Caracas, 02 de agosto de 2018
208º y 159º
PONENTE: FELIX ALEXIS CAMARGO LOPEZ.
EXPEDIENTE: Nro. CA-3490 -18 VCM
DECISION Nº: 172-18
Corresponde a esta Corte de Apelaciones, conocer el presente recurso de apelación interpuesto el 04 octubre de 2017, por la ciudadana DAYS MARIA GUZMAN VALDEZ, Defensora Pública Tercera en Materia Especial de Violencia del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión dictada el 1 octubre de 2017, por el Juzgado Sexto (6º) de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se estimó acreditado el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS SIN PENETRACIÓN CONTINUADO EN CONCURSO REAL DEL DELITO, en contra de los ciudadanos HERNANDO JOSE ZARA, PEDRO JOSE CONTRERAS y ELOISA ZARA, titulares de las cédulas de identidad Nº V- 9.517.283, V-13.364.528 y V-7.476.986 respectivamente, se impusieron Medidas de Protección y Seguridad a favor de las víctimas y se decretó la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra de los mencionados ciudadanos.
El Juzgado a quo, en virtud de la apelación interpuesta, remitió el cuaderno de incidencia a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial, a fin de ser distribuido a esta Corte, siendo recibido el 29 de enero de 2018, designándose ponente al Juez Presidente FÉLIX ALEXIS CAMARGO LÓPEZ.
El 31 de agosto de 2017, esta Alzada dictó decisión Nº 238-17, mediante la cual admitió el presente recurso de apelación.
En tal sentido, el deber de esta Sala Colegiada es entrar a conocer el fondo del asunto, en atención a los principios consagrados en los artículos 19, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, pasa a analizar cuanto sigue:
I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El 1 de octubre de 2017, el Juez Sexto (6º) de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia Delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, celebró la audiencia de presentación de los ciudadanos HERNANDO JOSE ZARA, PEDRO JOSE CONTRERAS y ELOISA ZARA, titulares de las cédulas de identidad Nº V- 9.517.283, V-13.364.528 y V-7.476.986 respectivamente, en la cual consta lo siguiente:
“…PRIMERO: Acuerda que el presente procedimiento se siga por el previsto en el artículo 97 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por cuanto considera que existen Múltiples diligencias por practicar, SEGUNDO: Acredita la precalificación del delito a los HERNANDO JOSE ZARA Y PEDRO JOSE CONTRERAS provisionalmente el hechos en ABUSO SEXUAL A NIÑOS SIN PENETRACIÓN CONTINUADO EN CONSURSO REAL DEL DELITO, previsto en el enunciado 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niña y Adolescente en relación con los artículos 88 y 99 ambos del Código Orgánico Procesal Penal y a la ciudadana ELOISA ZARA, precalificó ABUSO SEXUAL A NIÑOS SIN PENETRACIÓN CONTINUADO EN COCNCURSO REAL DEL DELITO EN COMISIÓN POR OMISIÓN previsto en el enunciado 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niña y Adolescente en relación con los artículos 88 y 99 ambos del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 219 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niña y Adolescente, toda vez que cursa en el acta de diligencia de la coordinación de receptoria de procedimientos policiales. TERCERO: Se acuerda las medidas de protección y seguridad, establecidas en el artículo 90 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujeres a una Vida libre de Violencia; en sus ordinales 5. Prohibición a los ciudadanos HERNANDO JOSE ZARA, PEDRO JOSE CONTRERAS y ELOISA ZARA, TITULARES DE LAS CEDULAS DE IDENTIDADES Nº V- 9.517.283, V-13.364.528 y V-7.476.986 al acercamiento a la mujer agredida; en consecuencia, imponer al presunto agresor la prohibición de acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida 6. Se le prohíbe los ciudadanos HERNANDO JOSE ZARA, PEDRO JOSE CONTRERAS y ELOISA ZARA, TITULARES DE LAS CEDULAS DE IDENTIDADES Nº V- 9.517.283, V-13.364.528 y V-7.476.986, que por si mismo o por terceras personas, realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia. CUARTO: Se le acuerda la Medida Privativa de Libertad de conformidad a los artículos 236 en su ordinal 1º 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Peal ya que el delito merece pena privativa de libertad no se encuentra prescrita y existen suficientes fundamentos y elementos de convicción presentados por la Fiscal del Ministerio Público en esta etapa que estiman que los imputados son participes y autores del hecho. Existe peligro de fuga, obstaculización de la justicia ya que apenas se están iniciando las investigaciones y los imputados pueden incidir en la resulta de los mismos y la magnitud del daño causado por cuanto existe multiplicidad de victima y en cuanto a la jurisprudencia de la Sala Constitucional Vinculante y de obligatorio cumplimiento por parte de todos los Tribunales de la Republica el tipo penal precalificado por la ciudadana fiscal del Ministerio Público esta considerado como un delito atroz y los mismos no tienen beneficio procesales. QUINTO: Se acuerda la prueba anticipada para el día martes 10, martes 17 y jueves 19 de octubre a las 10 horas de la mañana. SEXTO: Se decreta como centro de reclusión a los ciudadanos HERNANDO JOSE ZARA, PEDRO JOSE CONTRERAS, TITULARES DE LAS CEDULAS DE IDENTIDADES Nº V- 9.517.283, V-13.364.528 Centro Penitenciario Carabobo (TOCUYITO) y a la ciudadana ELOISA ZARA TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº V-7.476.986 Instituto Nacional de Orientación Femenina (INOF) SEPTIMO: Se ordena a que se le practique a los ciudadanos imputados los exámenes psicológico, toxicologíta y psoquiátrico y a las victimas en la Unidad Especializada de Atención Integral a Mujeres, Niños Niñas y Adolescentes del Ministerio Público.”
II
FUNDAMENTOS DEL RECURSO
La abogada DAYS GUZMÁN, en su condición de Defensora Pública Tercera en Materia Especial de Violencia, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, de los ciudadanos HERNANDO JOSE ZARA, PEDRO JOSE CONTRERAS y ELOISA ZARA, en su escrito de apelación inserto entre los folios 02 al 09 del Cuaderno de Apelación, alegó lo siguiente:
“…
Ahora bien, el órgano jurisdiccional tiene el deber y la obligación de fundamentar la decisión dictada en la Audiencia de Presentación del Aprehendido, si bien es cierto, se dio cumplimiento “formal” a tal imperativo, no es menos cierto que existe una omisión sustantiva, en cuanto al debido análisis de los delitos admitidos, como fueron los delitos de “ABUSO SEXUAL A NIÑOS SIN PENETRACIÓN CONTINUADO EN CONCURSO REAL DEL DELITO” previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con los artículos 88 y 99 ambos del Código Orgánico Procesal Penal con concordancia con el artículo 219 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niña y Adolescente, ya que no existen elementos objetivos ni subjetivos para su configuración como tal y como consecuencia mal podría admitirse estas calificaciones jurídicas que erróneamente se admitieron, la manera como presuntamente mis representados realizaron dicho ilícito penal, el mencionado ilícito supone la configuración de todos y cada uno de los elementos del tipo penal para que se haga aplicable la consecuencia jurídica, el supuesto de hecho debe revelar que el autor en el caso haya realizado actos ejecutivos vale decir, entrado en el núcleo del tipo penal, deben estar acreditados los elementos del tipo materialidad del hecho y el elemento subjetivo o intención o dolo para cometer el ilícito, existiendo solo elementos tales como actas de aprehensión Policial y Acta de Entrevista tomadas a las presuntas victimas, sin que se pueda adminicular a otros elementos de convicción procesal, por consiguiente, no existe pruebas idóneas que los demuestren los elementos preliminares de prueba o aquellos fundados elementos de convicción; no logra entender la defensa como hizo el órgano jurisdiccional para admitir estas calificaciones jurídicas, (…) Evidentemente, el Juez Sexto de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas de Violencia contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, con su resolución causó gravamen a mis representados teniendo el mismo la facultad de admitir dichas precalificaciones jurídicas total o parcialmente, pero ajustada a derecho, y la sola petición del Ministerio Público no es garantía de su plena admisión. (…)
Cabe destacar el hecho de que en la referida Audiencia el Ministerio Público, no especificó y menos aún motivó los elementos constitutivos de cada uno de los delitos señalados, sino que se limitó a invocar la norma, señalando que es autor o participe del delito, no especificando la conducta realizada por cada uno de mi representado en el tipo penal, obviando el debido análisis de la conducta típica, por lo que mal pudo el órgano jurisdiccional decretar una medida judicial preventiva privativa de libertad, cuando es el Ministerio Público, quien debe explicar las razones por la que se debe mantener dicha medida privativa de libertad al justiciable para asegurar las resultas del proceso, por cuanto es él quien dirige la investigación, y el Tribunal, en aplicación de las normas que garantizan el debido proceso, determinar si realmente se justifica y procede jurídicamente el requerimiento fiscal, y si bien, se entiende que en las Actas de las Audiencias se recoge un resumen de la exposición de las parte, no obstante, el principio de oralidad no debe ser utilizado como justificativo de la omisiones de ellas.
No se puede demostrar que mis patrocinados hayan cometido estos ilícitos de “ABUSO SEXUAL A NIÑOS SIN PENETRACIÓN CONTINUADO EN CONCURSO REAL DEL DELITO” previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con los artículos 88 y 99 ambos del Código Otrganico Procesal Penal con concordancia con el artículo 219 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niña y Adolescente, por cuanto solo contamos con unas actas de entrevista rendidas por las supuestas victimas menores, no consta en actas ni un solo elemento que indique que la supuestas victimas esten abusadas sexualmente para estimar que se encuentra acreditado dicho delito. La representación fiscal no explico ni encuadro dichos delitos dentro de los tipos penales no se encontró ninguna evidencia de interés Criminalística. Es necesario señalar que la defensa lo que pretende con el presente Recurso, es que los hechos sean aclarado con la verdad verdadera y no con falsos señalamientos, para dañar la reputación y moral de mis patrocinados, y que ustedes magistrados con sus máximas de experiencias, reglas de la lógica, puedan decidir ajustado a derecho en el presente caso.
(….) para determinar la veracidad que mis patrocinados sean los autores de la comisión del hecho punible imputado, en virtud de que solo tomo en cuenta elementos subjetivos y no objetivos del delito, lo único que valoro el Juez fue el dicho de la supuesta víctima en su denuncia, lo que no es suficiente para incriminar a mi defendido en el hecho denunciado, por lo que todas estas circunstancias permiten determinar que no existen los fundados elementos de convicción para tomar la decisión de citar esta medida cautelar sustitutiva de libertad ni acoger dichos delitos en su totalidad. ”
(…)
Por último solicito a ese alto Tribunal admita el presente recurso, declare con lugar el mismo, en consideración de los fundamentos tanto de hecho como de derecho, esgrimidos en el presente escrito, y por consiguiente se le acuerde a mis defendidos la libertad plena sin restricciones. O a bien una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTDAD DE ACUERDO AL ARTICULO 242 DEL CODIGO ORGANICO PROCECESAL PENA …”
III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO
Señaló el Ministerio Público, en su escrito de contestación del recurso de apelación, lo siguiente:
“…I
DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA PÚBLICA
(…) Entre otras palabras la defensa indica que no existen los elementos taxativos que exige el artículo 236 en relación al 237 del código adjetivo penal, vale decir la perfecta adecuación del tipo penal invocado por el representante del Ministerio Público al momento de calificar el hecho en la audiencia de presentación, más cuando ello va directamente relacionado con el procedimiento a seguirse en el caso, así como la medida de coerción personal a imponer.
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO:
(…) 1) Existe un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita: se evidencia de las actas que componen el expediente que el hecho ocurrió el día 29 de septiembre de 2017, de lo cual tuvo conocimiento funcionarios adscritos a la División de Investigaciones y Protección en Materia de Niños, Niñas y Adolescentes, Mujer y Familia del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas en razón a la denuncia formulada por la ciudadana KATERINE SARAY CASSERES SALAS, (…)
2) Consecutivamente las víctimas fueron evaluadas por el profesional de la medicina forense el Dr. Jairo Alberto Monsalve Carvajal, médico forense adscrito a la División Nacional de Medicina y Ciencia Forenses, quien practico los respectivos Reconocimientos Médicos Legales los exámenes (Ano-Rectal y Vagino-Rectal) concluyendo en su totalidad que no se evidencia Traumatismo Reciente ni Antiguo, corroborando a través del testimonio de las víctimas al señalar que los actos sexuales consistían en tocamientos libidinosos en sus partes íntimas (…)
3) Entre otras cosas insertas en las actas que riela en la presente causa durante la Investigación realizada se pudo corroborar y ratificar que los niños hoy víctimas en cada uno de los testimonios tomados como Prueba Anticipadas y de las resultas de las Evaluaciones Psicológicas practicadas por el Lic Ciro Muñoz Valero y Lic Haydee Castellanos Psicólogos Forenses adscritos a la Unidad Técnica Especializada de Atención Integral a Mujeres, Niños, Niñas y Adolescentes del Ministerio Público que los ciudadanos HERNANDO JOSE ZARA BECERIT, PEDRO JOSE CONTRERA NIÑO, valiéndose de la confianza que poseía sobre las víctimas bajo manipulación y engaño, aprovechándose de los rasgos de vulnerabilidad en que encontraban los infantes, simulando en ser cariñoso con los mismos a cambio que jugaran con ellos a las “cosquillitas” juegos que consistían en tocarle sus partes intimas mientras satisfacían su apetito sexual. (…)
Existen Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son autores o partícipes en el hecho punible imputado: Con meridiana claridad se puede desprender del expediente que cursa ante el tribunal de la causa el acta policial donde se deja constancia de la aprehensión (…) Igualmente se cuenta con la entrevista rendida por los padres de las Víctimas, las pruebas Anticipadas, Las Evaluaciones Medico Legal y Las resultas Psicológicas, practicadas a cada unas de las Víctimas del presente caso, en el cual las mimas narran cómo sucedieron los hechos (…) Siendo estos elementos suficientes a los fines de decretar la medida privativa de libertad, debido a que los mismos son congruentes y analizados entre sí se evidencia la existencia de múltiples elementos de convicción para considerar que los hoy acusados son partícipes del hecho. (…)
Como último punto que debe concurrir para que resulte procedente la medida judicial privativa preventiva de libertad está que exista una presunción razonable del peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la verdad (…) Por lo que, estamos en presencia de un hecho continuado el cual aumenta la pena de una sexta parte a la mitad y evidentemente existen multiplicidad de víctimas donde se puso en riesgo la integridad e indemnidad sexual de los infantes llevando intrínseco la magnitud del daño causado, siendo que tenemos varias víctimas que han sido afectadas en su bien jurídico tutelado, como lo es la integridad e indemnidad sexual de los niños, debiéndose además tomar en consideración el interés superior de los mismos consagrado en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Sin lugar a dudas los extremos para el decreto de una medida judicial privativa preventiva de libertad están completamente cubiertos con los señalamientos anteriormente realizados, los cuales de igual manera se encuentras satisfechos anteriormente realizados, los cuales de igual manera se encuentras satisfechos con la motivación dada por el juez al momento de fundamentar el auto respectivo. En consecuencia no le asiste la razón al recurrente cuando señala que el Juez no motivo su decisión en la Audiencia de presentación de aprehendido y no existen elementos de convicción y que en consecuencia no concurren los extremos del artículo 236, 237 y 328 del Código adjetivo, y así solicito sea declarado.”
IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Considera este Tribunal Colegiado, que es necesario previamente precisar los puntos de la decisión recurrida impugnados por la parte apelante, para decidir el recurso, de acuerdo con lo establecido en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable en la jurisdicción especial con Competencia en Materia de delitos de Violencia contra la Mujer, por remisión del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
En este orden de ideas, expresó la recurrente:
“…Evidentemente, el Juez Sexto de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas de Violencia contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, con su resolución causó gravamen a mis representados teniendo el mismo la facultad de admitir dichas precalificaciones jurídicas total o parcialmente, pero ajustada a derecho, y la sola petición del Ministerio Público no es garantía de su plena admisión. (…)
Por último solicito a este alto Tribunal (…) se le acuerde a mis defendidos la libertad plena y sin restricciones, o a bien una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD DE ACUERDO AL ARTÍCULO 242 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL…”.
Conforme a tal alegato, quien recurre pretende que el presente medio de impugnación sea declarado con lugar, y se acuerde la libertad plena sin restricciones o bien una medida sustitutiva de libertad de acuerdo al artículo 242 del Código Penal adjetivo.
En primer lugar, debe esta Alzada señalar, solo con fines didácticos, que resulta un contrasentido solicitar la aplicación de las medidas sustitutivas de libertad previstas en el artículo 242 eiusdem, cuando se solicita la libertad plena sin restricciones del o los imputados; en efecto, en el caso de autos, el recurrente solicita la libertad de sus defendidos sustentado en la falta de los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Adjetivo Penal, es decir, según su alegato, tales supuestos no están llenos, mal puede entonces solicitar la aplicación de una medida menos gravosa, pues de conformidad con lo previsto en el citado artículo 242 en comento, el presupuesto procesal requiere del cumplimiento de los requisitos del artículo 236 del mismo Código Procesal, ello en sí mismo es un contrasentido. Por ello, se insta al recurrente a resguardar la logicidad de sus peticiones.
Sobre la base de las anteriores consideraciones, la Sala pasa a resolver el punto esencial del recurso, el cual está dirigido en contra de la decisión dictada en fecha 1 de octubre de 2017, por el Juez Sexto (6º) de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó medida privativa de libertad a los ciudadanos HERNANDO JOSE ZARA, PEDRO JOSE CONTRERAS y ELOISA ZARA.
Ahora bien, observa esta Corte de Apelaciones, que el Tribunal a quo publicó en auto el extenso de la decisión del 01 de octubre de 2017, (folios 52 al 62, Cuaderno de Apelación), dando cumplimiento de la sentencia vinculante Nº 942 de fecha 21 de Julio del año 2015, Expediente Nº 2013-1185, con ponencia del Magistrado: Arcadio Delgado Rosales, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 40.766 del 14 de Octubre 2015, bajo el título “En el Proceso Penal de las Motivaciones de las Decisiones Dictadas en Audiencia deben estar Contenidas en un Auto Fundado que se dicte en Extenso”.
Del contenido del auto motivado contentivo, entre otras decisiones, del punto de apelación, la recurrida indicó que para acordar la medida privativa de libertad, consideró los siguientes elementos:
“…Denuncia de la Representante de la Victima, Actas de Entrevistas, actas de nacimiento, Inspección Técnica, que riela en el folio 25 al 38, Informe Psicológico de la niña (…)de 6 años de edad, en el cual señala como conclusiones entre otras cosas, “Estos síntomas se encuentran coherente, de acuerdo con su estilo comunicativo y con un vocabulario acorde a su nivel educativo. Informe Psicológico de la niña Hernández Salas Paola que señala en su conclusión: “asimismo se observa secuela de posibles maltratos antes su integridad sexual el cual a derivado un impacto emocional sobre la personalidad de la niña, repercutiendo en su sano desarrollo psicosexual. Informe Psicológico señala entre otras cosas en la conclusión; “la niña reporta mucho temor al investigado. La niña suministra información de los actos lascivos, de forma coherente de acuerdo a su estilo comunicativo.” E informe Psicológico que riela en los folios 68 y 69 de la pieza I. Acta de Investigación…”
A su vez, constata este Tribunal de Alzada, que la recurrida admitió la precalificación presentada por el Ministerio Público por los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑOS SIN PENETRACIÓN CONTINUADO EN CONCURSO REAL DE DELITOS EN COMISIÓN POR OMISIÓN previsto en el enunciado 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niña y Adolescente en relación con los artículos 88 y 99 ambos del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 219 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niña y Adolescente.
Observa esta Corte de Apelaciones que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:
“…El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de liberta del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación …”
En este orden, se observa que el Tribunal de Control en el auto motivado y a los fines de dar por configurados todos los elementos exigidos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, indicó una serie de elementos de convicción para dictar la medida de coerción personal, razón por la cual, es deber de esta Alzada constatar cada uno de los elementos de convicción que tomó en consideración la recurrida, con el fin de determinar si hizo pronunciamiento de cada uno de ellos, o por el contrario dejó de analizar alguno, y su razonabilidd a la luz de la logicidad de su construcción, o guardó silencio al respecto, en vista de que el recurrente sostiene la inmotivación del a quo, con respecto al cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; se constata del expediente contentivo de las actuaciones originales, las siguientes diligencias de investigación:
1. Acta de entrevista del 29 de septiembre de 2017, rendida por la ciudadana Catherine Cáceres, quien expuso: “…el día de ayer jueves 28-09-2017 a las 05:30 horas de la tarde, me dirigí al cuidado diario donde cuidan a mi hija (…), de 04 años de edad y mi sobrina (…), de 09 años de edad, cuando llego a buscarlas, mi sobrina me dice: “Tía necesito decirte algo”, yo le dije que me dijera y ella respondió: “Tía yo vi que el tío negro estaba abrazando a (…) y le estaba tocando los senos”, yo me preocupé mucho y cuando llegué a la casa, le pregunté a mi hija que si alguien la había tocado o que si alguien la abrazaba en el cuidado diario, mi hija me respondió: “Si mamá, en el cuidado me abraza mamá loa, Alfonso y el tío negro”, luego yo le pregunté que si alguno de ellos le había tocado sus partes íntimas y la niña me dijo que sí, que el tío negro le tocaba el cabello, la cabeza, los brazos, los pies, los senios, la totonita y el pompi, posteriormente le pregunté que si había visto que el tío negro tocaba a otros niños y mi hija me respondió: “Si mamá, el tío negro toca a Crisbeli, Antonela, Paola, Tatiana, Gonzalo y Gabriela…” (folio 5 del expediente original de actuaciones, pieza 1).
2. Acta de nacimiento Nº 2219 del 16/11/2012, tomo 9, expedida por la Oficina Nacional de Registro Civil del Poder Electoral, de la niña M. P. L. C., con fecha de nacimiento 14/11/2012 (folio 6 del expediente original de actuaciones, pieza 1).
3. Acta de entrevista del 29 de septiembre de 2017, rendida por la ciudadana Greiza Balza, quien expuso: “…Me encuentro en esta Oficina, con la finalidad de notificar lo que sucedió con los Ciudadanos de nombre: Pedro y Fernando, desconozco más datos de los mismos, resulta ser que el día de hoy en horas d ela mañana recibí llamada telefónica de parte de una funcionaria de nombre Mersali, quien me informó que el cuidado donde cuidan a mis hijos, estaba pasando una novedad, con una de las niñas que cuidan allí, ya que su hija de nombre (…) le dijo que el día de ayer vio cuando el señor Pedro, había tocado sus partes íntimas a su prima de nombre (…), Mersali me dice que está reunida en el cuidado y que nos vengamos a encontrar en parque Carabobo para resolver la situación, en ese momento me trasladé con mi esposo de nombre Gonzalo INOJOSA hasta el cuidado y le manifesté a la señora Eloisa quien es la que cuida a los niños que por favor bajara la niña que necesitaba hacer diligencias con mi hija, al momento que me bajan a mi hija mi esposo le preguntó a la niña si en el cuidado alguna persona le tocaba sus partes íntimas, ella respondió que no, que a ella nadie le tocaba sus partes, posteriormente la dejé sola con su papá y ella le indicó que le día de ayer ella y su amiguita (…) observaron cuando Pedro Hernando estaba Tocándole sus partes íntimas a (…) y que ellas interfirieron para que él no lo hiciera más y que se lo iban a decir a mamá loa quien es la señora que las cuida. …” (folios 7 y 8 del cuaderno de actuaciones originales, pieza 1).
4. Acta de nacimiento Nº 1029, de la niña G. V. I. B., con fecha de nacimiento 11 de abril de 2011 (folio 9 del cuaderno de actuaciones originales, pieza 1).
5. Acta de entrevista del 29 de septiembre de 2017, rendida por la ciudadana Ana Dolores, quien expuso: “…Resulta ser que el día de ayer como a las 10:00 horas de la noche aproximadamente, mi esposo Neomar ARMINIO recibió una llamada de parte de la Metzalina SALAS quien es funcionaria activa de esta Institución y compañera de trabajo de nosotros, informándole que su hija (…), de 04 años aproximadamente, en el cuidado diario ubicado en el Edificio Carabobo, piso 03, apartamento 15, frente a la plaza Parque Carabobo, Parroquia La Candelaria, Municipio Libertador, Distrito Capital, en donde varios funcionarios de noostros tenemos a nuestros hijos cuidadndo, dos ciudadanos apodados El Negro y El Mocho, que ha varias compañeritas las cuales desconozco sus datos personales, pero entre ellas se encuentra mi hija T. V. A. C., de 07 años del cuidado, dicho ciudadanos se la pasan tocándolas, acariciándolas en la cara, brazos, senos, en la barriguita y en su vagina, es allí donde decidimos reunirnos el día de hoy viernes 29-09-2017 a fin de ver que íbamos hacer con lo ocurrido, estando reunidas con la ciudadana Metzalina SALAS, por lo que decidimos interponer la denuncia…” (folios 11 y su vuelto, cuaderno de actuaciones originales, pieza 1).
6. Acta de nacimiento Nº 260, de la niña T. V. A. C., con fecha de nacimiento 28 de septiembre de 2010 (folio 9 del cuaderno de actuaciones originales, pieza 1).
7. Acta de entrevista del 29 de septiembre de 2017, rendida por la ciudadana Gricel Hernández, quien expuso: “…Resulta ser que el día de ayer 28-09-2017, a las 08:30 de la noche aproximandamente recibí una llamada telefónica de parte de la ciudadana Katerin, quien es la mamá de la niña (…), compañera de mi hija (…), en la guardería o cuidado diario, manifestó que estaba ocurriendo un hecho irregular con nuestros niños en dicha guardería, ya que su hija (…) le había comentado que un sujeto a quien conoce como tío negro le toca sus partes íntimas, al igual que a otros niños, por tal motivo habé con mi hija (…) y ella me dijo que sí, que cuando jugaba con tío negro, tocaba la vulva, las teticas, el cabello, la cara, que ese señor les decía que eso era un secreto entre ellos, que no se los podía comentar a MAMA LOA, que en este caso es la señora que las cuidaba, luego el día de hoy nos reunimos todos los representantes de los niños que acuden a dicho cuidado diario y quedamos de acuerdo con asistir a este Despacho con la finalidad de denunciar lo sucedido. …” (folios 14 y 15, cuaderno de actuaciones originales, pieza 1).
8. Acta de nacimiento Nº 188, de la niña G. C. H. R., con fecha de nacimiento 06 de abril de 2009 (folio 17 del cuaderno de actuaciones originales, pieza 1).
9. Acta de entrevista del 29 de septiembre de 2017, rendida por la ciudadana Metzalina Salas, quien expuso: “…mi hija (…) hizo un comentario donde manifiesta que unos señores que se encontraban en la casa de la señora Elouisa llamada Mama loa, les tocaban las partes íntimas a (…). Una vez que me dirigía a mi residencia empecé a establecer conversación con mi hija de nombre (…), quien me manifestó que efectivamente en varias oportunidades en casa de Mama Loa, los ciudadanos Pedro y tío negro les tocaba las partes íntimas a (…) y a otras niñas y niños que se encontraban allí con ella. En dicha conversación le llegué a preguntar si esos señores habían llegado a intentarla tocar y me dijo que no, pero luego después de un cierto tiempo de haber hablado del tema, me manifestó que si habían intentado tocarla pero no podía decir nada porque los señores las tenían amenazadas con hacerles daño y hablar consus padres y sacarla de la guardería. …” (folios 18 y vuelto, cuaderno de actuaciones originales, pieza 1).
10. Acta de nacimiento Nº 24, de la niña P. S. H. S., con fecha de nacimiento 12 de diciembre de 2007 (folio 19 del cuaderno de actuaciones originales, pieza 1).
11. Acta de investigación Penal de fecha 29 de septiembre de 2017, en la que se deja constancia de la detención en flagrancia de los ciudadanos, Hernando José Zara Becerrit, titular de la cédula de identidad Nº 9.517.283; Pedro José Contreras Niño, titular de la cédula de identidad Nº 13.364.528; y Eloiza Claret Zara Becerriti, titular de la cédula de identidad Nº 7.476.986 (folios 20 al 21 vuelto, cuaderno de actuaciones originales, pieza 1).
12. Inspección técnica del lugar en el que presuntamente ocurrieron los hechos denunciados, identificada con el Nº 2.558 del 29 de septiembre de 2017 (folios 27 al 40, cuaderno de actuaciones originales, pieza 1).
13. Acta de investigación penal de fecha 30 de septiembre de 2018, en la que consta la practica de los exámenes médicos hechos a los imputados, en la que se lee: “…SIN LESIONES APARENTES QUE CALIFICAR…” (folio 49, cuaderno de actuaciones originales, pieza 1).
14. Acta de investigación penal de fecha 30 de septiembre de 2017, en la que se dejó constancia de que las niñas, señaladas como víctimas por las denunciantes presentaron el examen físico vagino rectal: “…SIN LESIONES QUE EVALUAR, ESTADO GEENRAL DE SALUD BUENO, SIN TRAUMAS VAGINO RECTAL…” (folios 66 y su vuelto, cuaderno de actuaciones originales, pieza 1).
15. Informe Psicológico identificado como acta procesal con la nomenclatura K-17-0105-01002 de fecha 29 de septiembre de 2017, practicado a la niña G. V. I. B., de 06 años de edad, en el que se lee: “…Los resultados de esta evaluación revelan la presencia de indicadores de presunto abuso sexual (…). Estos síntomas corresponden a los hechos relatados por la niña y quien identifica de manera lógica y consistente durante todo el proceso y como el responsable de la posible violencia sexual a una persona de nombre José Zara quien es hermano de la señora encargada del cuidado diario de nombre Eloisa Zara. Presenta un grado de afectación importante con indicadores emocionales relacionados con aislamiento, rebeldía, tristeza, rabia, impotencia y sobre todo silencio antes los hechos ocurridos en su contra. De acuerdo al relato realizado por la niña estos síntomas antes mencionados guardan relación directa con los hechos denunciados ya que se percibe un grado importante de afectación en el estado emocional y psicológico de la niña. Se aprecia un discurso coherente y congruente con su estado emocional y mantiene congruencia con su estado de ánimo, con sus gestos y corroborados con las pruebas psicológicas aplicadas durante todo el proceso evaluativo, que muestran indicadores claros y de importancia que permitan inferir la presencia de presuntos hechos de abuso sexual. …” (folios 67 y su vuelto, cuaderno de actuaciones originales, pieza 1).
16. Informe Psicológico identificado como acta procesal con la nomenclatura K-17-0105-01002 de fecha 29 de septiembre de 2017, practicado a la niña P. S. H. S., de 09 años de edad, en el que se lee: “…En la entrevista y mediante los instrumentos aplicados revelan la presencia de indicadores emocionales de violencia sexual, (Actos Lascivos) los cuales corresponden a los hechos relatados por la niña, quien identifica como responsable de la misma a un integrante del núcleo familiar de la señora Eloisa, quien es la persona que cuida a un grupo de niños, el investigado es identificado por los niños como Tío Negro. La niña muestra signos e indicadores habituales y frecuentemente presentes en niños que han sido maltratados física, emocional y sexualmente, como son: impotencia, inseguridad, desconfianza, miedo, culpa e intensa rabia, adoptando pautas de aislamiento y apatía. Asimismo se observa secuelas de posible maltrato hacia su integridad sexual el cual ha derivado un impacto emocional sobre la personalidad de la niña, repercutiendo en su sano desarrollo psicosexual. Además es la niña del grupo de niños afectados que siente la necesidad de proteger a varios infantes que son atendidos en ese cuidado (…) En relación a los indicadores emocionales mostrados por la niña y corroborados en las pruebas psicológicas aplicadas se considera un relato veraz y congruente para el momento de la presente evaluación. …” (folios 68 y su vuelto, cuaderno de actuaciones originales, pieza 1).
17. Informe Psicológico identificado como acta procesal con la nomenclatura K-17-0105-01002 de fecha 29 de septiembre de 2017, practicado a la niña M. P. L. C., de 04 años de edad, en el que se lee: “…En la entrevista y mediante los instrumentos aplicados revelan la presencia de indicadores emocionales de presunta violencia sexual, los cuales corresponde a los hechos relatados por la niña, quien identifica como responsable de la misma al tío Negro (Hernando Zara). Esta situación afecta y perturba su adecuado desarrollo psicosexual. Convirtiéndola en una niña de alto riesgo en el plano afectivo, emocional y conductual debido a la violencia sexual de la cual presuntamente fue víctima. La niña reporta mucho temor hacia el investigado. Estos síntomas se encuentran coherentes con la situación denunciada. La niña suministra información acerca de los actos lascivos, de forma coherente, de acuerdo con su estilo comunicativo y con un vocabulario acorde con su nivel educativo y mantiene vigente los recuerdos del presunto abuso sexual (Actos lascivos). Y de acuerdo a lo manifestado por las otras niñas afectadas es (…) la niña que con más frecuencia era manipulada por el agresor. Estos síntomas antes descritos van en consonancia con su expresión emocional. …” (folios 69, 70 y su vuelto, cuaderno de actuaciones originales, pieza 1).
18. Informe Psicológico identificado como acta procesal con la nomenclatura K-17-0105-01002 de fecha 29 de septiembre de 2017, practicado a la niña C. P. Z. H., de 05 años de edad, en el que se lee: “…Los resultados de la evaluación, para este momento revelan la presencia de abuso sexual. Se evidencian indicadores emocionales de temor, angustia, tristeza, necesidad de protección. Estos síntomas corresponden a los hechos relatados por la niña y quien identifica de manera lógica y consistente durante todo el proceso y como responsable de la presunta violencia sexual a un sujeto de nombre Hernando Zara “El Tío Negro”. Presenta un grado de afectación importante con indicadores emocionales relacionados con cambio en su conducta, rebeldía, tristeza, rabia e impotencia, necesidad de protección, síntomas que son corroborados con el relato de su progenitora y con las pruebas psicológicas aplicadas a la niña. Su discurso impresiona ser veraz y congruente con su estado emocional. …” (folios 71 y su vuelto, cuaderno de actuaciones originales, pieza 1).
19. Declaración de Hernando José Zara, titular de la cédula de identidad N° 9.517.283, quien en la audiencia de presentación del 01 de octubre de 2017, la recurrida dejó constancia de lo siguiente: “…El hecho de los niños yo si los he tocado es para amarrarle un zapato o para que coma, le daba la comida en la boca y ayer que se cayó fue el único día que la toqué la agarré porque se golpeó la carita ese fue el único día que tuve contacto con la niña, las demás niñas una vez le amarré los zapatos le di un besito en la frente el jueves porque estaba cumpliendo año, ellos se la pasaban jugando ahí yo le ponía un colchón para que vieran comiquitas o vídeo, eso era lo único que yo hacía así le podía una serie y a los varones ni se diga a ninguno, el único que se le daba comida era (…) que era el más tremendo de todos y nunca comía, estaba otra niña que esa la cuidó mi hermana desde que nació prácticamente, lo más que he hecho es amarrarle un zapato, la más cariñosa conmigo era (…) que me decía tío deme esto, tío deme la comida póngame el zapato y le podía los zapatos, siempre estaba jugando, yo tenía un bolso donde guardaba sus juguetes…” (folio 79, cuaderno de actuaciones originales, pieza 1).
20. Declaración de Pedro José Contreras, titular de la cédula de identidad N° 13.364.528, quien en la audiencia de presentación del 01 de octubre de 2017, la recurrida dejó constancia de lo siguiente: “…Yo trabajo de seguridad soy vigilante, llego en la mañana 8:30 preparo mi desayuno me acuesto a dormir sino bajo a jugar los animales cuando estoy ahí llegan los niños los saludo con la mano, el señor el que le decimos el negro está en la computadora la sala…” (folios 79 y 80, cuaderno de actuaciones originales, pieza 1).
21. Declaración de Eloiza Zara, titular de la cédula de identidad N° 7.476.986, quien en la audiencia de presentación del 01 de octubre de 2017, la recurrida dejó constancia de lo siguiente: “…Ellos dicen que mi hermano la tocó pero en verdad yo la verdad no estaba al tanto de eso, si fue hace tiempo es difícil, pero si fue un día puede que no me di cuenta, tengo tres habitaciones tengo un cuarto que es de ellos, cuando voy a bañar a las niñas yo les tengo un cuarto y a ellos aparte, cuando entro al cuarto las niñas estaban dándole nalgadas déjense de eso, vayan pasando que ya voy cuando yo voy entrando que era la niña que me acusa ella me dijo que fue tío negro, ella siempre está que si el tío negro esto, mi tío negro lo otro, porque si yo capto que su tío negro las está tocando o algo yo exploto, yo tengo doce años cuidando niños, y siempre he sido muy cuidadosa con eso, últimamente yo he estado enferma y me costaba bajar y mandaba a mi hija a bajar, cuando yo entro al baño están en la misma situación dándose nalgada, eso fue lo que yo vi ese día mi hermano estaba en la sala de la computadora sentado no sé si la tocó. …” (folio 80, cuaderno de actuaciones originales, pieza 1).
Concluye esta alzada que el Juzgado Sexto en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Área Metropolitana de Caracas, dictó la medida de coerción personal recurrida, atendiendo a cada uno de los supuestos y extremos de ley establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pues determinó que para el momento procesal estaba en presencia de la presunta comisión de hechos punibles, que no se encuentran evidentemente prescritos como lo son los delitos de “…ABUSO SEXUAL A NIÑOS SIN PENETRACIÓN CONTINUADO EN CONCURSO REAL DEL DELITO, previsto en el enunciado 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niña y Adolescente en relación con los artículos 88 y 99 ambos del Código Orgánico Procesal Penal y a la ciudadana ELOISA ZARA, precalificó ABUSO SEXUAL A NIÑOS SIN PENETRACIÓN CONTINUADO EN CONCURSO REAL DEL DELITO EN COMISIÓN POR OMISIÓN previsto en el enunciado 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niña y Adolescente en relación con los artículos 88 y 99 ambos del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 219 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio de las niñas M.P.L.C., P.S.H.S., G.V.I.B., T.V.A.C., C.P.Z.H., N.S.A.C., y G.M.I.B. Y.V.O, (Identificación omitida); todo atendiendo que estamos en presencia de la presunta comisión de un hecho punible castigado con pena corporal (numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; que la recurrida tomo en consideración la variedad de elementos de convicción, y no solo en las declaraciones de las víctimas, como erróneamente señaló la parte apelante; y el hecho investigado es de aquellos calificados como delitos atroces por la sentencia vinculante N° 91, publicada el 15 de marzo de 2017, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, razón por la cual, los supuestos de los artículos 237 y 238 eiusdem, pues indicó que “…constatándose que los hoy imputados son personas que mantenían en cuido sobre las víctimas, y que se aprovecharon de la confianza necesaria para presuntamente ejecutar el hecho punible imputado, por lo que es perfectamente admisible la aplicación de la norma legal en comento …”; por lo que se concluye que se encuentran llenos dichos supuestos, tal como así lo estableció la recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.
V
DISPOSITIVA
Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer de la Región Capital, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 04 octubre de 2017, por la ciudadana DAYS MARIA GUZMAN VALDEZ, Defensora Pública Tercera en Materia Especial de Violencia del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión dictada el 1 octubre de 2017, por el Juzgado Sexto (6º) de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se estimó acreditado el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS SIN PENETRACIÓN CONTINUADO EN CONCURSO REAL DEL DELITO, en contra de los ciudadanos HERNANDO JOSE ZARA, PEDRO JOSE CONTRERAS y la ciudadana ELOISA ZARA, titulares de las cédulas de identidad Nº V- 9.517.283, V-13.364.528 y V-7.476.986 respectivamente.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión apelada, dictada el 1 de octubre de 2017, por el Juzgado Sexto (6º) de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decreta Medida Privativa de Libertad a los ciudadanos HERNANDO JOSE ZARA, PEDRO JOSE CONTRERAS y ELOISA ZARA.
Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y déjese copia certificada por secretaria.
EL JUEZ y LAS JUEZAS INTEGRANTES
FELIX ALEXIS CAMARGO LOPEZ
(PRESIDENTE y PONENTE)
OTILIA D. CAUFMAN CRUZ MARIA QUINTERO MONTILLA
LA SECRETARIA,
Andreina Mariana Ayala Arwas
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA,
Andreina Mariana Ayala Arwas
FACL/ ODC / CMQM /
Exp Nº: CA-3490-18
