Decisión Nº CA-3482-17VCM de Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer con competencia de reenvio (Caracas), 04-06-2018

Emisor:Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer con competencia de reenvio
Número de expediente:CA-3482-17VCM
Número de sentencia:143-18
Partes:IMPUTADO: MARCO ANTONIO PLANAS GUILLEN; VÍCTIMA: OLIVIA MORENO (REPRESENTANTE LEGAL DE LA VICTIMA); FISCALÍA CENTÉSIMA DÉCIMA QUINTA (115º) DEL MP AMC; DEFENSA PÚBLICA Nº14 AMC
Ponente:Cruz Marina Quintero Montilla
Tipo de proceso:Con Lugar
TSJ Regiones - Decisión
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CON COMPETENCIA DE REENVIO


REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE LA REGION CAPITAL
Caracas, 04 de junio de 2018
208º y 159º


ASUNTO PRINCIPAL : AP01-S-2014-013471
ASUNTO : AP01-R-2017-000203

Decisión Nro. 143-18
PONENTA: CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA.
IMPUTADO: MARCO ANTONIO PLANAS GUILLEN, de nacionalidad venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V.- 6.869.137.
VÍCTIMA: OLIVIA MORENO (REPRESENTANTE LEGAL DE LA VICTIMA).
DEFENSA PÚBLICA 14: Abogada EDITH DELGADO.
FISCALÍA 115° DEL MINISTERIO PÙBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.
DELITO: ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACION AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD.
PROCEDENCIA: TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIA Y MEDIDAS DEL CIRCUITO JUDICIAL CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Compete a esta superior instancia conocer el fondo del presente asunto con ocasión de la admisión del recurso de apelación interpuesto por las profesionales del derecho CLAUDIA MORCELLE RAMOS y YURIMAR ALVARADO BORGES, en su carácter de Fiscalas Centésima Décima Quinta (115º) Principal y Auxiliar del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión dictada, en fecha 28 de junio de 2016, por el Tribunal Tercero en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, a través de la cual, entre otros pronunciamientos, fue decretado “…SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA…” a favor del ciudadano MARCO ANTONIO PLANAS GUILLEN, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACION AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el encabezado y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el expediente signado con el alfanumérico AP01-S-2014-013471 (del Tribunal de Instancia).

En fecha 20 de diciembre de 2017, esta Sala dictó auto, por medio del cual se deja constancia de haber dado entrada al presente asunto quedando registrado bajo la nomenclatura alfanumérica AP01-R-2017-000203, correspondiendo la ponencia a la Jueza Integrante Cruz Marina Quintero Montilla.

En fecha 12 de enero de 2018, mediante auto fundado se admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto por las profesionales del derecho CLAUDIA MORCELLE RAMOS y YURIMAR ALVARADO BORGES, en su carácter de Fiscal Centésima Décima Quinta (115º) Principal y Auxiliar del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas.

Cumplidos los trámites se pasa a dictar decisión en los siguientes términos:

I
FUNDAMENTO DEL RECURSO

En fecha 02 de octubre de 2017, fue interpuesto recurso de apelación de auto por las profesionales del derecho CLAUDIA MORCELLE RAMOS y YURIMAR ALVARADO BORGES, en su carácter de Fiscalas Centésima Décima Quinta (115º) Principal y Auxiliar del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, fundamentando las recurrentes lo siguiente:

“CAPITULO V
DEL FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACION

Conforme a lo previsto en el numeral 1 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público recurre de la decisión emanada del Tribunal de Control antes citado, pues a criterio de esta Representación Fiscal incurrió en violaciones graves que se procedo a delatar a continuación:
PRIMERA DENUNCIA.
Se denuncia la errónea interpretación de sentencias vinculantes del Tribunal Supremo de Justicia.

Los motivos y fundamentos por los cuales el Ministerio Publico impugna la sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva proferido por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 27 de Septiembre de 2017, a tal efecto debo advertir al tribunal colegiado, que los vicios que presenta la sentencia recurrida en este acto, se circunscribe a violación de la ley por errónea interpretación de Sentencias Vinculantes del Tribunal Supremo de Justicia, lo que encuadra dentro de lo que la doctrina conoce como errores in iudicando, a tal efecto paso a esbozar la primera denuncia, en los siguientes términos:

Con fundamento a lo dispuesto en el artículo 439, ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, se denuncia la violación de la ley, por ERRONEA INTERPRETACION, de Sentencias Vinculantes del Tribunal Supremo de Justicia.

Ahora bien, ciudadanos jueces integrantes de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, posterior a la celebración de la audiencia preliminar, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, como punto único antes de pronunciarse con relación a la admisibilidad de la acusación presentada por el Ministerio Publico, procedió a rechazar totalmente el libelo acusatorio presentado en su debida oportunidad ante ese órgano jurisdiccional, en contra del ciudadano MARCOS ANTONIO PLANAS GUILLEN, titular de la cedula de identidad V.-06.869.137, por estar incurso en la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACION AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, conforme lo previsto y sancionado en el encabezado y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, concatenado con el artículo 99 del Código Penal, en perjuicio de la niña H.Y.F.M (se omite su identidad de conformidad con lo pautado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), esbozando para ello criterios jurisprudenciales del Tribunal Supremo de Justicia, sobre la obligación del juez de control de ejercer el control material del escrito de acusación presentado por el Ministerio Publico, y así evitar acusaciones infundadas que generen al acusado la pena del banquillo, al verificar de forma mediática los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Publico en su escrito acusatorio.

Señalando el juez de la recurrida como única argumentación, que en definitiva constituye en criterio del Ministerio Público, el yerro jurídico, lo siguiente: (omisis).

En base a las consideraciones señaladas previamente es que el juez de instancia rechazo totalmente el escrito de acusación presentado por el Ministerio Publico en contra del ciudadano MARCOS ANTONIO PLANAS GUILLEN, titular de la cedula de identidad V.-06.869.137, por estar incurso en la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACION AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, conforme lo previsto y sancionado en el encabezado y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, concatenado con el artículo 99 del Código Penal, en perjuicio de la niña H.Y.F.M (se omite su identidad de conformidad con lo pautado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

Consideraciones del Ministerio Publico, que demuestran la errónea interpretación de sentencias vinculantes del Tribunal Supremo de Justicia, por parte del juez de la recurrida, en este sentido tenemos:

Quien aquí suscribe, estima salvo mejor criterio que el juez de instancia se EXTRALIMITÓ en la apreciación e interpretación que da sobre los criterios vinculantes y reiterados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sobre el control material que deben ejercer los jueces de control sobre los escrito de acusación presentados por el Ministerio Publico, en este sentido me permito traer a colación la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasqueño, estableció sobre el control que ejerce el Juez en fase intermedia, lo siguiente: (omisis.).

En consecuencia, a partir de este nuevo criterio jurisprudencial de carácter vinculante para todos los jueces de la Republica, el juez de control debe limitar su control material en base a las pautas allí establecidas, señalando de forma inequívoca el presente criterio jurisprudencial unas reglas de oro para el ejercicio del control material del libelo acusatorio, y es lo referido a que en ningún momento en la audiencia preliminar se podrá plantear cuestiones propias del juicio oral y publico, vale decir, que los aspectos de fondo que ameriten debate probatorio solo podrán ser objeto de análisis en la fase de juicio, donde se manifiestan con verdadero esplendor y de forma garantista los principios de inmediación, contradicción y oralidad, por cuanto de aceptar el criterio de la recurrida se violaría de forma flagrante estos principios procesales, para lo cual ruego a esta instancia superior le ponga el remedio procesal a la sentencia de instancia que padece esta enfermedad desde el punto de vista procesal que va en contra de estos principios procesales, que son vitales en el proceso penal venezolano.

En este mismo tenor debo destacar que de aceptar el criterio de la recurrida el cual por demás vulnera el criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que se ha establecido de forma mas reciente sobre el control material del libelo acusatorio, así como el principio de inmediación, concentración, contradicción y oralidad, principios procesales que informaron al proceso penal venezolano.

De inmediato paso a desvirtuar cada uno de los argumento que esgrimió el juez de instancia para rechazar el libelo acusatorio presentado por el Ministerio Publico, en contra del ciudadano MARCOS ANTONIO PLANAS como lo es el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACION AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, conforme lo previsto y sancionado en el encabezado y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, concatenado con el artículo 99 del Código Penal, en perjuicio de la niña H.Y.F.M (se omite su identidad de conformidad con lo pautado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), los cuales son: (omisis).

El análisis que haga un juez de control, de forma objetiva de cada uno de los elementos de convicción ofrecidos por el Ministerio Publico en la acusación presentada en contra del ciudadano MARCOS ANTONIO PLANAS GUILLEN, titular de la cedula de identidad V.-06.869.137, por estar incurso en la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACION AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, conforme lo previsto y sancionado en el encabezado y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, concatenado con el artículo 99 del Código Penal, en perjuicio de la niña H.Y.F.M (se omite su identidad de conformidad con lo pautado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), sin lugar a duda debe llegar a la conclusión de forma inequívoca que de la misma se desprende fundados elementos de convicción que permiten vislumbrar un pronostico de condena en contra del acusado de autos, por lo que el imputado de no admitir los hechos se debe ordenar el enjuiciamiento del mismo.

Otra mención que se debe ponderar en este punto, es que el juez de control en consonancia con la doctrina y la jurisprudencia mas calificada sobre los delitos sexuales, debe tomar en consideración que se trata de unos delitos de alcoba, que ocurren en la clandestinidad, donde difícilmente existe la presencia de testigo, en ese sentido se debe examinar con mucho cuidado el testimonio de ese único testigo-victima, para lo cual se debe examinar unas reglas previamente determinadas por los especialistas del tema, y a tal efecto es menester traer a colación lo plasmado por el autor Español, Miranda Estampres, en su obra la Mínima Actividad Probatoria, quien refiere que la declaración de esa victima, debe cumplir ciertas características, 1.- debe existir una credibilidad subjetiva de ese testimonio, (ausencia de incredibilidad subjetiva) el cual viene derivado de las relaciones procesado-victima que pudiera conducir a la deducción de existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase el testimonio de aptitud para general este estado subjetivo de certidumbre en que la convicción procesal estriba esencialmente. 2.Debe tener una verosimilitud, el testimonio que no es propiamente tal, en cuanto a la victima puede mostrarse parte de la causa, y esa credibilidad de ese testimonio va a estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le denote de aptitud probatoria, acá lo decisivo es la constancia de real existencia del hecho. 3. Persistencia en la incriminación, esta ha de ser prolongado en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones. Para los que sustentan esta tesis y la cual me suscribo, las notas o condiciones que deben adornar toda declaración de la victima para ser considerada como elemento de convicción para sustentar un acto conclusivo positivo y por ende como prueba adecuada para destruir la presunción de inocencia, son: a) Ausencia de móviles espurios (verosimilitud subjetiva, b) que su testimonio venga corroborado por os datos o circunstancias objetivas (verosimilitud objetiva), y c) la persistencia en la incriminación, en relación a esta nota señalado el Tribunal español que la misma tiene que ser constante y coherente, sin fisuras ni contradicciones llamativas, y obedecer a un merito propósito de propiciar la persecución y castigo de los hechos delictivos.

Finalmente en relación a la persistencia en la incriminación, lo que implica que la misma debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades y contradicciones, en este sentido podemos afirmar de forma inequívoca que el testimonio de la niña H.F.M (se omite su identidad de conformidad con lo pautado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), el cual hizo en reiteradas oportunidades en el presente proceso, e incluso en el acto de la audiencia preliminar, antes de concluir la misma solicito nuevamente su derecho de palabra para deponer sobre los hechos y de forma inexplicable y sin ningún tipo de argumento jurídico, el juez de instancia le negó su derecho de ser oída, vulnerándose con ello lo preceptuado en el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal, a pesar de que el Ministerio Publico le solicito que se le permitiera ser oída en dicho acto. Por lo que considero salvo mejor criterio que las declaraciones constantes de la victima incriminan de forma inequívoca, sin ningún ápices de duda al imputado MARCOS ANTONIO PLANAS GUILLEN, titular de la cedula de identidad V.-06.869.137, en los delitos imputados por el Ministerio Público, por lo que el juez de insta de haber realizado la evaluación pertinente y ajustada a derecho debió admitir en todas y cada una de sus partes el libelo acusatorio, y no vulnerar con ello como en efecto lo hizo principios fundamentales propios del juicio oral y publico, extralimitándose en el ejercicio de sus funciones.

La forma que utilizó el juez de la recurrida para rechazar la acusación violo los principios procesales fundamentales del juicio oral y publico, por lo que sin lugar a dudas, en el presente caso es necesario realizar el debate oral, ello en razón de que existe una prohibición legal de debatir cuestiones de fondo, que se encuentra contenida en el ultimo aparte del artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, y que ha sido motivo de reiterada Jurisprudencia de la Sala penal del Tribunal Supremo de Justicia, entre la que se puede mencionar Sentencia de fecha 27-05-2003, Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol, en el expediente:03-0009.

Así las cosas, no es la etapa intermedia, la adecuada para hacer valoraciones sobre el contenido de las pruebas que hayan sido incorporadas al proceso, sino el de verificar si efectivamente existen suficientes elementos de convicción para ordenar el enjuiciamiento o no del imputado, en virtud de la acusación presentada por el Ministerio Fiscal, pero entrar a debatir sobre el valor de los elementos de convicción, como en efecto lo hizo el juez de instancia al señalar que contrapuso la declaración de la victima para llegar a la conclusión que es insuficiente, sin verificar los demás elementos de convicción de forma mediática y llegar a la conclusión que si son suficientes para ordenar el pase a juicio del imputado de autos.

Llama poderosamente la atención de quien aquí recurre supeditar la admisión de una acusación a la existencia de suficientes elementos de convicción, encuadrando esta visión a un número de elementos de convicción, sin ponderar la eficacia de los elementos de convicción ofrecidos por el Ministerio Publico, aceptar esta tesis es retroceder a la figura del sistema tarifado vigente con el Código de Enjuiciamiento Criminal, y vulnerar con ello el sistema de valoración de la sana critica previsto en el artículo 22 de Código Orgánico Procesal Penal, o en el caso especifico de los delitos sexuales que ocurren en la clandestinidad, donde por lo general hay la ausencia de testigos, máxime que en la presente investigación existen dos testigos, que tienen conocimiento del hecho y en consecuencia deponen en la presente investigación, en este sentido tenemos la declaración de la VICTIMA, quien fue promovido como medio de prueba en la presente acusación y se señala en relación a los hechos, de forma expresa lo siguiente: “…cuando fui a la casa de MARCOS PLANA, me pego en la pared, me bajo mi pantalón y me puso su pipi en mi trasero y se me pego por atrás haciendo moviendo con su pipe, cada vez que iba para su casa MARCO me hacia eso y me tocaba muchas veces con sus dedos mi totona y se tocaba su pipe con la mano y botaba una cosa fea de su pipe, cada vez que iba para su casa me hacia esas cosas feas (subrayado, negrilla y cursivas del recurrente.

En este mismo tenor tenemos el testimonio del ciudadano OLIVIA MORENO, quien es la madre de la victima, quien igualmente esta siendo ofrecido como medio de prueba en la presente acusación, el cual refiere de forma tajante y categórica en relación a los hechos investigados lo siguiente:

El día 28-10-2012, yo estaba en casa de mi hija (…) Victima (…) subió a casa de mi abuela ubicada en UV-9 barrio La Montañita, sector II, parte alta, casa numero 36, Ruiz Pineda, parroquia Caricuao, en horas de la tarde, después al rato yo también subiy en el camino me encontré con el señor MARCOS, quien traía a mi hija agarrada por la mano, y ella estaba nerviosa, el me dijo que ella se iba cayendo y la había agarrado, en eso seguimos subiendo a casa de mi abuela, cuando llegamos la niña me dice que me quería decir algo y fue cuando me contó que MARCOS le había bajado los pantalones, y que había sacado su pene y se lo coloco en la parte de atrás y le hacia movimiento en eso la revise a ver si había abusado de ella, pero como no tenia nada agarre a la niña y baje a la casa, al día siguiente hable con mi prima de nombre YOSMAIRA CEPEDA le conté lo que había pasado y le dije que investigara con la hija de ella, de nombre YOSMARY DURAN CEPEDA, porque ye la había notado nerviosa” cuando veía a MARCOS y parecía que le tenia miedo, resulta ser que cuando ella hablo con su YOSMARY, ella le contó que el señor MARCOS, tenia tiempo abusando de ella y la tenia amenazada que se la iba a llevar lejos y no iba a ver mas a su familia, por lo que le dije que yo lo iba a denunciar y me dirigí a la LOPNA del materno y de ahí me refrieron a la sede del Consejo Municipal de protección del Niñ, Niña y Adolescente del Municipio Bolivariano Libertador, donde me tomaron la denuncia y me dieron un oficio para la medicatura para que le hiciera un examen vagino rectal y psicológico, es todo” (…) eso fue en la UV-9 barrio La Montañita, sector II, parte alta, casa numero 36, Ruiz Pineda, parroquia Caricuao, Municipio Libertador, Caracas, el día 28-10-2012, a las 05:00 horas de la tarde aproximadamente”.

Ante la contundencia de los elementos de convicción, se pregunta quien aquí recurre como el juez de la recurrida, señala como fundamento central para rechazarla acusación que el Ministerio Publico carece de suficientes elementos de convicción para sustentar la acción en contra del ciudadano MARCOS ANTONIO PLANAS GUILEN, titular de la cedula de identidad V.-06.869.137, esta argumentación desde el punto de vista jurídico es inaceptable y censurable desde el punto de vista jurídico, por no adecuarse ni ajustarse a la realidad de las actas procesales que cursan en el expediente.

En concordancia con las declaraciones de los testigos que tienen conocimientos de los hechos por los cuales se presento la acusación, ello sin incluir las declaraciones de la propia victima que ha venido sostenido en el presente proceso, por demás reiteradas y persistentes en señalar que el imputado MARCOS ANTONIO PLANAS GUILLEN, titular de la cedula de identidad V.-06.869.137, ha mantenido actos sexuales no consentidos por estas, máxime que se trata de una niña de apenas 5 años, igualmente cursa en autos y fue ofrecido como medio de prueba en el escrito de acusación en contra del referido ciudadano el INFORME PSICOSOCIAL, de fecha 28-01-2014, suscrito por la licenciada NANCY ROJAS, Experto profesional II y JEANETH CENTENO, Experto Profesional III, adscritas a la Unidad de Atención de Niño, Niña y Adolescente del Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forense, correspondiente a la Evaluación Psicosocial practicada a la niña H.Y.F.M, de 05 años de edad quienes son contestes en afirmar que:
…Se trata de niña de cinco (5) años de edad, proveniente de familia nuclear, quien fue victima de actos lascivos por parte de un tío político, producto del mismo actualmente presenta pena, vergüenza, sentimiento de culpa, dificultad para hablar de lo sucedido, represión y depresión. Todos estos síntomas son indicadores de abuso sexual y de que la niña no cuenta con los mecanismos psicológicos necesarios para canalizar y afrontar el abuso sexual del cual fue victima (…)

Todo ello permite inferir que efectivamente se disponen de fundados y contundentes elementos de convicción que permite vislumbrar un pronostico de condena en contra del ciudadano MARCOS ANTONIO PLANAS GUILEN, titular de la cedula de identidad V.-06.869.137, y de hacer analizados y ponderados con fundamentos a las facultades otorgadas al juez de control en el acto de la audiencia preliminar, la conclusión a la que ha de arribar, es la de admitir en su totalidad el escrito de acusación.
Sin embargo, se observa que a lo largo de la disertación del Juez de Control de la presente causa, al momento de exponer su argumentación para rechazar la acusación, realiza una análisis de los elementos de convicción, sin embargo no lo hace de manera objetiva, sino de forma completamente subjetiva. Pues el mismo los valora y los aprecia, aun cuando desde la audiencia de presentación, el juez que conoció de la misma considero que existían suficientes elementos de convicción para acreditarle la participación en el hecho punible, logrando verificar que el delito fue consumado en su totalidad, y de allí que se verifique una segunda denuncia que a continuación este Representante pasa a explicar, y que se concatena con el error de interpretación de la decisión denunciada en este aparte.

CAPITULO VI
SEGUNDA DENUNCIA
INFRACCION DE LEY POR ERROR DEL ALCANCE DE UNA DISPOSICION EXPRESA DE LA LEY y FALTA DE NOTIFICACION DE DECISIONES JURISDICCIONALES

En el presente caso, el Juez a quo, en su intención depuradora, procedió a infringir una disposición expresa de la Ley, al traer a la celebración de la audiencia preliminar, incidencias que son propias del juicio oral, tal como lo establece el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza que
“…En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y publico…”. Entendiéndose, propias del Juicio Oral, el análisis de pruebas juicios de valor o cualquier otro análisis sobre el fondo de la controversia, porque para ello se requiere el cumplimiento de la fase contradictoria, y esto es precisamente la Celebración de Juicio Oral, y el cumplimiento de los principios de Inmediación, Concentración, Continuidad y Oralidad, para que de esta manera las partes tengan el control pleno de las pruebas.
Sobre este particular la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nº 1240, de fecha 25/07/2008, con ponencia del Magistrado Pedro Rondon Haaz, ha marcado criterio estableciendo lo siguiente: (omisis).

Es así, que con base a lo anterior, se observa que Nuestro Máximo Tribunal de Justicia, advierte que en la fase intermedia no pueden plantearse cuestiones de fondo, en la que se hacen señalamientos que deban ser verificados por un Tribunal de Juicio, y eso en virtud que las mismas no pueden ser resueltas por el Juez de Control, ya que esta fase procesal carece como ya se dijo del principio de contradicción y de inmediación, vale decir, el control de la prueba y el contacto directo del Juez con esta y las partes, el hacerlo de forma contraria, le impide a las partes, el precisamente realizar interpelaciones, preguntas, aclaratorias, y escuchar en vivo y de forma oral a través de la percepción a través de los sentidos de estos Órganos de Prueba, garantizado con ello la oralidad, de Inmediación porque las pruebas traídas a los autos no se forman en presencia del juez ya que no existe un verdadero debate acerca de las mismas, es posterior a ese debate oral, que el Juez puede apreciarlas emitiendo juicios de valor, cuestión que ratificamos ESTA VETADA PARA EL JUEZ DE CONTROL, por aplicación del ultimo aparte del artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, pues en la fase intermedia-repetimos-no están sujetas a contradicciones un control pleno por las partes y las mismas no pueden ser utilizadas para fijar o desvirtuar los hechos de fondo, por lo cual se considera que el tribunal cometió una Infracción de Ley en el alcance de una disposición expresa de ley, pues contrapuso o valoro la declaración de la victima para afirmar que la misma es insuficiente para sustentar la acción (acusación) por parte del Ministerio Publico, que además nuestro máximo tribunal ha referido en reiteradas jurisprudencias, que no constituye plena prueba, mal puede referirse en este sentido el Juez, pues no debe este emitir juicios de valor sobre las pruebas, pues precisamente esta no se ha materializado, pues es en el juicio oral cuando precisamente esta se efectúa.

De esta manera el Juez de Control, aprecia y analiza los elementos de prueba que fueron promovidos para el eventual juicio oral, desvalorándolos como si tratara de una sentencia definitiva que resuelve la presente causa, emitiendo como dijimos juicios de valor, por su propio conocimiento subjetivo, facultad que no es dada al Juez de Control, y que es competencia no solo del Juez de Juicio, sino producto de un debate oral, donde participen todas las partes, en un contradictorio, esto vulnera sin duda alguna además, la tutela judicial efectiva, que establece el artículo 26 Constitucional, al no permitir que la presente causa se dilucidara hasta el total esclarecimiento de los hechos denunciados, pues tenemos que efectivamente existe una victima adolescente, que la asiste su interés superior consagrado en el artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño, 78 Constitucional, y 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En conclusión, tomando en cuenta los alegatos anteriormente esgrimidos, la Juez del Tribunal Tercero en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuó en claro desagravio con el derecho a la tutela judicial efectiva, en desmedro a los principios procesales y el principio de legalidad que rige el proceso penal, al realizar interpretaciones extensivas sobre el alcance de las decisiones patrias, causando no solo el fin del procedimiento sino un gravamen irreparable a la victima aun cuando fue objeto de un delito pluriofensivo, por lo cual se solicita declare con lugar la presente apelación, decretando la nulidad de la audiencia preliminar y los actos subsecuentes como lo fue la declaratoria de sobreseimiento de la causa, conforme al numeral 4 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, reponiendo la causa al estado de celebrar nuevamente la audiencia preliminar, y se releve a dicho órgano jurisdiccional, por cuanto hubo un pronunciamiento de fondo sobre los hechos y el derecho.

CAPITULO VII
PETITORIO
En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, solicito que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, declaren el pre4sete Recurso de Apelación CON LUGAR, ejercido contra la decisión dictada por el Tribunal Tercero en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 27 de septiembre de 2017, y por consiguiente anular la audiencia preliminar y los actos subsecuentes como lo fue la declaratoria de sobreseimiento de la causa, conforme al numeral 4 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, reponiendo la causa al estado de celebrar nuevamente la audiencia preliminar, y se releve a dicho órgano jurisdiccional, por cuanto hubo un pronunciamiento de fondo sobre los hechos y el derecho…” (Cursiva de la Alzada).

II
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

En fecha 05-10-2017, la ciudadana EDITH DELGADO; actuando en su condición de Defensora Publica Décima Cuarta (14) con Competencia en Materia Penal Especial de los Delitos de Violencia Contra la Mujer adscrita a la Coordinación Regional de la Defensa Publica del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora Publica del ciudadano MARCOS ANTONIO PLANAS GUILEN, titular de la cedula de identidad V.-06.869.137. En dicho escrito contestativo la ciudadana ut supra mencionada hace los siguientes alegatos:

“…CAPITULO II
DEL RECURSO DE APELACION DE LA REPRESENTANTE FISCAL, RESPECTO A LOS MOTIVOS DE IMPUGNACION DE DENUNCIA PLANTEADA CONTRA EL TRIBUNAL A-QUO


Según lo deja asentado la Representante de la Vindicta Pública, en su formalización de la apelación en contra del sobreseimiento a favor de mi representado MARCOS ANTONIO PLANAS GUILLEN, de fecha 02 de octubre de 2017, de la decisión publicada en fecha 27 de octubre de 2017, y notificada a esta Defensoria Pública en la misma fecha por el TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIAS Y MEDIDAS CON COMPETENCIA EN MATERIA DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual se puede observar entre otras cosas en LA DENUNCIA PLANTEADA CONTRA EL TRIBUNAL A-QUO, lo siguiente:
“…ÙNICO: presentada la acusación del Ministerio Publico y ratificada en este acto en contra del ciudadano MARCOS ANTONIO PLANAS GUILLEN, titular de la cedula de identidad V.-06.869.137, con relación a los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACION AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el encabezado y segundo aparte del Articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, concatenado con el artículo 99 del Código Penal…este Tribunal una vez revisada la acusación interpuesta de manera tempestiva por la Vindicta Publica, evidencia que los hechos por los cuales se inicio dicha investigación a través de la denuncia interpuesta por la niña victima, evidentemente se subsume en la comisión de algunos de los delitos previstos en la ley especial que rige la materia, no obstante este Juzgador observa que los medios ofrecidos por la Representante Fiscal se contrapone al testimonio de la niña victima y siendo así, cabe advertir que para pasar a juicio oral y privado al hoy acusado, la investigación debe arrojar ese grado de certeza necesaria que permite inferir un pronostico de condena en su contra, como exigencia necesaria del legislador de acuerdo a lo preceptuado en el encabezamiento del Articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone cuando el Ministerio Publico estime que la investigación proporciona fundamentos serios para el enjuiciamiento publico del imputado o imputada, presentara la acusación ante el Tribunal de Control.” En tal sentido dicha acusación debe darse cuando existen suficientes elementos que demuestren la comisión del hecho y suficientes elementos que demuestren la participación del imputado en esos hechos, aunado a ello debe tener suficientes elementos probatorios que le permitan demostrar en juicio dicha imputación, como corolario de lo anterior encontrándonos en la etapa en la actual se busca depurar el proceso de toda violación o transgresión de principios derechos y obligaciones…Tribunal DESESTIMA la acusación interpuesta, por la victima publica en contra del ciudadano.., con relación a los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACION AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD..y de conformidad con lo previsto en el artículo 313 numeral 3, en concordancia con el artículo 300 numeral 4 decreta el sobreseimiento de la causa seguida al ciudadano…y como consecuencia decreta el cese de las medidas de protección y seguridad a favor de la victima…”

Del análisis del motivo de la impugnación de la sentencia, no observa esta defensa cual es el fundamento alegado por parte de la Representación Fiscal, toda vez que se observa de la decisión emada por el Tribunal de primera instancia como punto único que resuelve decretar el Sobreseimiento de la presente causa, por cuanto se desprende de las actuaciones procesales que conforman el expediente, que se dio inicio en el año 2012, siendo realizado el acto de imputación, así como el respectivo acto conclusivo, fuera realizado fuera de los lapsos establecidos en el artículo 82 de la Ley Especial que rige la materia, es decir, se verifica la realización del mismos pasados dos años y seis meses aproximadamente, luego de haberle dado inicio a la presente investigación, de igual manera la representante fiscal trajo a colación una serie de pruebas, en franca vulneración de los derechos de los niños, niñas y adolescente y por supuesto en violación flagrante de la sentencia de carácter vinculante de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual unifica criterios en cuanto a la declaración de niños y adolescentes en los procesos judiciales y administrativos, de igual forma conculco el principio de alteridad de la prueba como vertiente del derecho probatorio, en relación que le esta vedado a las partes la realización de las mismas, por cuanto se perdería la objetividad en estos procesos penales, así las cosas, esta defensa observa una investigación plagada de vicios y violaciones de derechos y garantías constitucionales, que no pueden ser avalados de manera alguna por la jueza que realizara el acto de audiencia preliminar, en tal sentido, establece nuestro Código Orgánico Procesal Penal, así como lo establece la Sentencia de carácter vinculante por parte de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal de la Republica, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño López, en la cual estableció cuales eran las funciones del Juez de Control en esta etapa importante en el proceso penal, y en el caso de que el mismo observara que no hay pronostico de condena, no se debe admitir la acusación, como el presente caso lo informo la juez del A-Quo y en su lugar decreto el SOBRESIMIENTO EN LA PRESENTE CAUSA.

Ahora bien, la Representante fiscal pretende hacer ver a los dignos Magistrados que conforman la Única Corte de Apelación y Reenvió con Competencia en Materia de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, en su escrito de apelación del sobreseimiento, que la ciudadana Jueza Tercera de Primera Instancia en función de Control, Audiencias y Medidas del Área Metropolitana de Caracas, incurrió en desconocimiento del derecho, tal como lo refiere en su escrito de apelación cuando se refiere a su primera denuncia.”…errónea interpretación de sentencias vinculantes del Tribunal Supremo de justicia…”. Es importante señalar que los operadores de justicias debemos tener conocimiento de lo que representa el análisis jurisprudencial de las sentencias de carácter vinculante por nuestro máximo tribunal de la Republica, y le esta vedado a lo operadores de justicia realizar alegatos que no estén a tono con la situación fáctica en concreto, en el caso que nos ocupa la ciudadana Jueza de manera oral manifestó cual fue la argumentación jurídica para decretar el Sobreseimiento en la presente causa, y si observamos de las actas procesales, se puede verificar que fue iniciada la presente investigación en el año 2012, posteriormente habiendo transcurrido dos años y seis meses aproximadamente fue imputado mi representado, en la cual la representación fiscal no dio cumplimiento a principios básicos del debido proceso, así como tampoco a dar estricto cumplimento con sentencias de carácter vinculante, es decir, no debe la Representante fiscal luego de una investigación plagada de violaciones de derechos constitucionales y procesales, pretender que la Jueza del A-Quo sin entrar en conocimientos del fondo de dicha pruebas, admita una acusación tal como lo refiere la sentencia emanada de la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño López, estableció las unciones del Juez de Control en la etapa intermedia, tal como lo realizo la jueza del aquo. De igual manera, se observa de la audiencia oral y privada, que en dicha audiencia no se encontraba presente ni la victima directa e indirecta en los hechos sometidos a la juez de Control, ya que las mismas le habían cedido los derechos a la Representación Fiscal, mal puede la Representante Fiscal, realizar tal aseveración”…H.F.M.. el cual hizo en reiteradas oportunidades en el proceso, e incluso en el acto de la audiencia preliminar, antes de concluir la misma solicito nuevamente su derecho de palabra para deponer sobre los hechos y de forma inexplicable y sin ningún argumento jurídico, el Juez de instancia le negó su derecho a ser oída, vulnerando con ello lo preceptuado en el Articulo 23 del Código Orgánico Procesal Penal, a pesar de que el Ministerio Publico le solicito que se permitiera ser oído en dicho acto.. Por lo que considero salvo mejor criterio que las declaraciones constantes de la victima incriminan de forma inequívoca, sin ningún ápices de dudas al imputado MARCOS ANTONIO PLANAS GUILLANe(sic)…por lo que el Juez de insta (sic) de haber realizado la evaluación pertinente y ajustada a derecho debió admitir en todas y cada una de sus partes el libelo acusatorio…extralimitándose en el ejercicio de sus funciones…” .

Considera esta Defensa Publica Penal, que luego de cada una de las partes realizar los alegatos correspondientes, procedió a dar cabal e insoslayable cumplimiento de todos los principios, derechos y garantías Constituciones y Procesales, que rigen el debido proceso en esta etapa de Control, llego a la convicción y decretó el Sobreseimiento en la presente causa, por considerar que a pesar de la falta de certeza, no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos de investigación, y no hay bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del ciudadano MARCOS ANTONIO PLANAS GUILLEN,

Ahora bien, la ciudadana jueza una vez de haber observado todas las irregularidades cometidas en el proceso, por parte de la titular de la acción penal, y por tratarse de un procedimiento especial, en el cual lo operadores del sistema de justicia, estamos llamados a cumplir con la tutela judicial efectiva, considerando que la Representante fiscal de manera alguna no le dio fiel cumplimiento a derecho y garantías constitucionales y procesales. En tal sentido, tomando en consideración que la Competencia en materia de Violencia de Genero, es una competencia especial en el cual los lapsos son reducidos en comparación con el proceso penal ordinario, tal como lo previo el legislador y los tratados Internaciones sobre la materia, no puede pretender la Representante fiscal que la juez del Aquo avale tales inconsistencia procesales en este procedimiento especial, tomando en consideración que no existen elementos de convicción procesal para determinar el mencionado delito, menos aun culpabilidad alguna de la persona investigada, ya que desde el inicio de la investigación, solo existía la declaración de la denunciante así como otras pruebas que no cumplen con el debido proceso, tal es el caso de la victima directa de los hechos, la cual no cumplió con la figura de la prueba anticipada, incurriendo la titular de la acción penal en el incumplimiento de la sentencia vinculante con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán que unificó Criterios en cuanto a la declaración de niños niños y adolscentes (sic), en los cuales aparezcan como victimas o testigos en procedimientos judiciales o administrativos.

Por todo lo antes expuesto, considera esta Defensa Publica, que la Representante fiscal, no logro realizar una investigación eficaz, menos aun demostrar que efectivamente se acreditara el tipo penal de abuso sexual a niña sin penetración, que si muy la misma alega que dichos delitos se cometenen (sic) la clandestinidad, no es menos cierto, que la Fiscalía del Ministerio Publico tiene a su disposición tal como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal, el Cuerpo de Investigación Científicas y Criminalisticas, que cuenta con especialista en el área, para verificar la existencia o no de un hecho punible, con pruebas técnicas y científicas que pueden determinar si efectivamente la persona es autora o participe de un hecho tan grave como el cual fuera imputado mi representado, pretende el Ministerio publico que sea admitida una acusación tan grave como elementos que no representan para el juzgador que efectivamente pueda haber pronostico de condena, en tal sentido la Representante fiscal debe cumplir con la tutela judicial efectiva como un todo, a objeto de garantizar el debido proceso, tal como lo realizo en el acto de audiencia preliminar luego de un alaisis (si) exhaustivo y consecuencia decreto el SOBRESEIMIENTO en la presente causa, conforme lo establece el Articulo 300 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

De tal manera, que el Representante Fiscal como garante del derecho y en ejercicio de la acción penal, debe actuar de buena fe y ajustada a derecho, tomando en consideración el proceso penal opera el Principio de OMUS PROBANDI COMO VERTIENTE DEL DEBIDO Proceso, la Representación Fiscal tiene atribuciones que están muy bien delimitadas en nuestra Constitución y las leyes, según la cual constituye una carga de la Fiscalía demostrar la culpabilidad del acusado, es decir debe indagar, a los fines de consignar pruebas dentro del proceso para determinar culpabilidad o no de una persona sujeta a proceso, tal como lo ha dejado asentado Nuestro Máximo Tribunal de la Republica en sus diferentes decisiones.

CAPÍTULO III
PETITORIO

En base a lo expuesto previamente e invocado su condición de garante del Estado de Derecho como administradores de Justicia, formadamente solicito lo siguiente;
Primero: Solicito Ciudadanos Magistrados integrantes de LA UNICA CORTE DE APELACION y REENVIO CON COMPETENCIA EN MATAERIA DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, no admita la apelación peticionado por la Representante de la Vindicta Publica y en consecuencia confirme el sobreseimiento de conformidad a lo establecido en el Artículo 300 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en la presente causa seguida a mi representado ciudadano MARCOS ANTONIO PLANAS GUILLEN, titular de la cedula de identidad NRO. V.- 06.869.137 y en consecuencia proiceda (sic) a ratificar el sobreseimiento de la presente causa decretado por la Jueza de a-quo en fecha 27 de septiembre de 2017…” (Cursivas del Tribunal).

III
DE LA DECISION IMPUGNADA

En los folios 95 al 102 del presente expediente, aparece inserto el texto íntegro de la decisión proferida por el Tribunal Tercero en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 27 de septiembre del 2017, en cuya dispositiva se dispuso lo siguiente:

“…en el caso que nos ocupa la atención de esta Juzgadora, los hechos referidos en la acusación, no tienen sustento en las actas de la investigación, como se indica en el fallo 1242, de fecha 16 de agosto de 2013, cuando los medios de prueba ofrecidos no probarían los hechos de la acusación; por lo que resulta imperioso para esta Juzgadora concluir, que por una parte, la acusación carece de fundamento serio para el enjuiciamiento del imputado, por lo que es procedente, decretar el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, seguida al ciudadano MARCOS ANTONIO PLANAS GUILLEN, antes identificado, a tenor de lo dispuesto en el artículo 300 numeral 4º del Código Orgánico Procesal penal, considerando esta Juzgadora que a pesar de la falta de certeza no hay bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado, todo conforme a lo dispuesto en el artículo 313 ordinal 3º ambos del texto adjetivo penal. Y así de declara. En consecuencia se declara la libertad plena sin restricciones del ciudadano MARCOS ANTONIO PLANAS GUILLEN y cesa cualquier medida de Protección y Seguridad que haya sido dictada a favor de victima. …” (Cursiva de la Sala).

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

En primer lugar, constata esta Alzada que de los planteamientos efectuados en el recurso de apelación las recurrentes señalan como primera denuncia, que la jueza a quo erró en la interpretación de sentencias vinculantes del Tribunal Supremo de Justicia, al esbozar en la motiva de su decisión criterios jurisprudenciales sobre la obligación del juez en la fase intermedia de ejercer el control material del escrito de acusación, verificando de forma mediática los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público, indicando que la jueza de la recurrida se extralimitó en la apreciación e interpretación sobre los criterios vinculantes y reiterados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sobre el control material que deben ejercer los jueces de control sobre los escritos de acusación interpuesto por la Representación Fiscal.

En este mismo orden, las impugnantes resaltan además, que en la fase intermedia, específicamente en la audiencia preliminar no se pueden plantear cuestiones propias del juicio oral, toda vez que los aspectos de fondo solo podrán ser objeto de análisis en la fase de juicio, lo que fue vulnerado por la A quo en su decisión, señalando que cada uno de los elementos de convicción con los cuales sustentó el acto conclusivo de acusación fueron obtenidos respetando el debido proceso, indicando las quejosas que la decisión esgrimida por el Tribunal de la recurrida debió ser la de verificar que existe un pronóstico de condena y ordenar el enjuiciamiento del imputado y no decretar el sobreseimiento de la causa, resaltando que la forma que utilizó la recurrida para rechazar la acusación violó principios procesales fundamentales del juicio oral y que sin lugar a dudas en el presente caso debe celebrarse el juicio oral, al existir una prohibición legal de debatir cuestiones de fondo, al no ser la fase intermedia la adecuada para efectuar valoraciones sobre el contenido de las pruebas que hayan sido incorporadas al proceso, lo que a criterio de las impugnantes fue vulnerado por la jueza de instancia con su decisión, quien a decir del recurrente, al momento de exponer su argumentación para rechazar la acusación, realiza un análisis de los elementos de convicción de forma subjetiva al valorarlos y apreciarlos desligándose totalmente de la objetividad que debe acompañar a todo juzgador.

En este mismo orden, verifica la Alzada que las recurrentes en su segunda denuncia indican que la jueza de instancia procedió a infringir una disposición expresa de Ley, al traer a la celebración de la audiencia preliminar incidencias que son propias del juicio oral, entendiéndose como propias el análisis de pruebas, juicios de valor o cualquier otro análisis de fondo de la controversia, lo que a decir de las quejosas corresponde al Tribunal de juicio y no al Juez de Control al carecer en la fase intermedia de los principios de contradicción e inmediación, considerando las impugnantes que la Jueza de la recurrida cometió una infracción de Ley en el alcance de una disposición expresa de la Ley, al valorar la declaración de la víctima para afirmar que esta era insuficiente para sustentar el acto conclusivo de acusación interpuesto por el Ministerio Público, indicando las apelantes que la Jueza A quo apreció y analizó los elementos de prueba que fueron promovidos para el juicio oral, desvalorándolos como si se tratara de una sentencia definitiva, emitiendo juicios de valor por su propio conocimiento subjetivo, facultad que le está vedada en dicha fase, actuando a decir de las quejosas en claro desagravio con el derecho a la tutela judicial efectiva, en desmedro de los principios procesales y el principio de legalidad que rige el proceso penal, causando un gravamen irreparable a la víctima, solicitando en definitiva sea decretada la nulidad de la audiencia preliminar y los actos subsecuentes como lo fue la declaratoria del Sobreseimiento de la Causa, con fundamento en el numeral 4 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal y se ordene la celebración de una nueva audiencia.

Al respecto, la Alzada, observa que ambas denuncias se refieren a atacar la decisión emanada por la Jueza Tercera de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, al considerar las quejosas, que la A quo decretó el Sobreseimiento de la Causa seguida al ciudadano Marco Antonio Planas Guillen, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en relación con el artículo 99 del Código Penal; al señalar que la jueza de la recurrida procedió a efectuar juicios de valor a los elementos de prueba que fueron promovidos como medio, entre ellos la deposición de la presunta víctima, la niña H.Y.F.M. cuya identificación se omite por expresa disposición legal, analizando de manera errada jurisprudencia emanada de nuestro máximo tribunal para llegar a la conclusión de emitir el pronunciamiento que en definitiva causó un gravamen irreparable.

En tal sentido, considera esta Sala que al tratarse ambas denuncias de un punto que puede ser resuelto a través de un mismo pronunciamiento, procede a darles un solo tratamiento, lo cual de seguidas se pasa a enunciar:

El artículo 107 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia, prevé los parámetros que debe observar el Juez o Jueza en Funciones de Control, Audiencia y Medidas al recibir un acto conclusivo de acusación, en cuanto a los lapsos para la fijación, celebración y cargas de las partes a fin de llevar a efecto el acto de la audiencia preliminar, y, en este orden, toda vez que la Ley Especial, no establece las formalidades que han de cumplirse durante la celebración de la audiencia preliminar, deben los jueces y juezas especializados circunscribirse a la normativa establecida en los artículos 312 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 67 de la Ley referida ley orgánica.

Así las cosas, en base a las anteriores consideraciones, se examinarán los contenidos de los artículos 312 y 313.3 del Código Orgánico Procesal Penal, normas procesales que han de observarse durante la fase intermedia del proceso penal, la cual tiene como finalidad la celebración de la audiencia preliminar; en cuyo acto una vez efectuada en la presente causa, la recurrida dictó la decisión objeto de impugnación, cuyas normas, textualmente consagran lo siguiente:

“Artículo 312. El día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones.
(…) En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público.”

“Artículo 313. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
(…)
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.

3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.(…)”.

Al respecto, la jurisprudencia patria y en particular la decisión dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 2811, del 7 de diciembre de 2004, al pronunciarse sobre la finalidad de la audiencia preliminar, entre otros aspectos estableció lo siguiente:

“…La audiencia preliminar tiene como objetivo, entre otros, resolver si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. Esa resolución es consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta el fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, y lo hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal…”

En virtud del anterior criterio jurisprudencial, es dable señalar que los jueces y las juezas durante la fase intermedia del proceso, no les corresponde valorar los medios de pruebas aportados conjuntamente en el escrito de acusación fiscal o la acusación particular propia por parte de la víctima, en caso de haberla presentado, para el momento de resolver conforme a lo consagrado en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, pero si les corresponde estudiarlos, con el objeto de establecer si existe o no fundamento serio para acordar el enjuiciamiento del justiciable y de esta forma dictar el auto de apertura a juicio, previsto en el artículo 314 del mismo Código, pues, la importancia de la audiencia preliminar radica, en la verdadera depuración del proceso, con el irrestricto objetivo de no pasar a la fase del juicio oral, bajo la existencia de obstáculos o vicios sustanciales de índole procesal, que solo podría conducir visiblemente a una sentencia absolutoria.

Conforme a lo expuesto, resulta ineludible advertir, que al juez o jueza del Tribunal de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas, bien durante la fase preparatoria, como en la fase intermedia y con mayor razón en esta última, está obligado u obligada a ejercer el control judicial en resguardo de los principios constitucionales y legales de las partes, más aún una vez celebrada la audiencia preliminar, donde debe cumplirse con el control formal y el control material o sustancial de la acusación presentada tanto por el Ministerio Público, como por la victima, si así fuera el caso; tal como lo dispuso la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia vinculante Nº 1303, del 20 de junio de 2005, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, al referirse a los controles formales y materiales que deben ejercer los jueces o juezas en la fase procesal intermedia, sobre el escrito de acusación presentado, en la cual se estableció entre otras cosas que:

“…Con fundamento, a lo anterior, puede señalarse que durante el control formal de la acusación, el juez o jueza verifica el cumplimiento de los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, a saber, identificación del imputado, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. Por su parte, el control material o sustancial implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta la acusación, es decir, si existe o no basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado o imputada. De allí debe señalarse, que una vez finalizada la audiencia preliminar, el órgano jurisdiccional debe ejercer cabalmente la función de filtro y así garantizar que en los asuntos donde se dicte el pase a la fase del juicio oral, ostente un alto grado de viabilidad y probabilidad de una sentencia condenatoria, de lo contrario no solo estaría causándole un grave daño al proceso y por ende al Estado, quien ha movilizado todo el sistema judicial y de justicia, sino que además de forma irremediable, estaría sometiendo a un ciudadano a un proceso innecesario, que redundaría en un castigo injustificado….” (Cursiva y negrillas de la Alzada)

En el mismo sentido, con relación a las funciones del Juez o Jueza durante la fase intermedia y muy específicamente durante la celebración de la Audiencia Preliminar, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de Justicia, en sentencia N° 452, del 24 de marzo de 2004, dejó establecido lo siguiente:

“...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es probable la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen... Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos…”. (Negrillas y cursivas de esta Alzada)

Al mismo tiempo y sobre la base de lo establecido en el fallo trascrito de forma parcial precedentemente, a criterio de este tribunal Colegiado el juez o jueza en funciones de Control, durante la fase intermedia debe controlar el acto de la acusación, más allá de una simple revisión formal, pues debe constatar si realmente existen basamentos serios que permitan distinguir además de la posible comisión de un hecho punible, la posible participación del imputado, como autor o participe de la comisión de dicho hecho.

En atención a las consideraciones legales y jurisprudenciales anteriormente señaladas, observa esta Alzada que la impugnación efectuada por el Ministerio Público, es realizada en contra de la decisión dictada el 27 de septiembre de 2017 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, cuyo auto fundado fue pronunciado el mismo día, mediante la cual inadmitió la acusación presentada por el Ministerio Público, decretando el Sobreseimiento de la Causa seguida en contra del ciudadano MARCOS ANTONIO PLANAS, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO SIN PENETRACIÓN EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en relación con el artículo 99 del Código Penal; con fundamento a la causal prevista en el numeral 4 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, es posible y necesario determinar a la luz de la ley y la Jurisprudencia, si le asiste o no la razón a las apelantes y para ello se hace necesario no solo verificar los elementos de convicción que fueron discriminados en el acto conclusivo de acusación, sino el trámite que a los mismos efectuó la recurrida en su decisión y a tal efecto se observa:

“…1.- ACTA DE DENUNCIA, de fecha 12-11-2012 interpuesta por la ciudadana OLIVIA MORENO, quien es la progenitora e la victima y testigo referencial de los hechos que le son atribuidos al imputado de autos en la cual expone lo siguiente:

“(…) denunciar a un sujeto de nombre MARCOS PLANA quien ex funcionario de la Policía Metropolitana…ya que el día 28 de octubre de 2012, siendo aproximadamente las 5:00 horas de la tarde, mi hija…de 05 años de edad, estaba en la casa de la abuela, que esta en la misma dirección antes mencionada entonces en eso voy subiendo para la casa de mi abuelo y observo que este sujeto viene bajando con mi hija y la niña la note inquieta y me dijo para irnos a la casa, luego este sujeto se quedó con nosotros unos minutos, entonces agarré a mi hija y bajamos pero cuando vamos caminando mi hija me dijo que tenía que decirme algo, entonces yo le digo a mi hija que me contara y la niña me manifestó que MARCOS PLANA quien es esposo de una prima de nombre JOSELYN le había bajado su pantalón y le paso su miembro por la parte anal y después que agarró su miembro con la mano se daba duro que varias veces le tocaba su “Totona” en vista de lo dicho por mi hija…”

2.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 12-11-2012, rendida por la niña H.Y.F.M, de 05 años de edad quien es víctima de los hechos que le son atribuidos al imputado de autos en la cual se lee:

“…(…) Cuando fui a la casa de MARCO PLANA, me pegó en la pared, me bajó mi pantalón y me puso su pipi en mi trasero y se me pegó por atrás haciendo moviendo (sic) con su pipe, cada vez que iba para su casa MARCO me hacía eso y me tocaba muchas veces con sus dedos mi totona y se tocaba su pipe con la mano y botaba una cosa fea de su pipe, cada vez que iba para su casa me hacía esas cosas feas. Es todo…”

3.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 01-07-2013, rendida por la ciudadana OLIVIA MORENO, titular de la cédula de identidad Nº V-13.251.368, madre de la víctima en la presente causa, en la cual amplía su declaración a la hora de interponer la denuncia respecto a los hechos que le son atribuidos al imputado de autos, manifestando los siguiente:

“El día 28-10- 2012, yo estaba en casa de mi hija (…) Víctima (…) subió a casa de mi abuela ubicada en UV-9 barrio la Montañita, sector II, parte alta, casa número 26, Ruis Pineda, parroquia Caricuao, en horas de la tarde, después al rato yo también subí y en el camino me encontré con el señor MARCOS quien traía a mi hija agarrada por la mano y ella estaba nerviosa, él me dijo que ella se iba cayendo y la había agarrado, en eso seguimos subiendo a casa de mi abuela, cuando llegamos la niña me dice que me quería decir algo y fue cuando me contó que MARCOS le había bajado los pantalones y que había sacado su pene y se lo había colocado en la parte de atrás y le hacía movimiento, en eso la revisé a ver si había abusado de ella pero como no tenía nada agarré a la niña y bajé a la casa, al día siguiente hablé con mi prima de nombre YOSMAIRA CEPEDA le conté lo que había pasado y le dije que investigara con la hija de ella de nombre YOSMARY DURAN CEPEDA, porque ya la había notado nerviosa cuando veía a MARCOS y me parecía que le tenía miedo, resulta ser que cuando ella habló con su hija YOSMARY ella le contó que el señor MARCOS tenía tiempo abusando de ella y la tenía amenazada que se la iba a llevar lejos y no iba a ver más a su familia…”

4.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, (…)en la cual deja constancia de haber ingresado al Sistema Integrado de Información Policial con los datos del ciudadano imputado en la presente causa MARCOS ANTONIO PLANAS GUILLEN, titular de la cédula de identidad Nº V-6.869.137, obteniendo como resultado que el mismo no presenta registro ni solicitud policial.

5.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 03-07-2013, rendida por la niña YOSMARI DURAN, mencionada en actas por la denunciante en la presente causa como testigo referencial de los hechos le son atribuidos al imputado de autos, manifestando lo siguiente:

“… Me encuentro en esta Oficina por cuanto recibí llamada telefónica de parte de un funcionario de esta Institución, para que acudiera a declarar en relación a que el señor MARCOS había intentado abusar de (…) eso me lo contó mi prima de nombre Olivia Moreno, en eso llegamos a la conclusión que yo iba a hablar con mi hija YOSMARI a ver si el había intentado abusar de ella también para descartar, ese mismo día yo hablé con mi hija y en eso YOSMARI me dijo que si, que él en varias oportunidades la había tocado, incluso que una vez se le montó encima y le hacía movimiento y la última vez fue cuando ella llegó a su casa y el tenía el pene afuera y estaba botando una cosa blanca….”

6.- INFORME PERICIAL Nº 129-19932-12 de fecha 20-03-2013, suscrito por la médico Forense ANUNZIATA DAMBROSIO, adscrita a la División de Medicatura Forense del Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, practicado a la niña víctima del presente caso, en el cual se lee:

“…EXAMEN VAGINO RECTAL: 1) No hay desfloración 2.-Sin signos de traumatismo genital ni ano rectal 3) Himen tabicado a descartar (…)”

7.- Acta de investigación penal, de fecha 08-07-2013, (…) en la cual se lee lo siguiente:

“…Encontrándome en la sede de este Despacho en labores inherentes al servicio, sé presentó previa llamada telefónica el ciudadano quien quedó identificado mediante su cédula de identidad como: MARCOS ANTONIO PLANAS GUILLEN de nacionalidad venezolana, natural de la Guaira, estado Vargas, de 46 años de edad, fecha de nacimiento 16-12-1966, estado civil soltero, de profesión u oficio escolta, laborando actualmente en el Tribunal Supremo de Justicia. Dirección Ejecutiva de la Magistratura, residenciado en el barrio La Montañita, sector II, casa número 68 Ruiz Pineda, parroquia Caricuao municipio Libertador, caracas Distrito Capital, (…), quien figura como investigado en las actas procesales signadas con la nomenclatura K-13-2260-00586, que se instruyen por la presunta comisión de uno de los delitos contemplados en la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (ACTOS LASIVOS) por tal razón me trasladé hasta la Sala de Análisis y Seguimientos Estratégicos de la Información Policial, a fin de verificar los posibles registros y/o solicitudes que pudiese presentar el referido ciudadano siendo recibido en dicha Sala por el funcionario Asistente Administrativo Carlos VARGAS, a quien luego de imponerlo sobre el motivo de mi visita y aportarle los referidos datos, me informó que el ciudadano en cuestión, no presenta registros ni solicitud alguna hasta la presente fecha…”

8.- INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 12-07-2013, suscrita por los funcionarios Detective Agregado EIFER GOMEZ y Detective LEONARDO AULAR adscritos a la Sub Delegación Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas practicada en el lugar señalado por la denunciante en autos como el de ocurrencia del hecho que se investiga, en la siguiente dirección Barrio La Montañita, Sector II, Casa Número 68, Ruiz Pineda, Parroquia Caricuao, Municipio Libertador, Caracas Distrito Capital.

9.- INFORME PSICOSOCIAL, de fecha 28-01-2014, suscrito por la licenciada NANCY ROJAS, Experto profesional II y JEANETH CENTENO Experto Profesional III, adscritas a la Unidad de Atención al Niño, Niña y Adolescente del Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, correspondiente a la Evaluación Psicosocial practicada a la niña H.Y.F.M, de 05 años de edad, en la cual se observa lo siguiente:

“… SE realiza entrevista inicial (…) a la niña (…) logrando expresar verbalmente “alguien abuso de mi, yo baje para su casa y él me bajo los pantalones y me estaba haciendo así (realiza movimientos sexuales) se saco el pipi y me lo coloco en el rabo, paso varias veces, las otras veces me tocó la totona con la mano.

(…)

Se trata de niña de cinco (05) años de edad (…)

Para el momento de la evaluación la niña presenta un lenguaje fluido entendible (…) Al hablar de lo sucedido, baja la mirada, cambia de tema, hace preguntas, se aprecia pena, vergüenza, sentimiento de culpa, dificultad para hablar de lo sucedido, represión y depresión, todos estos síntomas son indicadores de abuso sexual y de que la niña no cuenta con los mecanismos psicológicos necesarios para canalizar el abuso sexual del cual fue víctima.

(…)

Conclusiones

Se trata de niña de cinco (05) años de edad, proveniente de familia nuclear, quien fue víctima de actos lascivos por parte de un tío político, producto del mismo actualmente presenta pena, vergüenza, sentimiento de culpa, dificultad para hablar de lo sucedido, represión y depresión. Todos estos síntomas son indicadores de abuso sexual y de que la niña no cuenta con los mecanismos psicológicos necesarios para canalizar el abuso sexual del cual fue víctima…”

En este orden de la citada decisión recurrida, se observa que la jueza a quo para dictar el sobreseimiento de la causa en el presente asunto, entre otros particulares señaló lo siguiente:

“…Así las cosas, por exigencia del principio de legalidad establecido constitucional y legalmente, nadie puede ser castigado por un hecho que no estuviere previsto expresamente como punible por la ley ni con penas que ella no hubiere establecido expresamente; en este sentido no cabe duda que el control judicial de los actos conclusivos de la investigación, no puede limitarse a la revisión del cumplimiento u observancia, por parte de los representantes de la vindicta pública, de los requisitos exigidos por el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal cuando redactan una acusación, sino además, el Juez de Control en esta fase, tiene el deber de ejercer el control material del escrito de acusación, lo que le impone la carga procesal de analizar si la acusación, es consecuencia de las resultas de una investigación que arroje fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado. Es así como esta Juzgadora trae a colación lo que ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1303, de fecha 20 de Julio de 2005, en fallo de carácter vinculante, sobre el control de la acusación en el acto de la Audiencia Preliminar, y explica: (…). Sentencia que ha sido reiterada y conpiscua en determinaciones dictadas por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 121, del día 18 de abril de 2012, y decisión de la misma Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1242 de fecha 16 de agosto de 2013, ambas ratifican la necesidad del ejercicio por órgano del Juez en la audiencia preliminar, del control material del escrito acusatorio, y sentencia de 04-07-2015 de la misma Sala de Casación Penal. Así las cosas, esta juzgadora explicados y realizado el análisis anterior y a los fines de garantizar a las partes que se ha decidido conforme a derecho y al principio de justicia, consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al atender a los hechos indicados por la Representación del Ministerio Público, se debe descomponer en sus partes, para verificar la opción de su verificación probatoria y relevancia para sostener que el escrito de acusación en efecto contiene una suficiencia tal, que al contrastarlos con los elementos habidos en la investigación , contiene un pronóstico de condena respecto del imputado…Así las cosas esta juzgadora explicados y realizado el análisis anterior y a los fines de garantizar a las partes que se ha decidido conforme a derecho…se debe descomponer en sus partes, para verificar la opción de su verificación probatoria y relevancia para sostener, que el escrito de la acusación en efecto contiene una suficiencia tal, que al contrastarlos con los elementos habidos en la investigación, contiene un pronóstico de condena. Es así como de la revisión del escrito de acusación y las diligencias de investigación incorporadas por el Ministerio Público, y que constituyen la fuente de la prueba que sería evacuada en un eventual juicio oral, no ocurren en las circunstancias de tiempo, y modo indicadas en el acto conclusivo; por consiguiente, tales presupuestos no podrían ser verificados probatoriamente, no guardando relación de pertinencia, las pruebas ofrecida con los hechos descritos en la acusación. En efecto (…) precisado lo anterior, el Juez de la fase intermedia, tiene la opción de pronunciar el Sobreseimiento de la causa, cuando observe que concurran alguna de las causales establecidas en la ley, como preceptúa el artículo 313, ordinal tercero, del Código Orgánico Procesal Penal. En el caso que ocupa la atención a esta Juzgadora, los hechos referidos en la acusación, no tienen sustento en las actas de investigación…cuando los medios de prueba ofrecidos no probarían los hechos de la acusación; por lo que resulta imperioso para esta juzgadora concluir, que por una parte la acusación carece de fundamento serio para el enjuiciamiento del imputado, por lo que es procedente decretar EL SOBRESEIMIENTO DE La CAUSA seguida al ciudadano MARCOS ANTONIO PLANAS…”. (cursiva de la Sala)

En tal orden, advierte esta Sala que la jueza en el fallo impugnado, no tomó en cuenta que de las actas de investigación, que fueron aportados como elementos de convicción, cursan las entrevistas de la ciudadana OLIVIA MORENO, quien es la progenitora e la victima y testigo referencial de los hechos y quien manifestara que “(…) denunciar a un sujeto de nombre MARCOS PLANA quien ex funcionario de la Policía Metropolitana…ya que el día 28 de octubre de 2012, siendo aproximadamente las 5:00 horas de la tarde, mi hija…de 05 años de edad, estaba en la casa de la abuela, que esta en la misma dirección antes mencionada entonces en eso voy subiendo para la casa de mi abuelo y observo que este sujeto viene bajando con mi hija y la niña la note inquieta y me dijo para irnos a la casa, luego este sujeto se quedó con nosotros unos minutos, entonces agarré a mi hija y bajamos pero cuando vamos caminando mi hija me dijo que tenía que decirme algo, entonces yo le digo a mi hija que me contara y la niña me manifestó que MARCOS PLANA quien es esposo de una prima de nombre JOSELYN le había bajado su pantalón y le paso su miembro por la parte anal y después que agarró su miembro con la mano se daba duro que varias veces le tocaba su “Totona” en vista de lo dicho por mi hija…”, y aunada a su deposición fue tomada entrevista a la niña H.Y.F.M, de 05 años de edad quien es víctima quien manifestó que:“…(…) Cuando fui a la casa de MARCO PLANA, me pegó en la pared, me bajó mi pantalón y me puso su pipi en mi trasero y se me pegó por atrás haciendo moviendo (sic) con su pipe, cada vez que iba para su casa MARCO me hacía eso y me tocaba muchas veces con sus dedos mi totona y se tocaba su pipe con la mano y botaba una cosa fea de su pipe, cada vez que iba para su casa me hacía esas cosas feas. Es todo…”, así mismo el acta de entrevista que le fuere tomada a YOSMARI DURAN, presunta testiga referencial de los quien indicó que:”… Me encuentro en esta Oficina por cuanto recibí llamada telefónica de parte de un funcionario de esta Institución, para que acudiera a declarar en relación a que el señor MARCOS había intentado abusar de (…) eso me lo contó mi prima de nombre Olivia Moreno, en eso llegamos a la conclusión que yo iba a hablar con mi hija YOSMARI a ver si el había intentado abusar de ella también para descartar, ese mismo día yo hablé con mi hija y en eso YOSMARI me dijo que si, que él en varias oportunidades la había tocado, incluso que una vez se le montó encima y le hacía movimiento y la última vez fue cuando ella llegó a su casa y el tenía el pene afuera y estaba botando una cosa blanca….”, no verificando esta Alzada tampoco que la recurrida haya efectuado una revisión siquiera al INFORME PSICOSOCIAL, de fecha 28-01-2014, suscrito por la licenciada NANCY ROJAS, Experto profesional II y JEANETH CENTENO Experto Profesional III, adscritas a la Unidad de Atención al Niño, Niña y Adolescente del Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, correspondiente a la Evaluación Psicosocial practicada a la niña H.Y.F.M, de 05 años de edad, del cual se observa lo siguiente: “… SE realiza entrevista inicial (…) a la niña (…) logrando expresar verbalmente “alguien abuso de mi, yo baje para su casa y él me bajo los pantalones y me estaba haciendo así (realiza movimientos sexuales) se saco el pipi y me lo coloco en el rabo, paso varias veces, las otras veces me tocó la totona con la mano…Se trata de niña de cinco (05) años de edad (…) Para el momento de la evaluación la niña presenta un lenguaje fluido entendible (…) Al hablar de lo sucedido, baja la mirada, cambia de tema, hace preguntas, se aprecia pena, vergüenza, sentimiento de culpa, dificultad para hablar de lo sucedido, represión y depresión, todos estos síntomas son indicadores de abuso sexual y de que la niña no cuenta con los mecanismos psicológicos necesarios para canalizar el abuso sexual del cual fue víctima. (…) Conclusiones: Se trata de niña de cinco (05) años de edad, proveniente de familia nuclear, quien fue víctima de actos lascivos por parte de un tío político, producto del mismo actualmente presenta pena, vergüenza, sentimiento de culpa, dificultad para hablar de lo sucedido, represión y depresión. Todos estos síntomas son indicadores de abuso sexual y de que la niña no cuenta con los mecanismos psicológicos necesarios para canalizar el abuso sexual del cual fue víctima…”; y si bien, en la fase intermedia, no es necesario realizar una valoración a fondo de los medios de prueba ofrecidos en el escrito acusatorio, debe efectuarse un análisis por separado y en conjunto de los elementos de convicción, en el cumplimiento del control sustancial de la acusación.

Asimismo, aduce la recurrida que de la revisión del escrito acusatorio presentado, lo siguiente:“…En el caso que ocupa la atención a esta Juzgadora, los hechos referidos en la acusación, no tienen sustento en las actas de investigación…cuando los medios de prueba ofrecidos no probarían los hechos de la acusación; por lo que resulta imperioso para esta juzgadora concluir, que por una parte la acusación carece de fundamento serio para el enjuiciamiento del imputado, por lo que es procedente decretar EL SOBRESEIMIENTO DE la CAUSA…”, sin explicar por qué llegó a dicha convicción, al momento de su análisis para dictar como efectivamente lo efectuó EL SOBRESEIMIENTO DE la CAUSA seguida contra del ciudadano MARCOS ANTONIO PLANAS, es decir, que no existe una coherencia o concordancia, entre lo expuesto por la victima y las pruebas técnicas olvidándose la recurrida del resultado del informe psicológico efectuado a la niña H.Y.F.M. por experta adscrita al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en el cual se concluyó:”… Todos estos síntomas son indicadores de abuso sexual y de que la niña no cuenta con los mecanismos psicológicos necesarios para canalizar el abuso sexual del cual fue víctima…”.

Así mismo, este Tribunal Colegiado constata de la decisión objeto de impugnación, que la jueza a quo, como fundamento para inadmitir la acusación penal, se circunscribió únicamente a señalar que los hechos referidos en la acusación, no tienen sustento en las actas de investigación y que cuando los medios de prueba ofrecidos no probarían los hechos de la acusación; resultando imperioso al no existir en la acusación fundamento serio para el enjuiciamiento del imputado, decretar EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, verificando esta Alzada, que la recurrida efectuó una valoración a priori del contenido del mismo; verificándose en consecuencia esta Instancia revisora una total inmotivaciòn en la decisión impugnada.

Es así como se debe enfatizar en la garantía del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual contiene implícitamente los postulados que se deben aplicar a todas las actuaciones, tanto de índole administrativas como judiciales, y a estos efectos resulta oportuno conceptualizar el mismo, acogiendo para ello la definición dada por la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, así:

“Se denomina debido proceso, a aquel proceso que reúne las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude al artículo 49 de la Constitución de 1999, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas”

En este orden, el debido proceso, es un principio legal y constitucional por el cual el Estado debe respetar todos los derechos legales que posee una persona según la ley. Y desde el punto de vista procesal, es un principio jurídico según el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas, tendientes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso, a permitirle tener oportunidad de ser oído y a hacer valer sus pretensiones legítimas frente al juez.

Vista las anteriores definiciones, debemos concluir que siempre que en un proceso judicial se vulnere alguno de los postulados contenidos en los ocho (8) numerales del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, indefectiblemente se estará desconociendo la tutela judicial efectiva, a que se contrae el artículo 26 de nuestra Carta Magna, no solo basta que se respete el principio de la igualdad entre las partes, asegurándose la estabilidad de las actuaciones procesales, la cosa juzgada y la efectividad de lo decidido, sino, que todo lo anterior lo realice el Juzgado con competencia para hacerlo, bajo las normas de procedimiento establecidas en las leyes.

En pocas palabras, el derecho constitucional al debido proceso se traduce y se concentra en la exigencia de que se respeten todas las garantías procesales establecidas en la ley a los fines de garantizar un proceso justo.

Uno de los derechos que rige el debido proceso y la tutela judicial efectiva lo constituye el principio de seguridad jurídica, y al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 3180 del 15 de diciembre de 2004, con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, asentó lo siguiente:

“…Seguridad Jurídica se refiere a la cualidad del ordenamiento jurídico, que implica certeza de sus normas y consiguientemente la posibilidad de su aplicación. En este sentido en Venezuela existe total seguridad jurídica desde el momento que la normativa vigente es la que se ha publicado, después de cumplir con los diversos pasos para su formación, en los órganos de publicidad oficiales, por lo que surge una ficción de conocimiento para todos los habitantes del país, y aún los del exterior, de cuál es el ordenamiento jurídico vigente, el cual no puede ser derogado sino por otra ley, que a su vez, tiene que cumplir con los requisitos de validez en su formación, y con los de publicidad.

Pero, a juicio de esta Sala, este no es sino un aspecto de la seguridad jurídica, ya que el principio lo que persigue es la existencia de confianza por parte de la población del país en el ordenamiento jurídico y en su aplicación, por lo que el principio abarca el que los derechos adquiridos por las personas no se vulneren arbitrariamente cuando se cambian o modifican las leyes; y porque la interpretación de la ley se hace en forma estable y reiterativa, creando en las personas confianza legítima de cuál es la interpretación de las normas jurídicas a la cual se acogerán. Estos otros dos contenidos generales de la seguridad jurídica (a los cuales como contenido particular se añade el de la cosa juzgada), se encuentran garantizados constitucionalmente así: el primero, por la irretroactividad de la Ley Sustantiva, lo que incluye aspectos de las leyes procesales que generan derechos a las partes dentro del proceso (artículo 24 Constitucional); y el segundo, en la garantía de que la justicia se administrará en forma imparcial, idónea, transparente y responsable (artículo 26 Constitucional), lo que conduce a que la interpretación jurídica que hagan los Tribunales, en especial el Tribunal Supremo de Justicia, sea considerada idónea y responsable y no caprichosa, sujeta a los vaivenes de las diversas causas, lo que de ocurrir conduciría a un caos interpretativo, que afecta la transparencia y la imparcialidad…”.

Ahora bien, debe señalarse que el proceso como conjunto de actos, está sometido a ciertas formalidades. Según éstas, los actos deben realizarse de acuerdo con condiciones de tiempo y lugar, de conformidad con cierto modo y orden. En otras palabras, tenemos que, los actos están sometidos a reglas; unas generales y otras especiales para cada uno en particular, y precisamente esas formas y reglas significan una garantía para la mejor administración de justicia y la aplicación del Derecho, obteniéndose así ciertos valores como la seguridad jurídica y la certeza.

Esta Sala se permite referirse al hecho de que las formas no se establecen caprichosamente, sino por una finalidad trascendente, y a ello obedecen. En otras palabras, las formas son necesarias, en cuanto cumplan un fin y representen una garantía, por eso la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y el Código Orgánico Procesal Penal, no formulan unas normas rígidas, sino idóneas para cumplir su función. Las formalidades en el proceso son impuestas por la ley, porque de ser suprimidas todas las formas, la actividad procesal de las partes para la reclamación de sus derechos, quedaría librada a un acto gracioso de la autoridad, que podría ser arbitrario, creándose así un caos.

Las formalidades deben ser completadas con la legalidad de las formas lo cual es opuesto a la libertad que se le da a los jueces para imponer la forma de los actos procesales, ya que la legalidad de las formas se da porque la ley establece el orden y las formalidades a seguir en el proceso, y precisamente esto impide que las partes y el juez modifiquen, aunque sea bajo acuerdo, formalidades procesales y las reglas que regulan el proceso.

Así las cosas, observa este Tribunal Superior Colegiado, que la violación a las formas esenciales constituye un hecho grave, el conjunto de modalidades y formalidades que conforman el procedimiento fue instituido para conceder la confianza en la población y precisamente la consecuencia del no cumplimiento de las formas es la nulidad de cualquier acto que las viole.

Es así como, toda vez que el representante del Ministerio Público aduce que la recurrida violentó la garantía contenida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se hace necesario que esta superioridad de manera previa verifique vicios que supongan quebrantamiento de principios constitucionales y normas procesales, con ocasión de las actuaciones jurisdiccionales, y, en este sentido reitera el criterio sostenido en decisión Nr. 393-12, de fecha 23 de octubre 2012, asunto CA-1357-12 VCM, en la cual se señaló lo siguiente:

“...En este sentido se aprecia que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conceptúa al Estado venezolano como de Derecho, siendo éste el que se rige por las normas que conforman el ordenamiento jurídico, salvaguardando los bienes superiores a saber: la vida, la libertad, la justicia, la igualdad ante la ley, en la participación de los más diversos grupos sin discriminación alguna, en la dignidad de la persona humana, y en el respeto a los Derechos Humanos; pudiendo afirmarse que el Estado, acapara la función punitiva, la cual no ejerce de manera absoluta sino con sujeción a ciertos límites, entre otros, el del juicio legal, porque el destinatario o la destinataria de la acción penal tiene derecho a un proceso que debe desarrollarse de manera predeterminada, sin que pueda sorprendérsele con un delito y una pena no señalado con anterioridad, ni con un rito desconocido.

Se establece así el proceso para garantizarle a todo ciudadano y ciudadana y a la sociedad, una recta impartición de justicia, por parte de sus operadores y operadoras bajo lineamientos dictados desde la Constitución Política, quienes han de cumplir con acatamientos de unas formas que respeten los derechos fundamentales y las demás garantías; para ello se cuenta con el debido proceso, que en sentido abstracto, se entiende como la posibilidad que tienen las partes de hacer uso del conjunto de facultades y garantías que el ordenamiento jurídico otorga, en pro de hacer valer sus derechos sustanciales dentro de un procedimiento judicial o administrativo, cuyos alcances están determinados por atribuciones y mecanismos establecidos en función de los derechos, intereses y valores que están en juego en el procedimiento, de acuerdo a ciertos criterios de razonabilidad y proporcionalidad, por lo que el debido proceso tiene una doble dimensión: La formal y material.
El debido proceso formal, consiste en que nadie puede ser juzgado sino de conformidad con la ritualidad previamente establecida para que se cumpla el axioma de que no es posible condenar a una persona, sin antes ser oída por sus jueces naturales y vencido con la plenitud de las formalidades legales, es decir, la existencia previa de los procedimientos investigativos y de juzgamiento a los que debe ser sometido el imputado y mediante la cual se fijan las competencias, las formas y maneras que han de presidir la realización de toda actuación penal, indicando esto que el debido proceso es la sumatoria de actos preclusivos y coordinados, cumplidos por el funcionario o funcionaria competente, en la oportunidad y lugar determinado, con las formalidades legales, conjugándose así en el mismo, conceptos como los de legalidad y del juez o jueza natural, limitados en el tiempo, espacio y modo.
El debido proceso material, es el adelantamiento de las etapas del proceso y el cumplimiento de las distintas actuaciones judiciales, con sujeción a las garantías constitucionales y legales como límite a la función punitiva del Estado, no refiriéndose al trámite formal, sino a la manera como se ha de sustanciar cada acto, por ende, hay debido proceso desde el punto de vista material, si se respetan los fines superiores, como: la libertad, la justicia, la dignidad humana, la igualdad y la seguridad jurídica; los derechos fundamentales, como la legalidad, la controversia, la defensa, la celeridad, la publicidad, la inmediación, la prohibición de reformas in peius y del doble proceso por el mismo hecho, entre otros.

Al efecto, debe distinguirse el proceso del procedimiento, entendiéndose al primero como el conjunto de directrices que intervienen organizadamente con el objeto de realizar la función jurisdiccional (la cual es la resolución del conflicto planteado), siendo el instrumento para cumplir ciertos objetivos del Estado; imponer a los particulares una conducta jurídica adecuada al derecho, brindar una tutela judicial efectiva y establece el orden de los actos, mientras que el segundo es el método de ejecución y regulación de un acto que se desarrolla en el tiempo, es la regla por la cual se producen modificaciones en una realidad para obtener un determinado resultado, siendo la medida del proceso; avalando a su vez el equilibrio de potestades, sujeciones, derechos, deberes, expectativas y cargas de los diversos sujetos procesales.

El proceso como conjunto de conductas, está constituido por actos, que son una clase de hechos que dependen de la voluntad humana, considerados algunos como jurídicos que afectan al proceso y su procesabilidad; estos son los llamados actos procesales, realizados por la víctima, el Ministerio Público, el imputado, la Defensa y el órgano jurisdiccional, pudiéndose diferenciar los relativos a la constitución del proceso: Denuncia y querella; referentes a su modificación o desarrollo: Acusación, impugnación, archivo y los que terminan o extinguen el proceso: Solicitud de sobreseimiento o desestimación y la oposición de excepciones; por lo que su clasificación depende de quien provenga, y con arreglo a la función que cumplen en el proceso.

De estas categorías interesan los actos jurídicos relacionados con la modificación o desarrollo del proceso, específicamente la acusación, la cual es uno de los actos que finalizan la llamada fase investigativa dando inicio a la intermedia concretando el ejercicio de la acción por parte del Estado, representado por el Ministerio Público; en otros términos, transforma el proceso de una etapa a otra.
En este orden de ideas, se considera que la violación del debido proceso, trae como consecuencia la nulidad del acto trasgresor, sobre la base del contenido del artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al indicar que todo “(…) acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo…”

Por lo tanto, los actos procesales deben en todo momento respetar las garantías, es decir, aquellos derechos consagrados a fin de la defensa de la dignidad humana, lo cual también es señalado en el proceso penal, específicamente en el artículo 175 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

Es así como, la nulidad nace como un mecanismo de defensa del proceso y de los actos que lo integran, más no de los sujetos procesales; se protege la validez y eficacia de un proceso o de un acto procesal. En determinadas circunstancias un acto procesal, o el proceso mismo nacen a la vida jurídica, pero carecen de eficacia o capacidad para producir los efectos que les son inherentes, es decir, vienen al entorno del proceso válidamente, pero son carentes de aptitud vinculante, lo que significa que sobre ellos no se puede erigir, ni la siguiente fase procedimental, ni mucho menos la sentencia; he allí entonces la necesidad legal de que exista la institución llamada nulidad.

Es pertinente diferenciar entre acto procesal viciado de nulidad y proceso viciado de nulidad, y ello tiene trascendencia en la medida que un acto con vicios puede eventualmente generar la pérdida de su efecto jurídico y sin embargo dejar válido el proceso, lo que no ocurre en el proceso viciado de nulidad, que afecta a su universo; presumiéndose iuris tantum, que todos los actos procesales deberían ser saneables, estableciendo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia 1115 de fecha 6 de junio de 2004, que el sistema de las nulidades se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 174 de la ley procesal penal, por lo que ningún acto que contravenga la Constitución, los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República y las leyes, podrá servir de fundamento de una decisión judicial, salvo que el defecto pueda ser subsanado o convalidado; de forma que, si bien el legislador procesal penal no acoge expresamente la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, lo hace de modo implícito al diferenciar entre las nulidades no convalidables de aquellas saneables; por ende, al no ser saneable el acto, se establece la nulidad absoluta, prevista en el artículo 179 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la cual se hace valer ex officio y de pleno efecto, siendo conminatorias, teniendo los jueces y las juezas la potestad de rechazarlas o admitirlas. (Decisión de esta Sala Nro. 171-13, causa CA-1441-13 VCM del 23 de mayo de 2013).

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 2907 del 7 de octubre de 2005, dispuso el carácter taxativo de la enumeración de las situaciones que conlleva a la nulidad absoluta, disponiendo que “…siendo las únicas declarables de oficio, y el carácter restrictivo de la interpretación de las normas que la regulan; resultando amplio los derechos o garantías constitucionales y legales cuya violación es susceptible de nulidad de oficio, y como lo reconoce el artículo 22 de la Constitución, el listado en cuestión no está totalmente enunciado en el texto de la misma y correspondiéndole al juez o jueza determinar si el derecho que resulta lesionado es de aquéllos que, por inherentes a la persona humana, deben ser considerados con rango constitucional y, por consiguiente, tutelables mediante la nulidad absoluta....”.

En este orden, se hizo necesario para la Alzada, hacer una revisión de la decisión impugnada así como de los elementos de convicción indicados por las recurrentes a fin de verificar si el pronunciamiento fue emitido ceñido al debido proceso y a la tutela judicial efectiva y de esta manera constatar la existencia o no del vicio aludido por el quejoso, constatando que el Ministerio Público interpuso acto conclusivo de acusación en contra del ciudadano Marcos Antonio Planas Guillen, acusación ésta en la cual las impugnantes discriminan una serie de elementos de convicción que forman parte de los medios de pruebas ofertados, y con los cuales pretende demostrar la ocurrencia del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO SIN PENETRACION EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 encabezamiento de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, en perjuicio de la niña H.Y.F.M., así como la participación del imputado en la comisión de los mismos.

En este orden, se verifica que el Tribunal procedió a establecer que el acto conclusivo de acusación no cumple con los extremos exigidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando que los hechos referidos en la acusación, no tienen sustento en las actas de investigación y que cuando los medios de prueba ofrecidos no probarían los hechos de la acusación; resulta imperioso al no existir en la acusación fundamento serio para el enjuiciamiento del imputado, decretar EL SOBRESEIMIENTO DE la CAUSA, sin embargo nada señaló en relación a las deposiciones de las testigas referenciales, de lo manifestado por la propia víctima y del contenido del informe psicosocial efectuado a la infante de 5 años de edad, además de la conclusión a la que arribó el experto forense.

En el caso concreto tal y como se estableció supra en relación a la institución de las nulidades, este Tribunal Colegiado, efectuó una revisión a la determinación dictada por la recurrida, observando que efectivamente el A quo celebró la audiencia preliminar, acto siguiente a la interposición del acto conclusivo de acusación por el Ministerio Público; sin embargo, del contenido de la decisión que cursa en las actuaciones se verifica que la misma carece de total motivación, toda vez que si bien, la Juzgadora de Instancia inicia su determinación efectuando un análisis de los hechos, al señalar que los hechos referidos en la acusación, no tienen sustento en las actas de investigación y que cuando los medios de prueba ofrecidos no probarían los hechos de la acusación; resulta imperioso al no existir en la acusación fundamento serio para el enjuiciamiento del imputado, decretar EL SOBRESEIMIENTO DE la CAUSA, sin explicar por què motivó arribó a dicha conclusión, toda vez que no efectuó ni siquiera grosso modo un análisis de los elementos de convicción.

Verificando esta alzada que no existe ilación u orden dentro de la motivación para llegar a la conclusión arribada por la recurrida de inadmitir el acto conclusivo de acusación y proceder a decretar el Sobreseimiento de la Causa Penal seguida al ciudadano Marcos Antonio Planas Guillen. Así las cosas, en cuanto al deber de motivar, los criterios establecidos por la Sala Constitucional y la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal, señalan que el Tribunal debe realizar un adecuado análisis de cada una de las solicitudes efectuadas por las partes, cumpliendo cabalmente con la garantía del Debido Proceso y el derecho a la Tutela Judicial Efectiva; debiendo dichas decisiones ser claras, precisas y congruentes con las solicitudes de las partes, tomando en consideración los argumentos empleados en la respectiva pretensión, con la finalidad de dar una respuesta lógica acerca de las razones por los que se aceptan o se rechazan las peticiones impetradas por los justiciables.

Al respecto, la Sala Constitucional, mediante sentencia Nro. 1893, del 12 de agosto de 2002, indicó, que: “... en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (vid. Sentencia del 16 de octubre de 2001, caso: Luisa Elena Belisario de Osorio).

Igualmente, esta Sala ha señalado que el artículo 49 de la Carta Magna no dice expresamente, pero forma parte de su esencia, que todo fallo debe ser motivado, para que las partes conozcan los fundamentos en que fueron resueltas sus pretensiones, ya sea la petición de condena o absolución en el proceso penal, o bien la declaratoria con lugar o sin lugar de la demanda en los distintos procesos, en el que se incluye el procedimiento de amparo. Por tanto, sólo así puede calificarse el error judicial a que se refiere el numeral 8 del citado artículo 49, o puede tener lugar el acto de juzgamiento, el cual corresponde a los Jueces, según el numeral 4 del mismo artículo, o puede determinarse si a la persona se le sanciona por actos u omisiones, como lo establece el numeral 6, por lo que todo acto de juzgamiento debe contener una motivación, que es la que caracteriza el juzgar. Además, ‘[e]s la falta de motivación de la sentencia, en criterio de esta Sala, un vicio que afecta el orden público, ya que todo el sistema de responsabilidad civil de los jueces no podría aplicarse y la cosa juzgada no se conocería como se obtuvo, y principios rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social’ (vid. sentencia del 24 de marzo de 2000, caso: José Gustavo Di Mase Urbaneja y otro).

Es por ello, que surge una exigencia para que los jueces expongan o expliquen con suficiente claridad, las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, y que no pueden ser obviadas en ningún caso, por cuanto constituyen para las partes garantía de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal, la cual en el proceso penal debe acercarse a la ‘verdad de los hechos’, como lo dispone el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esa obligación del Juez de tomar en cuenta todo lo alegado y probado en autos y de analizar el contenido de los alegatos de las partes así como de las pruebas, para explicar, en consecuencia, las razones por las cuales las aprecia o desestima, se materializa a través de una sentencia, o bien de un auto, y así el Estado Venezolano cumple con su labor de impartir justicia, en la resolución de conflictos jurídicos.

Así las cosas, esa exigencia del Juez de motivar la sentencia, que está plasmada igualmente en los distintos sistemas procesales venezolanos, no es una garantía para una sola de las partes, sino que le corresponde a todas las partes involucradas en el proceso, correspondiéndole entonces tanto al imputado, a la víctima y al Ministerio Público, que tiene la misma posición, delineada por la objetividad en los términos planteados en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, de sujeto agente y no exactamente de tercero de buena fe, en razón de que ejercita la acción penal en interés del Estado.

Razón por la cual, el imputado tiene derecho de conocer los motivos por los cuales fue absuelto o condenado, al igual que la víctima y el Ministerio Público…”.
Por su parte, la Sala de Casación Penal, en sentencia Nro. 46, del 11 de febrero de 2003, dispuso que: “… la motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes del proceso, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de tutela judicial efectiva…”.

El artículo 157 del Código Adjetivo, prevé: “…Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundado, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”.

De las transcripciones anteriores, es oportuno destacar que constituye una obligación del tribunal de instancia plasmar en el fallo un razonamiento lógico que guarde relación con el contenido de las solicitudes, y de igual forma, es un deber para esta Alzada constatar si esa motivación se ha cumplido y en qué términos.
Por tales razones, el Tribunal debe cumplir con la fundamentación debida, y en caso contrario indefectiblemente quebrantaría el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva que deben acompañar a todas las decisiones judiciales en el sentido de que sean debidamente motivadas y por ende congruentes con relación al caso concreto; siendo deber ineludible de todo órgano jurisdiccional analizar conforme a derecho todas las peticiones que les corresponda resolver en los distintos asuntos sometidos a su conocimiento.

Una vez sentado lo anterior, esta Sala observa que si bien hubo pronunciamiento por parte del A quo, su conclusión no explicó de manera razonada y motivada que conllevó a emitir tal pronunciamiento, considerando la Sala que el Tribunal de instancia violentó el debido proceso y la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 49 numeral 1 y 26 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y efectuó una errónea interpretación de las sentencias Nro. 1303 del 20-07-2005 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y 121 del 18-04-2012 de la Sala de Casación Penal, y si bien, la jurisprudencia, prevé el control formal y material de la acusación, este control debe efectuarse de manera motivado y analizado y con relación al análisis de los requisitos de fondo, estos deben efectuarse por separado y engranados entre si, y no de forma genérica, obviando unos de otros.

En este orden, toda vez que el juez de la recurrida, no cumplió con el deber de emitir la decisión clara, precisa y motivada, conforme lo previsto en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto a establecer las razones y sustento en los cuales basó su determinación, lo que indefectiblemente conlleva a declarar con lugar la apelación interpuesta por las profesionales del derecho CLAUDIA MORCELLE RAMOS y YURIMAR ALVARADO BORGES, en su carácter de Fiscal Provisoria y Auxiliar Centésima Décima Quinta (115º) del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, y, en consecuencia este Tribunal Colegiado, actuando bajo el mandato del segundo aparte del artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal procede a anular la decisión dictada por el Juzgado Tercero en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, y, en su lugar ordena que un Juez o Jueza distinto al Juzgado cuya decisión es anulada conozca y se pronuncie de manera motivada en relación a la admisión o no del acto conclusivo de acusación, con prescindencia del vicio señalado en el presente dispositivo. Y así se declara.

Por consiguiente, esta Sala de la Corte de Apelaciones declara con lugar la apelación interpuesta por las profesionales del derecho CLAUDIA MORCELLE RAMOS y YURIMAR ALVARADO BORGES, en su carácter de Fiscal Provisoria y Auxiliar Centésima Décima Quinta (115º) del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, y en consecuencia ANULA la audiencia preliminar celebrada por el Juzgado Tercero en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 174, 175, 180 y 157 del Código Orgánico Procesal Penal, y se ordena que un Juez o Jueza distinto al que celebró la audiencia anulada se pronuncie de manera motivada sobre la admisión o no del acto conclusivo de acusación.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos esta Corte de Apelaciones con Competencia en Materia de delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Capital, impartiendo justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara con lugar la apelación interpuesta por las profesionales del derecho CLAUDIA MORCELLE RAMOS y YURIMAR ALVARADO BORGES, en su carácter de Fiscal Provisoria y Auxiliar Centésima Décima Quinta (115º) del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en fecha 27-09-2017, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Área Metropolitana de Caracas.

SEGUNDO: ANULA la audiencia preliminar celebrada por el Juzgado Tercero en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175, 180 y 157 del Código Orgánico Procesal Penal, y se ordena que un Juez o Jueza distinto al que celebró la audiencia anulada se pronuncie de manera motivada sobre la admisión o no del acto conclusivo de acusación, con prescindencia del vicio señalado en la presente decisión, en la causa alfanumérica AP01-S-2014-0013741, nomenclatura del referido Juzgado.

Publíquese, Regístrese y déjese copia de la presente decisión y remítase a la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos, a fin de que sea distribuido a un Juzgado distinto al Tribunal Tercero en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones con Competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Capital, en Caracas a los 04 días del mes de junio de 2018.



EL JUEZ y LAS JUEZAS INTEGRANTES


FELIX ALEXIS CAMARGO LOPEZ
PRESIDENTE.



CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA OTILIA D. CAUFMAN
JUEZA PONENTA


LA SECRETARIA,


NORYS MARTINEZ M.


En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto anterior.

LA SECRETARIA,


NORYS MARTINEZ M.


ASUNTO: AP01-S-2014-013741
ASUNTO: AP01-R-2017-000203
ASUNTO: CA-3482-17 VCM.