Caracas, 20 de junio de 2018
208º y 159º
PONENTE: FELIX ALEXIS CAMARGO LOPEZ.
EXPEDIENTE. Nro. CA-3486-17 VCM
ASUNTO Nro. AP01-R-2017-000247
DECISION Nº: 155-18
Corresponde a esta Corte de Apelaciones, conocer el presente recurso de apelación, interpuesto el 28 de noviembre de 2017, por el ciudadano ERNESTO FIDEL GALBAN abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 125.548, en su carácter de apoderado judicial de la víctima SANDRA KATIUSKA CAÑONES ARRIETA, titular de la cédula de identidad Nº V- 13.066.913, contra la decisión dictada el 7 de noviembre de 2017, por el Juzgado Sexto de Itinerante en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, a través de la cual se decretó el sobreseimiento de la causa signada con el Nº AP01-S-2017-006777, a favor del imputado RICHARD JOSÉ GAMERO BASTIDAS, titular de la cédula de identidad Nº V- 9.482.348.
El Juzgado a quo, en virtud de la apelación interpuesta, remitió el cuaderno de incidencia a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial, a fin de ser distribuido a esta Corte, siendo recibido el 20 de diciembre de 2017, designándose ponente al Juez Integrante-Presidente FELIX ALEXIS CAMARGO LOPEZ.
El 23 de enero de 2018, esta Alzada dictó decisión Nº 019-18, mediante la cual admitió el presente recurso de apelación.
En tal sentido, el deber de esta Sala Colegiada es entrar a conocer el fondo del asunto, en atención a los principios consagrados en los artículos 19, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, pasa a analizar cuanto sigue:
I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El 7 de noviembre de 2017, el Juzgado Sexto (6º) de Itinerante en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de violencia contra la Mujer del Área imputado RICHARD JOSÉ GAMERO BASTIDAS, en la cual consta lo siguiente:
“…III
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO EN QUE SE FUNDA LA DECISIÓN, CON INDICACIÓN DE LAS DISPOSICIONES LEGALES APLICADAS
Quien aquí decide observa que del escrito de solicitud de sobreseimiento presentado por la Vindicta Pública, se desprende que el mismo se basa en el numeral 1º del artículo 300 del Código Orgánico Procesal, el cual es del tenor siguiente: …”El hecho objeto del proceso no se realizo o no puede atribuírsele al imputado o imitada…” (…)
De lo anterior se evidencia que el sobreseimiento es una resolución judicial que le da fin al proceso penal en el que se encontraba sometido una persona, quien lógicamente no se enfrentará al juicio oral y público, puesto que el mismo, tal y como lo explica claramente el artículo 301, produce los efectos análogos de una sentencia absolutoria, por lo que se dice que el sobreseimiento es una forma anticipada de terminación del proceso, el cual procede en los casos expresamente señalados en el artículo 300 de la norma adjetiva penal.
Igualmente resulta necesario a los efectos de emitir pronunciamiento conforme lo establecido en el numeral 1º del artículo 300 del Código Orgánico Procesal, que el órgano instructor, es decir, la Vindicta Pública, consideró que no hay bases jurídicas para presentar un acto conclusivo distinto al sobreseimiento solicitado, toda vez que del resultado de la investigación no se pudo demostrar que efectivamente hay sucedido un ilícito penal, como lo es el delito de abuso sexual en contra de la menor S.V.G. (reomite su identidad conforme a lo previsto en artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), siendo este el motivo por el cual se dio inicio a la investigación seguida en contra del ciudadano RICHARD JOSÉ GAMERO BASTIDAS.
Así las cosas, este Juzgado Sexto Itinerante, observa que del resultado del dictamen pericial practicado a la menor S.V.G. (reomite su identidad conforme a lo previsto en artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), suscrito por el DR. JOSE GABRIEL CAMEJO, Médico Forense, se evidencia:
“…-Sin lesiones
-Examen vaginal: genitales externos de aspecto y configuración normalacorde a su edad; membrana himenial anular de bordes lisos integro, indemne sin traumatismo.
-Examen ano-rectal: pliegues anales conservados, esfínteres tónico sin signos de traumatismo.
CONCLUSIÓN
3) No hay desfloración
4) Sin traumatismo genital ni ano-rectal
ESTADO GENERAL: BUENO…” (Negrillas de este Juzgado)”
En consecuencia al evidenciarse que el hecho objeto de la presente investigación no se consumó, es decir nunca llegó a cometerse, toda vez que el ciudadano RICHARD JOSÉ GAMERO BASTIDAS, no realizó ninguna conducta de carácter ilícita que lo implique en el hecho denunciado por la ciudadana SANDRA KATIUSKA CAÑONES ARRIETA, quien es progenitora de la menor S.V.G. (reomite su identidad conforme a lo previsto en artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), y al no existir bases suficientes para solicitar su enjuiciamiento, siendo imposible probar que efectivamente en primer lugar haya existido un ilícito penal y menos aún que el autor sea el ciudadano RICHARD JOSÉ GAMERO BASTIDAS, es por lo que quien aquí decide considera que lo ajustado a derecho es declarar CON LUGAR la solicitud interpuesta por la ABG. ROCELY MARÍA ROJAS GONZÁLEZ Fiscal Auxiliar (E) (104) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en lo Penal Ordinario, Víctimas Niños, Niñas y Adolescentes, y en consecuencia se decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA conforme a lo previsto en el artículo 300 ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual forma cesa cualquier Medida Cautelar o Medida de Protección y de Seguridad que se haya dictado durante el proceso tal como lo establece el artículo 301 ejusdem. (…) ”
II
FUNDAMENTOS DEL RECURSO
El abogado ERNESTO FIDEL GALBAN, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 125.548, en su carácter de apoderado judicial de la víctima SANDRA KATIUSKA CAÑONES ARRIETA, titular de la cédula de identidad Nº V- 13.066.913, en su escrito de apelación inserto entre los folios 56-63., del expediente, alegó lo siguiente:
“… ANTECEDENTES
El día 04 de abril del 2.017, mi representada interpone denuncia ante la sub Delegación del CICPC, ubicada en El Paraíso, por la presunta comisión de actos lascivos en contra de su hija menor (se omite su identidad conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, niña y Adolescente); a pesar que en dicha denuncia en la serie de preguntas que le realizan a mi representada, en el caso concreto la quinta y sexta pregunta las respuestas dadas por mi representada indican que su hija fue violada por su progenitora y la penetró por la vagina; resulta contradictorio que al momento que le realizan los exámenes forenses, no existe evidencia de abuso sexual, pudiera inferirse que dicha entrevista fue manipulada por parte de los funcionarios que la realizaron, sin embargo en un formato llamado REPORTE DE SISTEMA, del CICPC, se hace un resumen de la denuncia donde se deja reseñado los hechos ocurridos (…) en esta declaración mi representada no refiere que hubo penetración , entonces resulta contradictorio que en las preguntas antes señaladas las respuestas hayan sido afirmativas.
El día 06 de abril de 2.017 mí representada lleva a su hija al Hospital de Niños “J.M De Los Ríos”, dejándola hospitalizada por seis (06) días para realizarle tratamiento médico ya que se evidencia clítoris aumentado e tamaño.
El día 10 de abril de 2.017, mi representada le realiza exámenes de laboratorio a su hija para verificar que exista algún tipo de infección urinaria que tenga como consecuencia irritación e inflamación; los resultados de estos exámenes descartan esta patología.
El día 10 de abril de 2.017, mi representada acude a la Dirección del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para formalizar denuncia contra el ciudadano, RICHARD JOSE GAMERO BASTIDAS, titular de la cédula de identidad V-9.482.348, padre de la niña hija (se omite su identidad conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, niña y Adolescente), por actos lascivos; y solicitar Medidas de Protección a favor de la niña (se omite su identidad conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, niña y Adolescente); decidiendo el Consejo de Protección EL NO ACERCAMIENTO ALO DOMICILIO O EN CUALQUIER OTRO SITIO QUE SE ENCUENTRE LA NIÑA (se omite su identidad conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, niña y Adolescente), HASTA QUE LA FISCALÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO REALICEN LAS INVESTIGACIONES PERTINENTES AL CASO.
El 15 de septiembre de 2.017, la Fiscalía Centésima Primera del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Penal Ordinario Víctimas, Niños Niñas y Adolescentes, solicita al juez del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el SOBRESEIMIENTO, fundamentándolo en el artículo 300, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que considera que el resultado de la investigación desarrollada bajo la dirección del Ministerio Público, (…) el hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado o imputada. Considerando para realizar dicha solicitud, únicamente, un informe pericial de fecha 30 de mayo de 2.017 que concluye lo siguiente:
1. ESTADO GENERAL: BUENO
2. NO HAY DESFLORACIÓN.
3. SIN TRAUMATISMO GENITALO ANO-RECTAL.
Luego de esto, el Juzgado Sexto en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, solicitado por la fiscalía antes mencionada, dando como efecto la suspensión de las Medidas de Protección a favor de la niña se omite su identidad conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, niña y Adolescente).
ANALISIS DE LAS PRUEBAS
1. El Ministerio Público no valoró, ni apreció, el resumen de egreso emitido por el Hospital de Niños “J.M De los Ríos”.
2. El Ministerio Público no valoró, ni apreció, los exámenes de laboratorio realizados a la niña (se omite su identidad conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, niña y Adolescente).
3. El Ministerio Público no valoró, ni apreció, el REPORTE DE SISTEMA del CICPC.
(…) El legislador precisa y caracteriza que abarca el abuso sexual y para que este delito se materialice no implica necesariamente penetración. En la causa objeto de esta pretensión el Ministerio Público omite el REPORTE DE SISTEMA, del CICPC, Sub Delegación del Paraíso donde mi representada expresa a viva voz la ocurrencia de los hechos con su hija (se omite su identidad conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, niña y Adolescente) …omissis…
Es criterio de esta representación que la solicitud de sobreseimiento realizada por el Ministerio Público, no cumplió con los deberes y atribuciones que se citan del artículo señalado; motivado a que dicha representación fiscal obvió informes médicos de interés para el esclarecimiento de los hechos denunciados; no ordenó que se le realizaran exámenes psicológicos al ciudadano RICHARD JOSE GAMERO BASTIDAS, titular de la cédula de identidad V-9.482.348, padre de la niña (se omite su identidad conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, niña y Adolescente), para determinar si posee alguna conducta que atente contra la integridad de su hija.
V. PETITORIO.
Por todas las razones antes expuestas invocando los principios cónsonos de justicia, equidad, idoneidad y probidad acudo muy respetuosamente ante su digno tribunal y ejerzo el recurso de apelación sobre la mencionada decisión de fecha 07 de noviembre de 2.017, dictada por el Juzgado Sexto en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, donde DRETA el SOBRESEIMIENTO de la causa, y la suspensión de las Medidas de Protección a favor de la niña (se omite su identidad conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, niña y Adolescente). Respetuosamente solicito que se DECLARE CON LUGAR la presente apelación se REVOQUE la decisión recurrida y se mantengan las medidas de protección a favor de la niña (se omite su identidad conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, niña y Adolescente), ordene que el ciudadano RICHARD JOSE GAMERO BASTIDAS, suficientemente identificado en autos, se le realicen exámenes psicológicos para descartar alguna conducta lesiva que puedan afectar a su hija
ANEXOS
DOCUMENTALES
1. Copia fotostática de REPORTE DE SISTEMA, del CICPC Sub Delegación El Paraíso, de fecha 04 de abril de 2.017.
2. 2. Copia fotostática del RESUMEN DE EGRESO, emitido por el Hospital “J.M De los Ríos”, de fecha 06 de abril de 2.017.
3. Copia fotostática de resultados de resultados exámenes de laboratorio realizados a la niña (se omite su identidad conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, niña y Adolescente), emitidos por el Laboratorio Clínico Razetti, de fecha 10 de abril de 2.017.
4. Copia fotostática de denuncia contra el ciudadano, RICHARD JOSE GAMERO BASTIDAS, titular de la cédula de identidad V-9.482.348, realizada por mi representada ante la Dirección del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de fecha 10 de abril de 2.017. (…)”
III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO
Corre inserto entre los folios 81 al 84 del presente expediente, escrito de contestación consignado por el abogado JOSE MIGUEL QUINTERO RODRÍGUEZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino Centésimo Primero (101º) en Colaboración con la Fiscalía Centésima Cuarta (104º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, adscrita a la Dirección de Protección Integral de la Familia del Ministerio Público con Competencia en Materia de Protección del Niño y Adolescente, y es del siguiente tenor:
“II
CAPITULO SEGUNDO
DE LOS ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PÚBLICO
(…) esta Representación Fiscal fundamenta su solicitud esgrimiendo que el hecho objeto del proceso no se realizó, en virtud de que la ciudadana denunciante manifestó que el ciudadano RICHARD JOSE GAMERO BASTIDAS, padre de la niña S.V.G. de un año y seis meses de edad, había abusado sexualmente de su hija, en virtud de que la niña se había quedado a dormir con su padre, el ciudadano ut supra identificado y posteriormente tenía la vagina irritada.
En consecuencia, producto de las diligencias de investigación que ejerció este Despacho Fiscal con el motivo de llegar a la verdad, el cual es el fin del proceso, solicito inmediatamente examen médico legal vagino-rectal a la niña S.V.G., en aras de determinar la responsabilidad del investigado en los hechos que se le señala.
Es el caso, que, este Despacho Fiscal al momento de recabar las resultas del examen médico legal vagino-rectal practicado a la niña S.V.G. dio resultado negativo, toda vez que del informe pericial de fecha 30 de mayo de 2017 se desprende que la niña no contaba con ningún tipo de lesión en el área genital, dando como resultado que no existe desfloración ni traumatismo genital ni ano rectal, elemento fundamental que a criterio de esta Representación es imprescindible en virtud de que se trataba de un presunto abuso sexual con penetración dicho por el propio verbatum de la ciudadana denunciante.
Es por esto, que esta Representación Fiscal siendo parte de buena fe en el proceso penal, solicito el sobreseimiento de la causa signada con el Nº MP-162905-2017, en virtud de que los hechos denunciados no se realizaron y por ende no hay elemento de convicción que acredite la responsabilidad del denunciado en los hechos que se le señala. (…)
III
SOLICITUD FISCAL
En base a los razonamientos de hecho y de Derecho antes expuestos solicito respetuosamente a la Sala de la Corte de Apelaciones, que ha de conocer de este asunto DECLARE SIN LUGAR, la apelación interpuesta por la defensa de la ciudadana SANDRA KATIUSKA CAÑONES ARRIETA, titular de la cédula de identidad Nº V-13.066.913, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Sexto (6º) Itinerante en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 07 de noviembre de 2017 y en consecuencia sea CONFIRMADA TOTALMENTE dicha decisión en lo relativo a la Declaratoria del SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, toda vez que es lo ajustado a derecho, en garantía al debido proceso y la tutela judicial efectiva, garantizando la buena marcha de la administración de justicia, así como el principio de objetividad y buena fe del cual está obligado el Ministerio Público. (… omissis…)”.
Por su parte, el abogado MAIKEL RAFAEL ERAZO BOLÍVAR, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el número de matrícula 194.332, actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano RICHARD JOSE GAMERO BASTIDAS, consignó escrito de contestación del recurso de apelación en fecha 14 de diciembre de 2017, del cual se desprende lo siguiente:
“DE LA CONSTESTACIÓN DEL RECURSO
(…) En el caso aquí presentado, no existe evidencia alguna que mi asistido, haya realizado acto sexual alguno (ni con penetración) con su menor hija, como fue expuesto en la denuncia realizada ante la Sub Delegación El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C), la cual se evidencia firmada a puño y letra por la ciudadana SANDRA KATIUSKA CAÑONES ARRIETA, en el cual responde a la quinta pregunta del funcionario instructor de manera afirmativa sin fundamento alguno, de la siguiente manera: “SI ÉL LA VIOLÓ”, realizando una afirmación tan grave sin tener ningún tipo de elemento que pueda avalar lo denunciado, y peor aún aseverando en la sexta pregunta, lo siguiente: “QUE LA NIÑA, FUE PENETRADA POR LA VAGINA”.. Evidenciando ésta Defensa que no se han traído a los autos elementos de convicción suficientes para subsumir la presunta conducta desplegada por mí asistido en este tipo penal, considerando este Juez coincidir con el Ministerio Público, en cuanto a la no existencia de elementos de convicción que acrediten la participación de mi defendido.
(…omissis…)
Al respecto, debe mencionar la Defensa que mi representado no cometió delito alguno tal cual como quedó establecido en el desarrollo de la investigación relacionada con el asunto precitado, razón por la cual considera esta defensa técnica que la acción recursiva ejercida por la representación de la víctima resulta contraria al estado de inocencia de mi defendido por cuanto en la etapa de la investigación penal realizada por el Ministerio Público no logró determinar de un modo individualizado con los elementos recabados en la investigación la participación de mi defendido en los hechos previamente señalados.
En virtud de lo antes expuesto, esta defensa considera que la decisión dictada por el Tribunal de la causa se encuentra ajustada a derecho por cuanto fue imposible probar que haya existido un hecho punible y menos aún que el autor del mismo haya sido mi asistido.
PETITORIO
Por todos los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente al Tribunal Colegiado, que haya de conocer del presente recurso. LO DECLAREN SIN LUGAR Y CONFIRMEN la decisión dictada por el ciudadano Juez Sexto (6º) Itinerante en funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de éste Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 07 de noviembre de 2017, mediante la cual decretó a favor del ciudadano RICHARD JOSE GAMERO BASTIDAS, el Sobreseimiento de la Causa basado en el supuesto establecido en el numeral 1 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, por no encontrarse acreditada la comisión de un hecho punible ni poder atribuírsele a mi defendido. Asimismo solicito, acuerde oficiar a la Fiscalía Superior del Área Metropolitana de Caracas, a los fines que sea iniciada una investigación por la denunciada infundada, la cual quedó desvirtuada con la decisión que acordó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, dado que la misma configura la existencia de un hecho contrario a nuestra norma sustantiva. (…)
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Observa esta Corte de Apelaciones, que el recurrente solicita la nulidad de la decisión impugnada, indicando textualmente lo siguiente:
“…Recurro de la Decisión de fecha 07 de noviembre de 2.017 proferida por el Juzgado Sexto en Funciones de Control, Audiencia y Medias Con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ya que dicho auto se fundamenta en la solicitud realizada por la Fiscalía Centésima Primera del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Penal Ordinario Víctimas, Niños, Niñas y Adolescentes; y existe una incorrecta apreciación de los hechos que motivaron al Tribunal decretar el SOBRESEIMIENTO, de la causa, el Ministerio Público no realizó una averiguación a fondo para así lograr esclarecer los hechos ocurridos. No valoró las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la ocurrencia de los hechos, ya que su solicitud versa que el hecho no puede atribuírsele al padre de la niña…. (omissis) ….el Tribunal decreta el Sobreseimiento sin realizar Audiencia alguna para escuchar a las partes; mi representada ni tuvo información de ningún tipo; sólo recibió la llamada del Juzgado Sexto en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer Del Circuito Judicial del Área Metropolitana De Caracas donde se le notifica que la AUDIENCIA DE SOBRESEIMIENTO había sido diferida…”
De lo anterior se desprende que la denuncia sobre la presunta apreciación incorrecta de los hechos que motivaron la decisión recurrida en su motiva, está dirigida a oponer la presunta inactividad del Ministerio Público, según la cual el recurrente sostiene que “…no valoró, ni apreció, el resumen de egreso emitido por el Hospital de Niños “J. M. De los Ríos (…) los exámenes de laboratorio realizados a la niña (…) no valoró, ni apreció el REPORTE DE SISTEMA del CICPC. …”.
En este orden de ideas, es necesario acotar, lo señalado por la Jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal de la República, sobre la inactividad del Ministerio Público; con este tema la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia vinculante número 1891, de fecha quince (15) de diciembre de 2011, con ponencia de la Dra. Gladys Maria Gutiérrez Alvarado, señaló lo siguiente:
“…..Es importante señalar que el acto conclusivo -acusación, sobreseimiento o archivo fiscal- debe ser precedido de una investigación. En consecuencia, es evidente que esta inactividad del Ministerio Público -tal y como fue declarado por la Corte de Apelaciones- violentó los derechos de la víctima dentro del proceso. En tal sentido, esta Sala ha señalado, en reiteradas oportunidades, que las Cortes de Apelaciones pueden decretar de oficio la nulidad absoluta de un acto procesal cuando exista algún vicio que lo permita, los cuales son taxativos según lo establecido en las sentencias N.ros 2541/02 y 3242/02 (casos: Eduardo Semtei Alvarado y Gustavo Adolfo Gómez López), respectivamente. Pero la nulidad absoluta no debe ser decretada solamente cuando se evidencie la violación de un derecho constitucional del imputado, sino también cuando exista inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en la Constitución y las leyes, en donde se incluye, evidentemente, los derechos constitucionales de las víctimas. …”
Este vicio del proceso es considerado por la Jurisprudencia nacional como violatorio del orden público procesal, en afectación directa de la tutela judicial efectiva y el derecho de la defensa y debido proceso establecidos en los artículos 26 y 49 respectivamente, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no resultando posible su convalidación, sino solo remediable por vía de nulidad, de acuerdo con lo preceptuado en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal; en efecto, con mayor abundamiento el apelante arguyó: “…Es criterio de esta representación que la solicitud de sobreseimiento realizada por el Ministerio Público, no cumplió con los deberes y atribuciones que se citan del artículo señalado; motivado a que dicha representación fiscal obvió informes médicos de interés para el esclarecimiento de los hechos denunciados; no ordenó que se le realizaran exámenes psicológicos al ciudadano RICHARD JOSE GAMERO BASTIDAS, titular de la cédula de identidad V-9.482.348, padre de la niña (se omite su identidad conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, niña y Adolescente), para determinar si posee alguna conducta que atente contra la integridad de su hija.,…”, aduciendo que la recurrida, omitió pronunciarse con respecto a la inactividad del Ministerio Público, se observa que el apelante esgrime los mismos motivos de la delación anterior, por lo que debe desestimarse por infundada.
En efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 1891 de fecha 15 de diciembre de 2011, estableció:
“…La Sala n.° 6 Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en la sentencia impugnada del 27 de agosto de 2011, estableció en su dispositivo que:
PRIMERO: DECLARA CON LUGAR los Recursos de Apelación interpuestos (…) en lo que atañe al cuarto motivo especificado en la presente sentencia, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia en funciones de Control en fecha 21 de junio de 2010, en la cual declaró el Sobreseimiento de la causa seguida al ciudadano F.B.G. y el archivo fiscal de las actuaciones correspondientes a la presunta comisión del delito de VIOLENCIA PATRIMONIAL Y ECONÓMICA, en contra de la ciudadana M.A.K.G., y en consecuencia al haber evidenciado esta Corte de Apelaciones la veracidad de la denuncia esgrimida en los recursos de apelación referente a la absoluta falta de investigación por parte del Ministerio Fiscal que lesionó los derechos constitucionales de las posibles víctimas del delito de Hurto, debiendo en consecuencia restituir los derechos constitucionales infringidos a través de la declaratoria de nulidad de dicho acto conclusivo fiscal, a los fines que luego de ser realizados los actos de investigación a que está obligado constitucional y legalmente el titular de la acción penal pueda fundar un acto conclusivo con estricto respeto a los derechos de las partes.
(…)
CUARTO: Se acuerda remitir el presente expediente al Tribunal de origen, con el objeto de que posteriormente sea enviado a la Fiscalía Décima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de realizar las diligencias de investigación conforme en el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal
.
En efecto, la Corte de Apelaciones ordenó la remisión de las actuaciones al Tribunal de la Causa, para que éste, a su vez, las enviara a la Fiscalía Décima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, para que realizara las diligencias de investigación a que hace referencia el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal y no al F. Superior como lo establece el artículo 323 eiusdem, por cuanto, en este caso, no hubo declaratoria sin lugar del sobreseimiento, sino que se acordó la nulidad del fallo que había decretado el sobreseimiento de la causa, según lo ordenan los artículo 190 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, y se repuso la misma al estado de que la representación fiscal realizara la investigación de los hechos que fueron denunciados para que “pueda fundar un acto conclusivo con estricto respeto a los derechos de las partes”, toda vez que la Corte de Apelaciones comprobó la absoluta inactividad del Ministerio Público.
En ese orden de ideas, el Libro Segundo, Titulo I del Código Orgánico Procesal Penal regula la fase preparatoria o de investigación, la cual tiene la finalidad de preparar el juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado tal como lo refiere el artículo 280.
Por su parte, el artículo 300 del Código Orgánico Procesal preceptúa:
Interpuesta la denuncia o recibida la querella, por la comisión de un delito de acción pública, el fiscal del Ministerio Público, ordenará, sin pérdida de tiempo, el inicio de la investigación, y dispondrá que se practiquen todas las diligencias necesarias para hacer constar las circunstancias de que trata el artículo 283.
Mediante esta orden el Ministerio Público dará comienzo a la investigación de oficio.
En caso de duda razonable sobre la naturaleza del hecho denunciado, el Fiscal del Ministerio Público procederá conforme a lo establecido en el encabezado del artículo 301.
De acuerdo con lo que fue referido, tras la denuncia o recibida la querella el Ministerio Público debe dar inicio, sin pérdida de tiempo, a la investigación correspondiente, así como la práctica de las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos denunciados, sin embargo, tales diligencias no fueron llevadas a cabo por el Fiscal encargado del caso.
Así las cosas, y aun cuando era evidente la inactividad del Ministerio Público, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal resolvió acoger la solicitud fiscal de sobreseimiento de la causa que se le sigue al ciudadano F.B.G. por la presunta comisión del delito de hurto, así como también el archivo judicial de las actuaciones de la querella interpuesta por su cónyuge, por la supuesta comisión del delito de violencia patrimonial y económica.
La referida inactividad fue observada por la Sala Sexta Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al pronunciarse sobre los recursos de apelación interpuestos por la representación judicial de las víctimas, lo que motivó el decreto de la nulidad absoluta del acto conclusivo, así como de la decisión dictada por el juzgado de control que lo acordó, ordenando la remisión de las actuaciones al tribunal de origen para que luego fuera enviado a la Fiscalía Décima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, para que realizara las diligencias de investigación conforme en el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal.
Es importante señalar que el acto conclusivo -acusación, sobreseimiento o archivo fiscal- debe ser precedido de una investigación. En consecuencia, es evidente que esta inactividad del Ministerio Público -tal y como fue declarado por la Corte de Apelaciones- violentó los derechos de la víctima dentro del proceso.
En tal sentido, esta S. ha señalado, en reiteradas oportunidades, que las Cortes de Apelaciones pueden decretar de oficio la nulidad absoluta de un acto procesal cuando exista algún vicio que lo permita, los cuales son taxativos según lo establecido en las sentencias n.ros 2541/02 y 3242/02 (casos: E.S.A. y G.A.G.L., respectivamente. Pero la nulidad absoluta no debe ser decretada solamente cuando se evidencie la violación de un derecho constitucional del imputado, sino también cuando exista inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en la Constitución y las leyes, en donde se incluye, evidentemente, los derechos constitucionales de las víctimas.
De manera que, al evidenciarse de actas violaciones de derechos constitucionales de las víctimas que alteran el orden público, es forzoso concluir que se encontraba ajustada a derecho la nulidad decretada por la Sala Sexta Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y cuya consecuencia es la remisión de las actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público con la finalidad de que se efectúe la investigación correspondiente.
En consecuencia, esta S. observa que la recurrida no ocasionó lesión alguna a los derechos derechos a la tutela judicial eficaz, al debido proceso y a la defensa de la parte actora, por cuanto cumplió con su obligación de subsanar una violación flagrante a los derechos fundamentales de las víctimas dentro del proceso penal que motivó el amparo, cuando declaró la nulidad del acto conclusivo y ordenó practicar una investigación conforme lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, en cuyo transcurso, la parte actora, podrá ejercer plenamente su derecho a la defensa, para que el Ministerio Público arribe en un acto conclusivo con fundamento en la investigación realizada, conforme a las exigencias constitucionales y legales establecidas en nuestro ordenamiento jurídico. Así se decide. …”.
Con base a lo anterior, constata esta Corte de Apelaciones que el Ministerio Público presentó acto conclusivo de sobreseimiento en fecha 15 de diciembre de 2017, luego de haber practicado las siguientes actuaciones:
1. Auto de inicio de la investigación en fecha 18 de abril de 2017 (folio 16).
2. Acta de nacimiento de la niña víctima expedida por el Consejo Nacional Electoral (folio 22).
3. Resulta de reconocimiento médico legal de la niña víctima (folios 27 y 28).
4. Datos filiatorios de la representante legal de la niña víctima expedida por la Sub-delegación El Paraíso, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC) (folio 29).
Por su parte se observa, que el Ministerio Público dejó de practicar diligencias útiles y necesarias para esclarecer los hechos denunciados, bajo el argumento de que el resultado del examen vagino rectal (de fecha 30 de mayo de 2017) no evidenció penetración, y que al no producirse dicha conducta el núcleo constitutivo del tipo legal del delito de abuso sexual a niña no se enmarca en lo dispuesto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (Escrito de contestación al recurso de apelación, folios 81 al 84).
La anterior justificación explanada por el Ministerio Público fue considerada por la recurrida de la misma forma en la decisión del 07 de noviembre de 2017, al señalar: “…este Juzgado Itinerante, observa que del resultado del dictamen pericial practicado a la menor (…) se evidencia: “…-Sin lesiones (…) CONCLUSION 3) No hay desfloración 4) Sin traumatismo genital ni ano –rectal ESTADO GENERAL: BUENO…” (…) En consecuencia al evidenciarse que el hecho objeto de la presente investigación no se consumó, es decir, nunca llegó a cometerse…”.
Esta conclusión, en la decisión impugnada basada solo en la evaluación vagino rectal, sin considerar otros elementos, y ordenar otras diligencias, constituye una violación al control judicial del proceso que los Jueces y Juezas de Control, Audiencia y Medidas están obligados a ejercer y mantener, tal como lo prevé el artículo 84 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y al deber de investigar que tiene el Ministerio Público (Artículo 99 eiusdem), y una contradicción al fin de establecer la verdad por medio del proceso penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal); a todas luces marginando las otras formas de violencia en los delitos de abuso sexual (con o sin penetración, artículo 259 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) debiéndose en consecuencia proceder a declarar la nulidad del acto impugnado de acuerdo con lo establecido en el artículo 175 del Código Penal Adjetivo, y desde luego, omisiones en detrimento de los derechos de la víctima.
Tal inactividad del Ministerio Público comporta una clara prescindencia de sus funciones, tema abordado no solo por la doctrina y jurisprudencia patria sino también dentro de la doctrina que con carácter vinculante dicta la Fiscalía General de la República, a través de sus órganos internos correspondientes a los fines de ser acatada por todos los fiscales en el ejercicio de sus funciones, por lo cual vale resaltar lo establecido en el extracto 285 del Libro “Doctrina Penal y Procesal Penal del Ministerio Público 1986 al 2006” E.L.B., el cual entre otras cosas destaca:
‘…En criterio de esta Dirección, la representante del Ministerio Público no agotó todas las diligencias de investigación que hubieren podido coadyuvar con la ulterior fundamentación de una genuina acusación fiscal, pues prescindió, básicamente, de los resultados del examen médico legal practicada a la víctima, lo cual trascendía de una simple diligencia investigativa, que debía procurarse a toda costa, en resguardo de la sustanciación y fundamentación del procedimiento penal incoado.’
La doctrina del Ministerio Público, ha establecido con ahínco lo siguiente:
‘El fiscal del Ministerio Público debe agotar todas las actuaciones pertinentes y necesarias, a los efectos de la solicitud de sobreseimiento en cada caso concreto’.
‘La falta de investigación deviene en una falta de motivación y fundamentación del escrito de sobreseimiento’. …”.
Con base a todos los razonamientos anteriores, lo procedente en derecho es declarar la nulidad de la decisión recurrida, y del acto conclusivo de sobreseimiento, y por ende remitir las actuaciones al Ministerio Público con fin de que se realice la investigación, y emita un acto conclusivo en los términos del artículo 99 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Y ASÍ SE DECIDE.
V
DISPOSITIVA
Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer de la Región Capital, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:
PRIMERO: Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 28 de noviembre de 2018, por el ciudadano ERNESTO FIDEL GALBAN abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 125.548, en su carácter de apoderado judicial de la víctima SANDRA KATIUSKA CAÑONES ARRIETA, titular de la cédula de identidad Nº V- 13.066.913, contra la decisión dictada el 7 de noviembre de 2017, por el Juzgado Sexto de Itinerante en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, a través de la cual se decretó el sobreseimiento de la causa signada con el Nº AP01-S-2017-006777, a favor del imputado RICHARD JOSÉ GAMERO BASTIDAS, titular de la cédula de identidad Nº V- 9.482.348.
SEGUNDO: ANULA la decisión dictada el 7 de noviembre de 2017, por el Juzgado Sexto de Itinerante en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó el sobreseimiento del proceso penal;
TERCERO: ANULA el acto conclusivo de Sobreseimiento presentado por el Ministerio Público y ordena que se continúe la investigación, y se presente nuevo acto conclusivo; todo de conformidad con lo dispuesto en el encabezado del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, y la Sentencia vinculante Nº 537 del 12 de julio 2017, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y déjese copia certificada por secretaria.
EL JUEZ y LAS JUEZAS INTEGRANTES
FELIX ALEXIS CAMARGO LOPEZ
(PRESIDENTE y PONENTE)
OTILIA D. CAUFMAN CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA
LA SECRETARIA,
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA,
ANDREINA MARIANA AYALA ARWAS
FACL/ODC/CMQM/gs
Exp Nº: CA-3486-17
