REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas
Puerto Ayacucho, 3 de Agosto de 2011
201º y 152º
ASUNTO PRINCIPAL : XP01-P-2010-004174
ASUNTO : XP01-R-2011-000062
En el día de hoy, 03AGO2011, en horas de despacho, comparece la abogada MARILYN DE JESÚS COLMENARES, en su condición de Jueza integrante de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 86 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal, hace constar mediante la presente acta, su INHIBICIÓN para conocer el asunto signado bajo el Asunto XP01-R-2011-000062, por considerar haber emitido opinión en la presente causa, contentivo de Recurso de Apelación de Sentencia, interpuesto por los abogados JOSÉ RAFAEL URBINA SÁNCHEZ, y JOSÉ SERVANDO MOTA, titulares de la Cédula de Identidad Nº V-13.765.333 y Nº V-793.101, en su orden, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 82.977 y Nº 156.611, respectivamente, en su condición de defensores del ciudadano José Luís Gallardo Rodríguez, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-17.105.884, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en la que se Condeno a cumplir pena de Dieciocho (18) años de prisión, al ciudadano antes mencionado por la presunta comisión del delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el Artículo 44 numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la Adolescente de IDENTIDAD OMITIDA, conforme al artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en virtud de que esta Juzgadora conjuntamente con los demás jueces miembros de esta Corte de Apelaciones, tuvo conocimiento en fecha 01JUN2011, de la causa N° XP01-R-2011-000033, contentiva de Recurso de Apelación ejercido por los abogados José Rafael Urbina Sánchez y José Servando Mota, antes referidos, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, pudiéndose observar que los referidos abogados fundamentaron su actividad recursiva en los siguiente motivos:
“…Es el caso, que en el presente asunto el Tribunal Tercero de Control en la Audiencia Preliminar, determino que el ciudadano José Luís Gallardo Rodríguez, anteriormente identificado, no se encontraba encuadrado dentro de lo que el artículo 3 numeral 3 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas definía como Indígena, arguyendo para tal decisión que el mismo se ha vivido durante toda su vida en esta ciudad de Puerto Ayacucho y que el mismo ha asumido elementos culturales propios de lo que conocemos como la cultura occidental.
De manera que la decisión tomada por el Tribunal Tercero de Control de la Circunstancia Judicial del estado Amazonas le ocasiona al ciudadano José Luís Gallardo Rodríguez una violación del debido proceso y el derecho a la defensa establecido en el artículo 49 del texto Constitucional, así como de los derechos que le corresponden por pertenecer a los Pueblos Originarios, tal como lo establecen los artículos 119,120,121,122,123,124,125,126, y 260 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…omissis…”
Como consecuencia de la decisión impugnada, además de las normas de carácter constitucional que se le están violando a nuestro defendido, por negársele su condición de indígena, también se incumplen instrumentos normativos de carácter internacional, como lo es el Convenio Numero 169 de la Organización Internacional del Trabajo Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, el cual establece en su artículo 1 literales b y c…omissis…”
Adicionalmente a la violación de normas de carácter Constitucional, y de los instrumentos Internacionales en la materia, debemos observar que existe a (sic) Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, cuya aplicación se ha negado con respecto a los Derechos de quienes se entienden como indígenas ante la Jurisdicción Ordinaria, violaciones estas que se enumeran a continuación:
1.- No se garantizó la realización de ninguno de los actos procesales con uso de su idioma originario, ya que en ningún momento se puso a disposición de mi defendido un interprete para que él tuviera oportunidad de decidir si quería comunicarse en castellano o no, violentándose de esta manera lo establecido en el artículo 9 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 12 del Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo y el artículo 139 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, cuya disposición final establece que “…Los actos que hayan sido efectuados sin la presencia del interprete serán nulos…” Negrillas nuestra (sic). No obstante, mi defendido maneja perfectamente el idioma castellano y como consecuencia de ese proceso de transculturización, no maneja su idioma materno, por lo que mal pudiere solicitar la nulidad por esta causa.
2.- Luego de haberse expirado el lapso de treinta días establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, haberse presentado la acusación por parte de la representación del Ministerio Público y haberse convocado por parte del Tribunal a la audiencia preliminar, no se cuenta en el expediente con el Informe Socioantropologíco debidamente expedido por el ente ejecutor de la política indígena en el país, a saber, el Ministerio del Poder Popular para los Pueblos Indígenas, expedida por la autoridad del Pueblo Originario al que pertenece o de una organización indígena representativa, tal como podría ser la Organización Regional Internacional del Trabajo. De manera que al no contar el rogani jurisdiccional con la información a que se refiere los informes antes señalados, no tiene una visión clara de las circunstancias de hecho y de derecho en que haya ocurrido el presente delito. De igual manera el Ministerio Público no tiene esa información necesaria para fundar su acto conclusivo, y en el caso de autos promueve una acusación fiscal sostenida únicamente en una visión jurídica y cultural ajena a quien le están señalando como autor de un delito. Y por ultimo, pone en un estado de indefensión al mismo imputado, ya que al no poder apoyarse esta defensa en la información que le suministran esos informes, queda sin la posibilidad en entender con mayor claridad la diferencia cultural existente entre nosotros y nos permite hacer una apreciación parcial de la realidad..
3.- Por otro lado, el no tomarse al ciudadano José Luís Gallardo Rodríguez como descendiente de los Pueblos Originarios de nuestra América debe considerarse como incumplimiento del deber de “… respeto de su cultura durante todas las fases del proceso…”, tal como lo establece el artículo 137 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas en su encabezado.
4.- Asimismo debemos indicar la falta de atención especial en el presente caso para explicar adecuadamente al imputado los pasos y consecuencias de cada una de las fases procesales, lo cual no obstante ser funciones de la defensa, también le asigna la ley esta función a los entes dependientes del Estado, entre los cuales están los Tribunales de la República y el Ministerio Público, ya que según el primer aparte del artículo 137…omissis…”
5.- También debe agregarse que la medida de privación preventiva de libertad dictada al ciudadano José Luís Gallardo Rodríguez, es contraria a derecho, ya que si bien la juez de instancia finalizó los elementos exigidos por (sic) Código Orgánico Procesal Penal partir del artículo 250, no analizó para fundar la decisión en la cual dicto dicha medida,, ni en la que negó el examen y revisión de la misma, los elementos establecidos en el artículo 10 del Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo, y del artículo 141 numeral 2 de la ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, en la cual indica que “Los jueces, al momento de dictar sentencia definitiva o cualquier medida preventiva deberán considerar las condiciones socioeconómicas y culturales de los indígenas, y decidir conforme a los principios de justicia y equidad. En todo caso, se procurarán establecer penas distintas al encarcelamiento que permitan la reinserción del indígena a su medio sociocultural
6.- Es de advertir también que el ciudadano José Luís Gallardo Rodríguez, desde el momento de su detención permanece recluido en el Centro de Detención Judicial Amazonas, junto al resto de la población de procesados que de la misma ley, siendo que es evidente que nos encontramos en el Estado con mayor diversidad de Pueblos Indígenas del País.
7.- Una vez recibido únicamente el informe socioantropologico levantado por ORPIA, en el cual se concluye que el ciudadano José Luís Gallardo Rodríguez pertenece al Pueblo Indígena Jivi, dicha condición no es considerada por el Tribunal.
Por otro lado, se hace imperioso mencionar la violación del debido proceso y del derecho a la defensa con respecto a uno de los medios de prueba admitidos en dicha oportunidad. Ya al presentar el escrito con las defensa propuesta para la Audiencia Preliminar esta defensa hizo conocimiento del Tribunal en fecha 11 de febrero de 2011, que en el escrito de acusación se promovió como medio de prueba, la prueba documental de informe psicológico levantado por la Licenciada Yohanny Mendoza a la victima de autos, pero dicha documental no fue agregada al escrito de acusación…omissis…”
Pronunciándose quien suscribe de manera conjunta con los demás miembros de esta Corte de Apelaciones en fecha 23 de Junio de 2011, bajo los siguientes términos:
“Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la condición de indígena del ciudadano JOSÉ LUÍS GALLARDO RODRIGUEZ, argumentando que el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en decisión de fecha 05 de Mayo de 2011, negó su condición de indígena, violentándole derechos Constitucionales y legales.
Es necesario traer a colación el carácter oficial de los idiomas indígenas, según nuestra Constitución, en su artículo 9 se establece que: “El idioma oficial es el castellano. Los idiomas indígenas también son de uso oficial para los pueblos indígenas y deben ser respetados en todo el territorio de la República, constituir patrimonio cultural de la Nación y la humanidad”.
Al analizar esta disposición constitucional se puede inferir que el idioma oficial de la República es el Castellano, que los idiomas indígenas son de uso oficial para los propios pueblos indígenas y en cuanto al ámbito de aplicación, se establece en la norma constitucional, que los idiomas indígenas deben ser respetados y promovidos en todo el Territorio de la República, por lo que queda evidenciado con la referida norma que ella no restringe el ámbito territorial de aplicación, debe entenderse como interpretación correcta, que los idiomas indígenas son de uso oficial no sólo en sus territorios o comunidades, sino en todo el territorio de la República, en consecuencia deben emplearse en los procesos administrativos y judiciales en que sea necesario.
Así las cosas, el derecho a usar el idioma indígena deriva del reconocimiento constitucional del carácter oficial de los idiomas indígenas, previsto en el artículo 9 Constitucional, este aspecto, además de la referida previsión constitucional, destaca la disposición contenida el artículo 49 Constitucional numerales 1 y 3 que: “ El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
“1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso……..
2.…Omissis…
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete…..”
Por otra parte el artículo 119 de la Constitución establece que: “El Estado reconocerá la existencia de los pueblos y comunidades indígenas, su organización social, política y económica, sus culturas, usos y costumbres, idiomas y religiones”.
Al respecto, la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, en su artículo 3, numerales 1 y 3 se establecen:
“Artículo 3.- A los efectos legales correspondientes se entiende por:
1.Pueblos Indígenas: Son grupos humanos descendientes de los pueblos originarios que habitan en el espacio geográfico que corresponden al territorio nacional, de conformidad con la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela y las leyes, que se reconocen a sí mismo como tales, por tener uno o algunos de los siguientes elementos: identidades étnicas, tierras, institucionales sociales, económicas, políticas, culturales, sistema de justicia propios, que los distinguen de otros sectores de la sociedad nacional y que están determinados a preservar, desarrollar y transmitir a las generaciones futuras.
2. (…Omissis…).
3. Indígena: Es toda persona descendiente de un pueblo indígena, que habita en el espacio geográfico señalado en el numeral 1 del presente artículo, y que mantiene la identidad cultural, social y económica de su pueblo o comunidad, se reconoce a si misma como tal y es reconocida por su pueblo y comunidad, aunque adopte elementos de otras culturas…”
En concordancia con el artículo trascrito, el artículo 132 eiusdem, en su parágrafo Único, establece quien se entenderá por integrante de la comunidad indígena, y a quien debe aplicarse la jurisdicción especial indígena, establecido lo lo siguiente:
”…A los efectos de este Capitulo, se entenderá por integrante toda persona indígena que forme parte de una comunidad indígena. También se considera como integrante toda persona no indígena integrada por vínculos familiares o por cualquier otro nexo a la comunidad indígena siempre que resida en la misma…” (Resaltado de esta Corte).
Concatenada las referencias articulares, anteriormente trascrita, se considera como Indígena toda persona descendiente de un pueblo indígena, que habita en el espacio geográfico considerado constitucionalmente como territorio originario, que además mantienen la identidad, cultural, social y económica de su pueblo o comunidad, se reconoce a si misma como tal y es reconocida por su pueblo y comunidad, auque adopten elementos de otras culturas.
Argumentan los Defensores Privados que el imputado de autos, ciudadano JOSÉ LUIS GALLARDO RODRIGUEZ, pertenece al pueblo Originario JIVI, habida cuenta observa esta Corte que el ciudadano JOSÉ LUIS GALLARDO RODRIGUEZ (antes identificado), en ningún momento durante el proceso manifiesta ser parte integrante de alguna comunidad indígena, por el contrario indica “ser natural de la Ciudad de Puerto Ayacucho”, y residir desde siempre en el casco de la ciudad; igualmente que desarrolla una actividad económica como obrero, totalmente distinta a la mencionada en el informe de fecha 18 de Abril de 2001, suscrito por la Profesora Ninfa Vividor, en su carácter de Coordinadora General de Orpia (Organización Regional de Pueblos Indígenas de Amazonas), en la que se señala que la actividad económica que desempeña el imputado de autos es la agricultura.
En consideración a los dichos por el imputado en los diferentes actos, esta Corte observa una gran incompatibilidad con relación al informe de fecha 18 de Abril de 2001, suscrito por la Profesora Ninfa Vividor, en su carácter de Coordinadora General de Orpia (Organización Regional de Pueblos Indígenas de Amazonas).
En razón de lo expuesto si bien es cierto el ciudadano JOSÉ LUIS GALLARDO, viene de descendencia indígena, no es menos cierto que el mismo a los efectos legales correspondientes determinados por la Ley Orgánica de los Pueblos y Comunidades Indígenas, no posee las características referida en los artículos anteriormente trascritos, que son: que forme parte de la comunidad indígena, que pertenezca o tenga vínculos familiares o nexos con la comunidad indígena y que resida en la misma, por el contrario el ciudadano es de Puerto Ayacucho, ya que ha nacido y a permanecido siempre en la ciudad, no se evidencia ningún vinculo o nexos con una comunidad indígena.
Por otra parte en su escrito de apelación manifiesta el defensor privado lo siguiente: “…En ningún momento se puso a disposición de mi defendido un interprete para que tuviera oportunidad de decidir si quería comunicarse en castellano o no…” Posteriormente argumenta: “…no obstante, mi defendido maneja perfectamente el idioma castellano y como consecuencia de ese proceso de transculturización, no maneja su idioma materno por lo que mal pudiere solicitar la nulidad por esta causa…”
De la anterior trascripción, se evidencia que el imputado de autos maneja perfectamente el castellano y no maneja “su idioma materno”; entiende esta Corte, es el idioma JIVI, por lo tanto mal puede alegar la parte recurrente la violación del debido proceso, tal como lo delata, pues si no domina el idioma originario, como puede pretenderse contar con un interprete durante los actos iniciales del proceso, y si anteriormente el sistema de justicia no había realizado lo necesario para determinar a que pueblo indígena pertenece, a los fines de proceder a designarle un interprete durante el proceso que se le sigue, significa que no fue necesario estar provisto de un interprete.
Se evidencia del folio nueve (09) del expediente, que durante la audiencia preliminar celebrada en fecha 05 de Mayo de 2011, en la cual el Juez le pregunta al imputado si nació en la ciudad de Puerto Ayacucho, este responde: “…si, y vivo desde que nací hasta esta fecha siempre he vivido en esta ciudad y en el barrio, llegue a estudiar hasta el cuarto año…”. Aunado al hecho de manifestar en la misma audiencia que es casado, natural de Puerto Ayacucho estado Amazonas, donde nació en fecha 08/07/83, residenciado en la avenida constitución detrás de la UNAGENTE los invencibles, es evidente que el imputado de autos maneja perfectamente el idioma castellano, y tiene un grado de instrucción educacional hasta el cuarto año de bachillerato.
Ciertamente el artículo 125 numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal, establece que los imputados, dentro del proceso penal, tienen derecho a ser asistidos gratuitamente por un traductor o intérprete si no comprende o no habla el idioma castellano; de la interpretación conjunta de las antes referidas normas, se infiere que los pueblos indígenas tienen derecho no solo al uso de sus idiomas oficiales en el marco de los diferentes procedimientos judiciales y administrativos, sino a contar con un intérprete que garantice el uso del respectivo idioma en el marco del debido proceso.
En razón de las consideraciones anteriormente expuestas, es menester de conformidad con la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, que la persona imputada tenga las características de indígena y maneje como tal el idioma indígena, por lo tanto, esta Corte determina que la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, se encuentra ajustada a derecho, y en consecuencia declarase sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los abogados JOSÉ RAFAEL URBINA SÁNCHEZ y JOSÉ SERVANDO MOTA, en su condición de defensores del ciudadano JOSE LUIS GALLARDO RODRIGUEZ, venezolano, titular de la Cédula de Identidad N° V-15.105.884, a quien se le imputa la presunta comisión del delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44 numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en calidad de autor, en perjuicio de la adolescente IDENTIDAD OMITIDA de conformidad con el artículo 65 de la ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se decide…”
Y visto que en el presente asunto, los referidos abogados alegan como fundamento del recurso de apelación ejercido en contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en la que se condeno a cumplir pena de Dieciocho (18) años de prisión, al ciudadano antes mencionado por la presunta comisión del delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el Artículo 44 numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la Adolescente de IDENTIDAD OMITIDA, conforme al artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en los mismos hechos y circunstancia por los cuales fundamentaron la antes referida actividad recursiva ejercida en su oportunidad contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Penal en Funciones de Control, y en la cual se emitiera el pronunciamiento mediante decisión dictada en fecha 23 de Junio de 2011, antes transcrita, lo que trae como consecuencia que me desprenda del conocimiento del presente asunto, por cuanto adelanté opinión en la causa con conocimiento de ella, cuando se resolviera en su oportunidad el asunto N° XP01-R-2011-000033, lo que significaría que pudiera verse afectada mi parcialidad, el cual representa el deber sagrado que tiene todo aquel que administra justicia , motivos por los cuales hoy presento mi inhibición en el presente asunto conforme al artículo 86 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal.
Así mismo, dando cumplimiento al Criterio Jurisprudencial de carácter vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 08-1497 de fecha 23-11-2010, y publicada en Gaceta Oficial Nº 39592 de fecha 12-01-2011, ofrezco anexo a la presente Acta Inhibición, copia certificada de la decisión de fecha 23 de Junio de 2011, el cual cursa en el asunto N° XP01-R-2011-000033, así como copia certificada del Recurso de Apelación de Sentencia de fecha 19JUL2011, por ultimo solicito que la presente Inhibición sea declarada con lugar, con la respectiva designación de un Juez Accidental para que conozca la Corte que habrá de resolver la actividad recursiva en la que hoy planteo mi inhibición.
LA JUEZA,
MARILYN DE JESÚS COLMENARES
EL SECRETARIO,
Jhornan Hurtado Rojas
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el acta.
EL SECRETARIO,
Jhornan Hurtado Rojas
Exp. N° XP01-R-2011-000062
JAN/ JHR /mamc.-
