIDA POR LA adolescente E.Y.S.M. de fecha 30/julio/2017, , rendida ante la Subdelegaciòn de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas en la cual manifestó entre otras cosas lo que se transcribe parcialmente a continuación:“(...) mi padrastro RICHAR DAZA, lleva tiempo abusando de mi sexualmente motivo por el cual decidí contárselo a mi tía de nombre YUMARI, porque quería desahogarme y le dije tía; ya yo no me quiero sentar en las piernas de Richard y ella me preguntó por que porque el me violó y en una oportunidad se lo dije a mi mamá…y me dijo que no le dijera a nadie porque sino me iba a pegar yo me puse a llorar eso fue en el 2016…”
3.- Inspección Técnica Nro. 0525 de fecha 30-07-2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub Delegaciòn de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, practicada en El Edificio Urquia, piso 11-D Parroquia Macarao Municipio Libertador Distrito Capital.
4.- Acta de investigación penal, suscrita por funcionarios de la Sub Delegaciòn Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes dejan constancia de lo siguiente:”…me constituí en comisión…conjuntamente con la niña E…hacia…el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses…sea realizado Reconocimiento Mèdico Legal Examen Fisico y Vagino Rectal…nos manifestó que la niña E…arrojando como resultado que la misma presenta desfloración antigua completa en 03 y 09 en la región de la vagina según las agujas del reloj y en la región anal presenta desfloración antigua completa…”
5.- Acta de entrevista tomada al ciudadano Enrique Mosqueda, ante la Subdelegaciòn de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien expuso:”…me encontraba en las adjuntas realizando un trabajo de mecánica, cuando recibí varios mensajes de parte de mi esposa de nombre …quien me dijo que quería conversar con mi madre de nombre…por un problema que le había sucedido a mi sobrina…de 12 años de edad, en ese momento le pregunté…me comentó que el padrastro de mi sobrina quien se llama RICHARD DAZA, había abusado sexualmente de ella…”
6.- Acta de entrevista tomada a la ciudadana YSMARY GRIMAN, ante la Subdelegación
de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien expuso: “…Resulta ser que el dìa sábado 29-07-2017, me encontraba con mi sobrina de nombre E…de 12 años de edad y ella me dice llorando tía, mi padrastro RICHARD DAZA abuso sexualmente de mi…”
Considerando esta alzada que el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas, cumplió con el primer y segundo numeral del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que respecta a que para el momento procesal se está en presencia de presuntos hechos punibles, que no se encuentran evidentemente prescritos como lo son los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, tipificado en el artículo 259, primer y segundo aparte de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y COMISIÓN POR OMISIÓN, previsto en el artículo 219 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la adolescente E.Y.S.M. (Identificación omitida); ahora bien, en lo que concierne al tercer requisito exigido por el legislador en el artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, relativo a la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se observa lo siguiente:
Como primer punto debe tomarse en cuenta, que el delito principal imputado por el Ministerio Público, lo constituye el de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, tipificado en el artículo 259, primer y segundo aparte de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual tiene una pena asignada de QUINCE (15) a VEINTE (20) años de prisión, más las agravantes de Ley debiendo verificarse si ese tipo penal para este momento procesal fue establecido por el Ministerio Público al momento de imputar al ciudadano RICHARD DAZA y el otro tipo penal lo constituye el delito de COMISIÓN POR OMISIÓN EN EL DELITO DE ABUSO SEXUAL, previsto en el artículo 219 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes imputado a la ciudadana YENIRETH SOSA.
Y, en opinión de este Tribunal de alzada, los elementos de investigación satisfacen el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para hacer procedente la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad , así como los extremos exigidos en los numerales 1 y 3 de la referida norma procedimental, si verificamos la pena aplicable según lo dispuesto en el artículo 259 en su primer aparte de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual prevé sanción probable superior a los quince (15) AÑOS, delito este que fue admitido por la Jueza en Funciones de Control en la audiencia oral de presentación, como calificación jurídica aplicable a los hechos, pudiendo entonces estimarse el peligro de fuga, así como de obstaculización, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, en virtud de lo cual la imposición de la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad posee un carácter instrumental o cautelar cuyo objeto no es otro que asegurar los fines del proceso.
En ratificación a lo antes señalado, estima esta Alzada pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 06 de febrero de 2001 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado. José M. Delgado Ocando, el cual es del tenor siguiente:
“…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un Juez de Control, previa solicitud del MF, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o partícipe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos estos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad…”
De los fundamentos de hecho y de derecho expuestos por el Tribunal a quo, y relatados por esta Corte de Apelaciones, se evidencia que la decisión de Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad decretada en contra del imputado RICHARD ANDERSON DAZA JAIMES y de la imputada YENIRETH CAROLINA SOSA MOSQUERA, se realizó en base a suficientes elementos de convicción que sindican que el ciudadano y la ciudadana son partícipes de los delitos precalificados bajo la dirección de la Vindicta Pública que hacen presumir la ocurrencia de los hechos punibles y la presunta participación del imputado en el mismo.
Así las cosas, en relación al argumento alegado por la recurrente en su escrito recursivo, este Tribunal colegiado estima que en el presente caso no le asiste la razón pues contrariamente a lo sostenido por este, el aquo, si verificó la existencia de suficientes elementos de convicción para decretar la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra del ciudadano RICHARD ANDERSON DAZA JAIMES y de la ciudadana YENIRETH CAROLINA SOSA MOSQUERA, explicando las razones y elementos de convicción por las cuales decretó la Medida de coerción personal.
En este mismo orden de ideas, es importante resaltar que el delito de Abuso Sexual, como forma de violencia conforme a la Ley Especial en Materia de Género, en su artículo 15 numeral 6, se define como “…toda conducta que amenace o vulnere el derecho de la mujer a decidir voluntaria y libremente su sexualidad, comprendido ésta no sólo el acto sexual, sino toda forma de contacto o acceso sexual, genital o no genital, tales como actos lascivos, actos lascivos violentos acceso carnal violento o la violación propiamente dicha…”.
En cuanto al tipo penal de abuso sexual, considerado como un atentado aberrante contra la dignidad, integridad física y libertad sexual de la mujer, constituyendo una modalidad tradicional que se encontraba prevista en la legislación penal ahora previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, expresa que, se configura cuando: “…Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos, será penado o penada con prisión de dos a seis años. Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral aún con instrumentos que simulen objetos sexuales la prisión será de quince a veinte años.
Si el o la culpable ejerce sobre la víctima autoridad, Responsabilidad de Crianza o vigilancia, la pena se aumentará de un cuarto a un tercio.
Si el autor es un hombre mayor de edad y la víctima es una niña, o en la causa concurren víctimas de ambos sexos, conocerán los Tribunales Especiales previstos en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia conforme el procedimiento en ésta establecido…” (Cursiva de la alzada)
Lo que conlleva que se requiere la configuración de alguno de estos supuestos, para que se determine el delito de Abuso Sexual:
1.- Que la conducta del sujeto activo, amenace o vulnere el derecho de la mujer a decidir voluntaria y libremente su sexualidad,
2.- Que la conducta del sujeto activo, refleje el acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías en la persona de una niña, niño o adolescente
Ahora bien, en corolario se puede señalar que el abuso sexual consiste en el acto carnal realizado contra de una mujer sea niña o adolescente o un niño de decidir voluntaria y libremente su sexualidad, sin necesidad que se haya empleado la violencia o amenaza al obligar a la mujer niña o adolescente a un contacto sexual toda vez que es vulnerable por su edad y estos actos sexuales deben comprender penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías.
De igual forma, en relación al delito de COMISION POR OMISION, toda vez que la persona que actúa como garante debe proteger al niño, niña o adolescente sometida a su supervisión y cuido.
De los artículos precedentemente mencionados, se aplican en el caso in comento por tratarse de victima adolescente, donde por su condición de ser mujer desde la perspectiva de género, el legislador impone a los operadores de justicia, encontrándonos en condición de garantes de legalidad y de justicia dentro de un Estado Social de derecho sancionar estas conductas, que resultan reprochables e inaceptables, debiendo tomar en cuenta además en el presente caso las premisas contenidas en la exposición de motivos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, donde se enuncia entre otras cosas que con dicha ley se pretende dar cumplimiento al mandato constitucional de garantizar, por parte del Estado, el goce irrenunciable e interdependiente de los derechos humanos de las mujeres, así como su derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, sin ningún tipo de limitaciones.
Por ello el Estado está obligado a brindar protección frente a situaciones que constituyan amenazas vulnerabilidad o riesgo para la integridad de las mujeres, el disfrute de sus derechos, mediante el establecimiento de condiciones jurídicas, así como la adopción de medidas positivas a favor de éstas, principios estos fundamentales que constituyen el basamento fundamental de la Ley, y, es totalmente reprochable la conducta del adulto que realiza actos sexuales con adolescentes, pues corrompe desde todo punto de vista psíquico y no podemos obviar que la institución de la familia es la célula fundamental de nuestra sociedad, y de esta forma hemos pactado los ciudadanos y las ciudadanas convivir al considerar nuestra carta magna en su artículo 75 a la familia como la asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, asumiendo el Estado el compromiso de proteger dicha institución, al permitir que un adulto realice actos sexuales con una niña o adolescente, contravendría nuestras propias costumbres y de esta forma se fomenta el incremento del auge delictivo y el deterioro de nuestra sociedad, con delitos de esta naturaleza se lesionan los derechos a la Integridad Personal, que comprenden integridad, física, psíquica y moral, el derecho a una salud sexual y reproductiva, el derecho a ser informados y educados de acuerdo a su desarrollo en salud sexual y reproductiva, para una salud sexual y una maternidad responsable, sana, voluntaria y sin riesgos, así como el derecho al honor, reputación, propia imagen, vida privada e intimidad familiar, debiendo tomar en cuenta además en el presente caso las indicaciones contenidas en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, siendo la más relevante el interés superior del niño como premisa fundamental de doctrina de protección integral, lo cual se encuentra previsto en el articulo 3 de la convención internacional de los derechos del niño (Reglas de Beijing), que expresamente señala las medidas concernientes a los niños que toman las instituciones publicas entre ellos los tribunales, siendo de prioridad absoluta su protección, para su libre desarrollo.
Observándose además que la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Vivir una Vida Libre de Violencia, es un instrumento normativo, que tiene como finalidad atender la violencia de género, específicamente la violencia contra la mujer, y, el objeto jurídicamente tutelado por la ley especial son los derechos de las mujeres, toda vez que frente a sus victimarios, se encuentran en una condición de desigualdad, lo cual debe darse bajo una relación de racionalidad y proporcionalidad, en virtud de que no puede ir en detrimento de los derechos tutelados bajo la ley especial in comento, incluso de las víctimas de esos delitos, por lo que en ningún caso se autoriza la desproporcionalidad de las penas aplicables conforme a la gravedad del delito, ni un tratamiento igualitario respecto de quienes cometen delitos menos graves, pues sería contradictorio con el verdadero sentido de la justicia y la equidad, verificando esta Sala que el delito cuya calificación provisional fue admitida por la Jueza Tercera de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Área Metropolitana de Caracas, al momento de admitir la precalificación interpuesta por la Fiscalía del Ministerio Público, en contra del ciudadano Richard Anderson Daza y de la ciudadana Yenireth Carolina Sosa de hechos presuntamente cometidos en contra de la adolescente E.Y.S.M. (12 años de edad), quien es hijastra del imputado e hija biológica de la imputada es sumamente grave.
Hecho el análisis anterior, esta Sala observa que efectivamente la Jueza de Instancia dio cumplimiento en su decisión totalmente a los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en consecuencia se declara sin lugar el presente recurso de apelación y confirma la decisión judicial impugnada. Y Así se Decide.-
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones con Competencia en materia de delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Capital en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: DECLARA Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado EGLI ALEXANDER RIVERO MATA en su carácter de Defensor Público 09º con Competencia Especial en Delitos Sobre Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, actuando en defensa del imputado Richard Anderson Daza y de la ciudadana imputada Yenireth Carolina Sosa, contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas en audiencia de calificación de flagrancia celebrada en fecha 01 de agosto de 2017, y fundamentada por auto motivado de fecha 09-08-2017, el cual entre otros pronunciamientos DECRETÓ Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra del precitado ciudadano y de la precitada ciudadana por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, tipificado en el artículo 259, primer y segundo aparte de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y COMISIÓN POR OMISIÓN EN EL DELITO DE ABUSO SEXUAL, previsto en el artículo 219 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la adolescente E.Y.S.M. (Identificación omitida) en la causa alfanumérica AP01-S-2017-0006467. (Nomenclatura del referido Juzgado). SEGUNDO: Por vía de consecuencia se CONFIRMA la decisión apelada.
Publíquese, Regístrese y déjese copia de la presente decisión y remítase al Juzgado de origen el presente expediente en su oportunidad legal. Cúmplase.
Dado, firmado y sellado en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Con Competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Capital, en Caracas a los 09 días del mes de febrero de 2017.
Diarícese y cúmplase.
EL JUEZ Y LAS JUEZAS INTEGRANTES
FELIX ALEXIS CAMARGO LOPEZ
PRESIDENTE
CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA OTILIA D. CAUFMAN
Jueza Ponenta
LA SECRETARIA
ANDREINA M. AYALA ARWAS
En esta misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto anterior
LA SECRETARIA
ANDREINA M. AYALA ARWAS
ASUNTO: AP01-S-2017-006467
ASUNTO: AP01-S-2017-000159
ASUNTO: CA-3481-17 VCM
