REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE LA REGIÓN CAPITAL
Caracas, 08 de junio de 2018
208º y 159º
ASUNTO PRINCIPAL: AP01-R-2018-001153.
ASUNTO: AP01-R-M-2018-001153 (CA-3531-18 VCM).
Decisión Nro. 147-17
CAUSA: AP01-R-M-2018-001153 (CA-3531-18 VCM)
PONENTA: CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA
IMPUTADO: DEIVI JAVIER ZAMBRANO MORILLO, Titular de la cédula de identidad Nª V.-25.029.315.
VÍCTIMA: FAVIENI VICTORIA MONTILLA BASTILLA.
DEFENSA PÚBLICA nº10 EN COLABORACIÓN CON LA DEFENSA PÚBLICA nº14: Abogada. America Lozano.
FISCAL DE FLAGRANCIA DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.
PROCEDENCIA: TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIA Y MEDIDAS DEL CIRCUITO JUDICIAL CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.
Corresponde a esta Alzada conocer y resolver el recurso de Apelación de auto con efecto Suspensivo interpuesto de forma oral por el Abogado Marco Antonio Requena Hernández, Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas en la audiencia de calificación de flagrancia celebrada en fecha 31 de mayo de 2018 por ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual acogió la precalificación jurídica realizada por el Ministerio Público al ciudadano Deivi Javier Zambrano Morillo, titular de la cédula dse identidad Nº V.- 25.029.315, por los delitos de PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, ambos tipificados en los artículo 174 y 218 del Código Orgánico Procesal Penal respectivamente, y acordó, en virtud de de lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal por remisión expresa del artículo 67 del la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia ejercer control judicial y cambiar la calificación jurídica provisional dada por el representante del Ministerio Público del delito de FEMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 58 numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia por el delito de VIOLENCIA FÍSICA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, luego de lo cual procedió a imponer una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242, ordinales 3º y 8º de la ley adjetiva penal, referente al régimen de presentaciones, cada ocho (08) días por la Oficina de Presentaciones del Palacio de Justicia y presentación de dos (02) fiadores cada uno que devengue la cantidad de 180 unidades tributarias.
Mediante auto de fecha 07 de junio de 2018, se dio cuenta en esta Sala de la Corte de Apelaciones, del recurso mencionado, correspondiendo la designación como ponente a la jueza CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
LA SALA PARA DECIDIR OBSERVA:
Esta Corte de Apelaciones, en atención a la brevedad que caracteriza la presente acción recursiva, a los fines de conocer el Recurso de Apelación ejercido de forma oral por el ciudadano Abogado Marco Antonio Requena Hernández Fiscal del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juez Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas en fecha 31 de mayo del presente año, y cuyo auto fundado se emitió en la misma data; en la cual acogió la precalificación jurídica realizada por el Ministerio Público al ciudadano Deivi Javier Zambrano Morillo, titular de la cédula de identidad Nº V.- 25.029.315, por el delito de los delitos de PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, ambos tipificados en los artículo 174 y 218 del Código Orgánico Procesal Penal respectivamente, y siendo que en virtud de de lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal por remisión expresa del artículo 67 del la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia ejercer control judicial y cambiar la calificación jurídica provisional dada por el representante del Ministerio Público del delito de FEMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 58 numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia por el delito de VIOLENCIA FÍSICA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y procedió a imponer una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242, numerales 3º y 8º de la ley adjetiva penal, referente al régimen de presentaciones, cada ocho (08) días por la Oficina de Presentaciones del Palacio de Justicia y presentación de dos (02) fiadores cada uno que devengue la cantidad de 180 unidades tributarias, al contrario de lo impetrado por la Representación Fiscal, en este sentido, se pasa a resolver el recurso en los siguientes términos:
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO
Habiéndose verificado el cumplimiento de los requisitos de ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, de conformidad con el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 67 del la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia, se observa:
PRIMERO: El presente recurso de Apelación fue ejercido por el ciudadano Abogado Marco Antonio Requena Hernández Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas; tal como se evidencia en autos.
SEGUNDO: Se declara interpuesto el Recurso en tiempo hábil, toda vez que la apelación oral fue efectuada en el mismo acto de la Audiencia de calificación de flagrancia, celebrada en fecha 31-05-2018.
TERCERO: Se verifica que la decisión contra la cual se ejerce el recurso en cuestión, no es de aquellas decisiones irrecurribles o inimpugnables por disposición expresa de la Ley, por cuanto se trata de una determinación que comportó la imposición de Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad, al contrario de lo impetrado por la Representación Fiscal, habiendo ejercido ésta el recurso de apelación en audiencia, con efecto suspensivo, con fundamento en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia.
Verificados y cumplidos como han sido los supuestos exigidos en los literales a, b y c del citado artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, se DECLARA ADMITIDO el referido medio de impugnación interpuesto. Y ASI SE DECIDE.
En este mismo orden, se pasa a dictar decisión en los términos siguientes:
I
FUNDAMENTO DEL RECURSO
En fecha 31 de mayo de 2018, fue interpuesto recurso de apelación con efecto suspensivo por el Abogado Marco Antonio Requena Hernández Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas , contra la decisión dictada por el Juez Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas con motivo de la audiencia de calificación de flagrancia, y cuyo auto fundado se emitió en esa misma data; decisión mediante la cual acogió la precalificación efectuada por el Ministerio Público y procedió a imponer al ciudadano Deivi Javier Zambrano Morillo una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad, al contrario de lo impetrado por la Representación Fiscal, fundamentando el recurrente lo siguiente:
“…Ejerzo con Efecto Suspensivo de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Cursiva de la Sala).
II
DE LA DECISION IMPUGNADA
De los folios 34 al 43 del expediente original, aparece inserto texto íntegro de la decisión recurrida, publicado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 31 de mayo de 2018, en la cual, decretó lo siguiente:
“…CUARTO: Al evidenciarse los fundados elementos de convicción e igualmente que estamos en presencia de hechos punibles que ameritan pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita aunado a que el imputado puede influir en la victima y testigos que se encuentren identificados en la presente causa judicial para que informen falsamente o se comporten de manera reticente poniendo en peligro la investigación la verdad de los hechos y la realización de la justicia este órgano jurisdiccional acuerda la Medid Cautelar establecida en el artículo 242 ordinal 3 y 8 consistente en la presentación periódica cada 8 días ante la sede de este tribunal y la presentación de dos fiadores que devenguen como mínimo un sueldo de 180 unidades tributarias, los cuales deben ser de reconocida buena conducta responsable, tener capacidad económica para atender las obligaciones y estar domiciliados en el territorio nacional, en tal sentido deberán consignar las constancias que así lo demuestran por lo que el mismo permanecerá en el órgano aprehensor hasta tanto se constituya la fianza…”
III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Esta Alzada a fin de resolver el recurso de apelación ejercido por Abogado Marco Antonio Requena Hernández Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien recurre contra la decisión dictada por el Juez Cuarto en funciones de Control, Audiencia y Medidas, de ese Circuito Judicial en fecha 31 de mayo de 2018 con motivo de la audiencia de calificación de flagrancia, y cuyo auto fundado se emitió en esa misma data; decisión que comportó la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad, al contrario de lo impetrado por la Representación Fiscal, luego de haber realizado un análisis de las argumentaciones realizadas por la recurrente, observa que la presente impugnación fue ejercida a través de la institución procesal del efecto suspensivo y a los fines de confirmar lo aducido por el quejoso hace las siguientes consideraciones:
Para esta Alzada es necesario mencionar lo establecido en el artículo 374 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial 6.078 Extraordinario del 15 de junio de 2012, que señala:
“Artículo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.” (Cursiva de la Sala).
De igual forma procede esta Sala a citar el criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JOSE MANUEL DELGADO OCANDO, de fecha 25 de marzo de 2003, número de sentencia 592, que en cuanto a la naturaleza del efecto suspensivo estableció:
“… Por lo tanto, cuando el juzgador, acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen. Ahora bien, esta Sala observa que el presente amparo constitucional se ejerció contra la decisión de aplicar el efecto suspensivo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto, visto que dicho efecto tiene un carácter meramente provisional, mientras, se resuelve el mérito del asunto, y visto además que corresponderá a la Corte de Apelaciones que conozca en alzada la ratificación o revocatoria de tal suspensión, esta Sala debe concluir que el amparo solicitado resulta inaccesible en derecho….” (Cursiva de la Sala).
Así mismo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, acoge dicho criterio mediante sentencia de fecha 13 de Julio de 2010, con ponencia del Magistrado HECTOR MANUEL CORONADO FLORES, expediente Nº 210-096, como a continuación se extrae:
“…Al respecto, la Sala Constitucional, ha dicho lo siguiente:
“… En relación a lo anterior, visto que el juzgador actuó con total apego a la Ley, puesto que fundamentó su decisión en el artículo 374 de la Ley procesal penal, resulta menester examinar dicha disposición, la cual es del siguiente tenor:
(...)
Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada... “
Criterio éste que va en consonancia con la Sentencia Nº 592 del 25 de marzo de 2003 de la misma Sala en la cual se estableció:
“…es una decisión de carácter provisional, que tiene por objeto asegurar la aplicación de la sanción esto, en el caso que la sentencia sea revocada por el Tribunal de Alzada, al conocer del recurso de apelación, que sobre el fondo del asunto interpuso el Ministerio Público…”
Ahora bien, el Juez Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en audiencia de calificación de flagrancia de fecha 31 de mayo de 2018, dictó decisión mediante la cual impuso una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad, distinta a la Privación de Libertad impetrada por el recurrente a favor del ciudadano DEIVI JAVIER ZAMBRANO MORILLO, aprehendido por hechos denunciados en fecha 30-05-2018, por la ciudadana Favieny Montilla.
De la revisión que se efectuó a las actuaciones que conforman el presente recurso, se pudo evidenciar que en fecha 31 de mayo de 2018, se llevó a cabo la Audiencia de calificación de flagrancia en la causa Nº AP01-S-M-2018-1153, seguida al ciudadano DEIVI JAVIER ZAMBRANO MONRILLO por la comisión de los delitos de PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, ambos tipificados en los artículo 174 y 218 del Código Orgánico Procesal Penal respectivamente, modificando el tribunal el delito de FEMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 58 numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia que fuere imputado por el Ministerio Público al delito de VIOLENCIA FÍSICA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; en la cual el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial del Area Metropolitana de Caracas impuso Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad, distinta a la Privación de Libertad impetrada por la recurrenta, a favor del mencionado ciudadano, motivo por el cual, el Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público solicitó el efecto suspensivo en cuanto a la materialización de la libertad del imputado con fundamento en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que el Juez del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial del Area Metropolitana de Caracas, acordó suspender la libertad del ciudadano DEIVI JAVIER ZAMBRANO MORILLO, y tramitar ante la Corte de apelaciones el mismo.
En tal sentido, se observa que la Fiscalía del Ministerio Público, está impugnando la decisión dictada en fecha 31 de mayo de 2018 y publicado su texto íntegro en esa misma fecha por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial del Area Metropolitana de Caracas, en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal y jurisprudencia de fecha 02-05-2016 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, Sentencia 331, la cual establece criterio doctrinal con respecto a la aplicación del efecto suspensivo en los procedimientos ventilados ante la Jurisdicción de Violencia Contra la Mujer, que textualmente señala lo siguiente:
“…Así entonces, la libertad acordada …, por el Tribunal… de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se encontraba sometida de pleno derecho al efecto suspensivo, en virtud de la naturaleza de uno de los delitos imputados y de la apelación que fue ejercida por el representante del Ministerio Público (art. 374 del Código Orgánico Procesal Penal); por lo que, al acordarse de manera inmediata la libertad condicional del procesado, anticipadamente antes de oír la apelación con efecto suspensivo, el Tribunal …de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas afectó el debido proceso; por lo cual el amparo es la vía idónea para la restitución del derecho vulnerado; de modo que no le era oponible la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
(…omissis…)
Se establece que las excepciones previstas en los artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal, que prohíben la libertad inmediata, plena o condicional, del imputado por los delitos indicados expresamente en dichas disposiciones, son igualmente aplicables a los procedimientos seguidos, bien en flagrancia o en fase de juicio, por la comisión de los delitos contenidos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.
De tal manera que en los procedimientos seguidos, bien en flagrancia o en fase de juicio, por la comisión de los delitos contenidos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, el juzgamiento en libertad está prohibido para aquellos delitos en los cuales se presuma el peligro de fuga, es decir, cuyo límite máximo de pena supere los diez (10) años, a tenor de lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión directa del artículo 96, in fine de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. Para los delitos cuyo quantum de la pena sea inferior a los diez (10) años, los jueces y juezas especializados en delitos de violencia contra la mujer deberán ponderar la posibilidad de decretar una medida distinta a la medida de privación judicial preventiva de libertad, garantizando que ello no genere impunidad…”
Del texto anteriormente trascrito, se desprende la intención del legislador y la Sala de facilitar la existencia de una figura procesal que permita dejar sin efecto temporalmente la decisión que se dicta hasta tanto se ejerza el recurso de apelación contra la misma y el tribunal de alzada decida al respecto.
En este sentido, todo lo relativo al ejercicio de los recursos y la garantía de la doble instancia están señalados en el Libro Cuarto Titulo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales están sustentados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que ha sido concebida como el instrumento que contiene la refundación del estado venezolano, con una visión garantista y que en el marco de los recursos procura, a través de estos mecanismos procesales, el control de los fallos judiciales, en garantía de dicho principio.
Ahora bien, el Ministerio Público, una vez concluida la audiencia de calificación de flagrancia ante la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial del Area Metropolitana de Caracas, interpuso el mismo día y en el mismo acto, el recurso bajo la modalidad de efecto suspensivo de acuerdo a los artículos 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que una vez interpuesta la incidencia el A-quo, ordenó el trámite de la misma ante este Órgano Superior a fin de dictar el respectivo pronunciamiento.
En orden a lo expuesto, la Doctrina emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 27 de Junio de 2003, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, ha establecido que:
“...cuando el Juzgador acuerda la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerce el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, este prevé el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada, ello, al objeto de garantizar la aplicación de la ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídico que a través de ella se protege…”
Como puede apreciarse, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado al analizar el efecto suspensivo de la apelación ejercida por el Ministerio Público para casos de delitos presuntamente cometidos en flagrancia (artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal), que dicha norma no constituye violación constitucional, ya que se trata de medidas de carácter provisional, limitadas en el tiempo que se extinguen al dictarse la decisión en la Alzada.
Aunado a lo anterior, es preciso indicar que el último aparte del artículo 57 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia que prevé el delito de femicidio, señala que:” por ser considerado un delito contra los derechos humanos, quien fuere sancionado por el delito de femicidio no tendrá derecho a gozar de los beneficios procesales de ley y a la aplicación de medidas alternativas al cumplimiento de la pena…” teniendo en cuenta esta Sala que todos los delitos tipificados en la Ley Especial son dolosos, por lo cual era viable la aplicación del efecto suspensivo de la orden que acordara la libertad del imputado.
En este mismo orden de ideas, es importante resaltar que la violencia, conforme a Blach (1991, p 456), año bicentenario de Josefa Camejo documento presentado por la delegación del estado falcón. II Congreso Venezolano De La Mujer. Comisión Femenina Asesora de la Presidencia De La República despacho de la ministra de estado para la promoción de la mujer. caracas del 5 al 9 de marzo de 1991 (pp.449-466), citado por Reina Alejandra Baiz Villafranca (2008), en su obra violencia intrafamiliar en el Ordenamiento Jurídico Venezolano, la define como: “el acto de la voluntad humana que se manifiesta individual o colectivamente como respuesta a una situación creada, con el propósito de modificarla, mediatizarla o eliminarla buscando el predominio de una nueva posición”.
Por otro lado, la Convención “Belem Do Para”, en su artículo 1, señala que: “debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico”; en este mismo sentido, el artículo 14 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, define que “La violencia contra las mujeres a que se refiere la presente Ley, comprende todo acto sexista que tenga o pueda tener como resultado la muerte, un daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, emocional, laboral, económico o patrimonial; la coacción o la privación arbitraria de la libertad, así como la amenaza de ejecutar tales actos, tanto si se producen en el ámbito público como en el privado”.
En este mismo orden de ideas, es importante resaltar que el delito de Femicidio, como término fue introducido en 1976 con ocasión a la muerte violenta de mujeres motivadas al odio, el desprecio, o el sentimiento de posesión que hacia ellas experimentan los hombres en el contexto de la sociedad patriarcal; RUSELL y CAPUTI, definieron los femicidios como el asesinato de mujeres por parte de los hombres, motivados por el desprecio, el odio, el placer o el sentimiento de propiedad, sobre ellas. (Femicidios. Desafíos Teóricos y Perfiles Estadísticos, Centros de Encuentros Cultura y Mujer, Buenos Aires 2008).
Es relevante para esta Alzada, señalar que la categoría del femicidio permite hacer patente que muchos casos de muerte no natural de mujeres no son hechos neutros en los que resulte indiferente el sexo del sujeto pasivo sino que les ocurre a las mujeres precisamente por ser mujeres, como consecuencia de la posición de discriminación estructural que la sociedad patriarcal atribuye a los roles femeninos (Informe sobre víctimas mortales sobre violencia de género y de la vio violencia en ámbito de pareja o expareja de 2010. Observatorio contra la violencia doméstica y de género, Consejo General del Poder Judicial de España, pp 8 y 122).
En contraste el femicidio es una de las formas más extremas de violencia de género, está conformado por el conjunto de hechos violentos misóginos contra las mujeres que implican la violación de sus derechos humanos, atentan contra su seguridad y ponen en riesgo su vida.
Así pues que deben los jueces especializados en materia de violencia Contra la Mujer, analizar cada uno de los casos que tienen bajo su conocimiento con lentes de género, o perspectivas de género, lo que hace necesario para esta alzada verificar si en el presente caso fue cumplido por la recurrida al momento de modificar la precalificación efectuada por el Ministerio Público del delito de FEMICIDIO AGRAVADO FRUSTRADO, tipificado en el artículo 58.1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia al delito de VIOLENCIA FISICA, tipificado en el artículo 42 eiusdem, y para ello se verifican los elementos de convicción cursante en las actas las cuales son:
1º Acta de investigación penal suscrita por los funcionarios adscritos a la Subdelegaciòn de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes dejan constancia de haberse trasladadohacia los Telares de Palos Grande y logran la aprehensión del ciudadano DEIVI JAVIER ZAMBRANO MORILLO.
2ºActa de entrevista rendida por la ciudadana Favieny Montilla, ante la subdelegación de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien indicó lo siguiente:”…Vengo a denunciar a mi expareja de nombre DEIVI JAVIER ZAMBRANO MORILLO,…quien el día de ayer siendo las 10:00 de la noche, me dejó encerrada en la casa, no sin antes pegarme con un cable en las piernas abdomen, brazos, cara e intentó ahorcarme ya que yo me puse a pelear con el ya que no quería que el se fuera a rumbear sin embargo el igual se fue y me dejó encerrada pero como esa casa queda al lado de la de su tía Magaly ella con su marido de nombre Jean Carlo a eso de la 1:00 am me ayudaron a salir por la ventana del cuarto yo me puse a tomar con ellos y amanecí con ellos en su casa y a mi se me había olvidado que tenía montado una olla de agua para bañarme Deivi llegó a las 6:00 am borracho y drogado ya que consume crispy y vio la olla en la cocina quemándose salió de su casa molesto y entró a la casa de su tía Magaly a buscarme yo estaba dormida y como vio que estaba en pantaleta ya que me había quitado el vestido que cargaba puesto se molestó y es cuando siento un golpe en la nariz y escucho a la tía de Deivi y la prima Daivi que esta pegándole gritos a el para que me soltara ya que yo estaba durmiendo con la prima y me había quitado el vestido para mostrarle a ella los morados que tenía en la pierna ya que Deivi me había pegado anoche, sus tíos lograron sacarlo del cuarto para que no me siguiera pegando…solo cargaba el morral el al verlo en la sala le dio por partirme el maquillaje, su tía lo estaba regañando, el agarró un cuchillo y subió al cuarto y me lanzó y una puñalada al pecho y yo metí a mano y me cortó en la palma de la mano al punto que el cuchillo salió por la parte delantera de la mano derecha yo al ver la sangre comencé a pegar gritos pidiendo ayuda en eso subió su tía y el seguía lanzándome puñaladas pero solo me lanzo la de la mano, en eso Jean Carlo lo sacó de la casa y yo esperé que mis padres me fueran a buscar para venir a denunciar…”
3º Inspecciòn Técnica S/N de fecha 30-05-2018, efectuada en Telares de Palos Grandes Adyascente a la Escalera Araguaney, vía Pública Municipio Libertador.
Así las cosas, es necesario determinar a la luz de la ley y la Jurisprudencia, si le asiste o no la razón a la apelante en cuanto a la existencia de los extremos exigidos en la norma adjetiva penal, para decretar la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad contra el imputado Miguel Antonio Rigual González y al respecto, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal preceptúa:
“El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”
En este sentido, con respecto al primer requisito, referente a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, es de hacer notar que la presente investigación tiene por norte la calificación jurídica dada a los hechos de FEMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÒN, tipificado en el artículo 58.1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en relación con el artículo 80 del Código Penal, delito el cual acarrea pena de prisión superior a los diez años, y cuya fecha de comisión presuntamente fue en reciente data, lo que nos lleva a inferir que la acción penal para perseguir este delito no se encuentra prescrita.
En segundo término, referente a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado está incurso en la comisión del delito, en la presente investigación se cuenta con el informe médico forense que acredita el carácter de las lesiones que presentaba la ciudadana víctima, y además cursa un cúmulo de diligencias de investigación consistentes en la declaración de la víctima, inspecciones oculares efectuadas por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes permiten aseverar la participación del encausado en el ilícito penal imputado, lo que nos da la certeza no solo de la existencia de un hecho punible, sino también de la participación del imputado.
Asimismo, la norma exige una presunción razonable por la apreciación del caso en particular, el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, evidentemente este requisito reviste mayor importancia en razón que al valorarse las circunstancias que rodean el caso, se puede evidenciar que dada la relación de afectividad que unía a la ciudadana victima con su victimario, mal podría obviarse que el mismo pudiera tener influencia en la ciudadana victima así como el acercamiento con sus familiares, a fin de interferir en la finalidad del proceso.
Por lo tanto, es necesario aplicar el artículo 237 Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que debe presumirse el peligro de fuga en los casos de hechos punibles con pena privativa cuyo término máximo sea igual o superior a diez (10) años.
En opinión de este Tribunal de Alzada, los elementos de investigación satisfacen el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para hacer procedente la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad , así como los extremos exigidos en los numerales 1 y 3 de la referida norma procedimental, si verificamos la pena aplicable según lo dispuesto en el artículo 58.1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, el cual prevé sanción probable superior a los diez (10) AÑOS, delito este que a criterio de esta Alzada fue el imputado en la audiencia de calificación de flagrancia y para este momento procesal se subsume o adecúa la conducta del ciudadano DEIVI JAVIER ZAMBRANO pudiendo entonces estimarse el peligro de fuga, así como de obstaculización, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, en virtud de lo cual la imposición de la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad posee un carácter instrumental o cautelar cuyo objeto no es otro que asegurar los fines del proceso.
Como consecuencia del efecto suspensivo interpuesto por la Fiscala Centésima Trigésima Primera del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas, esta Corte de Apelaciones debe declarar con lugar el recurso de apelación con efecto suspensivo conforme al cual el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, de este Circuito Judicial, suspendió los efectos de la decisión, por lo que con meridiana claridad al suspenderse los efectos del dispositivo de la sentencia dictada el día 31 de mayo de 2018, durante la celebración la audiencia de calificación de flagrancia en la cual el Juez dictó decisión mediante la cual impuso una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad, distinta a la Privación de Libertad impetrada por la recurrenta, a favor del ciudadano DEIVI JAVIER ZAMBRANO, aprehendido por hechos denunciados en fecha 30-05-2018, por la ciudadana Favienny Montilla Bastidas, debe ser declarada CON LUGAR al verificarse en el caso de autos, a criterio de esta Alzada que de las actas de investigación para este momento procesal, la conducta del supra señalado imputado se adecúa a la norma del artículo 58.1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia en relación con el artículo 80 del Código Penal, revocando la libertad otorgada en fecha 31-05-2018, decretándose la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, al ciudadano DEIVI JAVIER ZAMBRANO, titular de la cédula de identidad Nro. V-25.029.315, al estar llenos a criterio de esta Sala los extremos del artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 237 numerales 2 y parágrafo primero y 238 numeral 2 eiusdem, es decir, en primer lugar un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe del hecho investigado, así como una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, considerando esta Sala que el Juzgador erró al considerar que los hechos objetos de investigación encuadran en el tipo penal de VIOLENCIA FÍSICA, tipificado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. ASÍ SE DECIDE.
IV
OBSERVACIÓN A LA INSTANCIA JUDICIAL
No obstante, reconocerse que los jueces y juezas son autónomos en su loable función de administrar justicia; y, en base a la labor pedagógica que debe asumir este Órgano Jurisdiccional de Alzada, para la integración del derecho y la unificación de las decisiones, se insta al juez de la recurrida, a observar en casos similares, el criterio sostenido por la sala constitucional de Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 486 del 24/05/2010, con ponencia del Magistrado Dr. Arcadio Delgado Rosales, en la cual se estableció que:
“…Ahora bien, en la sentencia objeto de revisión, se observa que con la desaplicación de la norma especial, el Juez erosionó la confianza colectiva en el sistema jurídico como instrumento de resolución y regulación de conflictos sociales, disipando, además, la obligación de protección que el Estado debe brindar a la mujer-víctima, en los términos que alude el artículo 21.2 constitucional, pues no se detuvo a realizar un análisis real y consciente -al que estaba obligado- al momento de confrontar constitucionalmente la norma, obviando las consecuencias que tal desaplicación produciría en la realidad social, además de que materializó la profunda y arraigada convicción social e histórica del sistema patriarcal, que ha colocado a las mujeres en una posición de desigualdad en múltiples aspectos de la vida social, y que desde el punto de vista cultural las hace objeto de subordinación, anulando, obstaculizando o limitando el reconocimiento, goce y ejercicio de sus derechos constitucionales.
La Sala advierte, que el Juez de instancia actuando como juez constitucional del Estado Social de Derecho no es un mero técnico jurídico, ya que sus decisiones deben ajustarse a las exigencias éticas, morales y sociales, equilibrando las desventajas a través de medidas compensadoras desde una perspectiva colectiva, que puedan representar, en el plano individual, tratamientos formalmente desiguales, en el sentido de favorecer, por vía de compensación, a las mujeres frente a los hombres, lo que es necesario para alcanzar el ideal de la justicia social.
Se insiste en que los jueces y operadores jurídicos en general, en materia de género, deben abandonar los tradicionales esquemas del sistema social patriarcal y androcéntrico imperante, de las creencias, comportamientos, roles, expectativas y atribuciones que sustentan a dicho sistema así como la discriminación y violencia contra las mujeres en general, y adoptar fielmente el régimen especial de protección en favor de las mujeres, en pro de la justicia social, pues de lo contrario se estaría vulnerando la integridad física y moral de quien demanda esa protección especial.
Aunado a lo anterior, esta Sala hace énfasis en que en los delitos de género -delitos en los que sus víctimas son esencial y especialmente las mujeres- el operador de justicia debe tomar en consideración las circunstancias que los caracterizan: (1) los múltiples mecanismos de producción, bien sea por acción o por omisión, cuyas consecuencias pueden compararse en algunos casos con las torturas; (2) la conducta usual de la víctima sobre el delito, que pretende comprender, justificar o minimizar la acción del agresor; (3) la vergüenza, el miedo a la que se encuentra sometida la víctima por parte de su agresor y hasta a exponer su honor y su derecho a la intimidad personal al momento de presentar la denuncia, y rendir declaraciones tanto ante las autoridades policiales como ante los órganos jurisdiccionales de los hechos que constituyeron la denuncia, causándole sufrimiento y humillación.
De allí pues, que resulta un error que el operador judicial juzgue la agresión contra la mujer como una forma más de la violencia común, ya que con ello se estaría justificando el uso de la violencia como algo lógico y normal y exculpando a quien la ejerce con el velo de la normalidad, permitiendo que se sancione con penas menos severas una serie de conductas que atentan contra las mujeres en su integridad física y moral, y muy especialmente contra la familia, concebida como célula fundamental de la sociedad.
Por otra parte, la Sala no puede pasar por alto que la mencionada Corte de Apelaciones incurrió en un error al aplicar la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que fue derogada en 2007, en relación con el delito de violación, que en la actualidad fue modificada y establece la misma pena en los casos de violación de una niño o adolescente varón o una niña o adolescente hembra, por lo que no es posible ningún tipo de discriminación respecto del victimario...” (cursiva de la Alzada)
Transcrito lo anterior, se reitera el deber de los jueces especializados en la Jurisdicción de género de estudiar los distintos casos con ¨Lentes de Género¨ apartándose del sistema androcéntrico y positivista para de esta manera lograr una efectiva garantía a los DERECHOS HUMANOS de las Mujeres Victima. Y así también se declara.
V
DISPOSITIVA
En mérito a las anteriores consideraciones esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Capital, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley dicta los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Declara CON LUGAR el Recurso de Apelación con efecto suspensivo ejercido por el Abogado Marco Antonio Requena Hernández, actuando en colaboración con la Fiscalía Centésima Trigésima Primera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas en contra de la decisión dictada en la audiencia DE CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA celebrada en fecha 31 de mayo de 2018 por ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual impuso una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad, distinta a la Privación de Libertad impetrada por la recurrenta, a favor del ciudadano DEIVI JAVIER ZAMBRANO MORILLO, aprehendido por hechos denunciados en fecha 30-05-2018, por la ciudadana FAVIENNY VICTORIA MONTILLA.
SEGUNDO: Se decreta Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra del ciudadano DEIVI JAVIER ZAMBRANO MORILLO, titular de la cédula de identidad Nro. V-25.029.315, al estar llenos a criterio de esta Sala los extremos del artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 237 numerales 2 y parágrafo primero y 238 numeral 2 eiusdem, por la comisión del delito de FEMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÒN, tipificado en el artículo 58.1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia en relación con el artículo 80 del Código Penal, así como los delitos de Privación Ilegítima de Libertad y Resistencia a la Autoridad, tipificados en los artículos 174 y 218 del Código Penal.
Regístrese, diarícese, notifíquese a las partes y déjese copia certificada. Dada, firmada, sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Capital, en la fecha ut supra.
LAS JUEZAS Y EL JUEZ INTEGRANTES
FELIX ALEXIS CAMARGO LOPEZ
(PRESIDENTE)
LAS JUEZAS INTEGRANTES
CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA OTILIA D. CAUFMAN
Jueza Ponenta
LA SECRETARIA,
ANDREINA AYALA ARWAS
En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto anterior.
LA SECRETARIA,
ANDREINA AYALA ARWAS
CA-3531-18 VCM
