REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas
Puerto Ayacucho, 31 de Julio de 2012
202º y 153º
ASUNTO PRINCIPAL : XP01-P-2012-003514
ASUNTO : XP01-R-2012-000053
Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse en relación al Recurso de Apelación a titulo de efecto suspensivo, ejercido por la abogada Yraima Azavache, en su condición de Fiscal Auxiliar Quinto del Ministerio Publico, fundamentado en el artículo 374 y 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en Audiencia de Presentación de fecha 26JUL2012, y fundamentada en fecha 27JUL2012, en el asunto seguido al ciudadano HENRI RAMON BOSSIO GONZÁLEZ, de nacionalidad venezolana, titular de la Cédula de Identidad N° V-20.633.503, por la presunta comisión del delito de Violencia Sexual Agravado en grado de tentativa previsto en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el artículo 80 del Código Penal y artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la niña (identidad omitida).
CAPITULO I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:
IMPUTADO: HENRI RAMÓN BOSSIO GONZÁLEZ, de nacionalidad venezolana, titular de la Cédula de Identidad N° V-20.633.503, natural de Puerto Ayacucho, de 24 años de edad, albañil, de estado civil soltero, hijo de José Bossio (v) y Roselia González (v).
RECURRENTE: ABG. YRAIMA AZAVACHE, Fiscal Auxiliar Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas.
VICTIMA: NIÑA (IDENTIDAD OMITIDA)
CAPITULO II
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
Por recibidas las presentes actuaciones, en fecha 27JUL2012, por auto que riela al folio 50 del presente cuaderno de incidencias, procedentes del Juzgado Segundo de Primera Instancia Penal con Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, a cargo de la Juez Johanna La Rosa Brito, en virtud de la apelación a título de efecto suspensivo, interpuesta por la abogada Yraima Azavache, en su condición de Fiscal Auxiliar Quinto del Ministerio Público, fundamentado en el artículo 374 y 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en Audiencia de Presentación de fecha 26JUL2012, y fundamentada en fecha 27JUL2012, en el asunto seguido al ciudadano HENRI RAMON BOSSIO GONZÁLEZ, de nacionalidad venezolana, titular de la Cédula de Identidad N° V-20.633.503, por la presunta comisión del delito de Violencia Sexual Agravado en grado de tentativa previsto en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el artículo 80 del Código Penal y artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la niña (identidad omitida), quedando asignada la presente ponencia a la Jueza MARILYN DE JESUS COLMENARES, ello en virtud de la distribución del Sistema Integral de Gestión y Decisión Juris 2000.
CAPITULO III
DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA Y LA CONTESTACIÓN AL RECURSO
En la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación del imputado de autos ante el Tribunal A-quo, en fecha 26 Julio de 2012, el Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en la persona del Fiscal Auxiliar Cuarto, abogada Yraima Azavache, en atención al artículo 374 de la Ley Adjetiva Penal, en concordancia con el 447 ordinal 4º eiusdem, impugnó el fallo dictado en la aludida audiencia, señalando el recurrente en la celebración de la Audiencia, lo siguiente:
“. En este estado solicita la palabra la Representación Fiscal quien manifiesta que de conformidad con lo previsto en el 374 del Decreto con rango valor y fuerza de ley del código orgánico procesal penal, en concordancia con el articulo 447 numeral 4 del Código Orgánico procesal penal, toda vez que considera esta representación fiscal, que según los elementos de convicción que constan en el expediente esta consagrada la consumación del hecho que cometió el ciudadano, que la niña ha manifestado a su madre que fue el ciudadano fue que le ocasiono la lesión, y no solamente contra su libertad sexual sino contra su psiquis hechos aberrantes, es por lo que solicito que se remitan las actuaciones al Tribunal Superior a los fines de que se pronuncie.Es Todo…”
Así mismo la representación de la defensa privada del imputado de autos señaló como fundamentó de la contestación del recurso lo siguiente:
“….En este estado la Defensa se opone a la solicitud del Ministerio Público puesto que después dictada una decisión del tribunal donde se le otorga una medida de coerción personal establecida por este tribunal no puede permanecer detenido, porque ya se sobre entiende que existe una orden de libertad y se presume la existencia de una boleta de excarcelación, suspenderla seria ir en contra lo establecido en la constitución bolivariana de Venezuela en el articulo 44 numeral 5 donde no puede permanecer detenido una vez que se ordena su libertad, por lo tanto, considero que el efecto suspensivo atenta con el principio constitucional…”
CAPITULO IV
DEL FALLO RECURRIDO
En fecha 26 de Julio de 2012, el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial del estado Amazonas, profirió decisión mediante la cual emitió los siguientes pronunciamientos:
“PRIMERO: este Tribunal Segundo de Control se aparta del tipo penal establecido por el Ministerio Público en relación al delito de violencia sexual agravado en grado de tentativa previsto en el articulo 43 de la ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el articulo 80 del Código Penal y 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, en razón a que no existen suficientes elementos de convicción que hagan presumir que el ciudadano Henri Ramón Bossio González, haya penetrado por via vaginal, anal u oral a la niña (Identidad Omitida), puesto que del informe medico forense se observa que la misma presentó una fisura leve peri uretral, encontrándose sus genitales normales e himen integro, en consecuencia considera esta Juzgadora que estamos en presencia del tipo penal establecido en el articulo 45 primer aparte de la Ley Orgánica del Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la niña. SEGUNDO: Se Decreta CON LUGAR la solicitud fiscal referida a que sea decretada FLAGRANTE la aprehensión al ciudadano HENRI RAMON BOSSIO GONZALEZ, de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad Nº 20.633.503, de conformidad con lo previsto en el articulo 93 de la ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. TERCERO: Se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público en cuanto a que el presente procedimiento se ventile por la vía del Procedimiento Especial, de conformidad con lo previsto en el articulo 93 ejusdem, toda vez que manifestó en la audiencia la necesidad de la practica de diligencia necesarias para la prosecución de la investigación y recabar elementos de convicción. CUARTO: Se declara SIN LUGAR la solicitud del Ministerio Público en cuanto a que se decrete Medida Preventiva Privativa Judicial de Libertad, de conformidad con el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal penal. QUINTO: Se declara CON LUGAR la solicitud de la Defensa pública, en cuanto a que se decrete la Medida Cautelares Sustitutivas de la Privación judicial de Libertad, por lo que se decreta de conformidad con el articulo 256.3.4 del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto al ciudadano HENRI RAMON BOSSIO GONZALEZ, consistentes en una presentación cada ocho (08) días ante la Unidad de Alguacilazgo del Estado Amazonas, la prohibición de salida del estado sin autorización del Tribunal. Asimismo se decretan las siguientes medidas de protección y seguridad previstas en el articulo 87.5.6 de la ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, consistentes en la prohibición de acercarse a la victima de autos y a su lugar de residencia, así como la prohibición de realizar actos de persecución intimidación o acoso a la victima de autos o algún integrante de su familia. SEXTO: Líbrese Boleta de excarcelación. En este estado solicita la palabra la Representación Fiscal quien manifiesta que de conformidad con lo previsto en el 374 del Decreto con rango valor y fuerza de ley del código orgánico procesal penal, en concordancia con el articulo 447 numeral 4 del Código Orgánico procesal penal, toda vez que considera esta representación fiscal, que según los elementos de convicción que constan en el expediente esta consagrada la consumación del hecho que cometió el ciudadano, que la niña ha manifestado a su madre que fue el ciudadano fue que le ocasiono la lesión, y no solamente contra su libertad sexual sino contra su psiquis hechos aberrantes, es por lo que solicito que se remitan las actuaciones al Tribunal Superior a los fines de que se pronuncie. En este estado la Defensa se opone a la solicitud del Ministerio Público puesto que después dictada una decisión del tribunal donde se le otorga una medida de coerción personal establecida por este tribunal no puede permanecer detenido, porque ya se sobre entiende que existe una orden de libertad y se presume la existencia de una boleta de excarcelación, suspenderla seria ir en contra lo establecido en la constitución bolivariana de Venezuela en el articulo 44 numeral 5 donde no puede permanecer detenido una vez que se ordena su libertad, por lo tanto, considero que el efecto suspensivo atenta con el principio constitucional. Es todo. Este Tribunal una vez escuchada la exposición de las partes acuerda remitir de conformidad con lo previsto en el articulo 374 del Decreto con rango valor y fuerza de ley del código orgánico procesal penal en un lapso de 24 horas a los fines de que se pronuncie el Tribunal Superior, por lo tanto el ciudadano imputado de autos permanecerá detenido hasta que el Tribunal de Alzada se pronuncie sobre dicha solicitud. SEPTIMO: Se acuerda oficiar al centro estadal de detención judicial amazonas a los fines de informarle de la decisión tomada el día de hoy por este Tribunal Segundo de Control, y que reciba al ciudadano Henri Ramón Bossio González en calidad de detenido mientras el Tribunal Superior se pronuncie al respecto. OCTAVO: La presente decisión se fundamentara por auto separado…”
CAPITULO VI
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Ahora bien, corresponde a esta Corte de Apelaciones, pronunciarse en relación a la actividad recursiva ejercida por la abogada Yraima Azavache, en su condición de Fiscal Auxiliar Quinto del Ministerio Publico, fundamentado en el artículo 374 y 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en Audiencia de Presentación de fecha 26JUL2012, en el asunto seguido al ciudadano HENRI RAMON BOSSIO GONZALEZ.
Pues bien, se infiere del contenido de los alegatos planteados por la representación Fiscal, que la apelación ejercida por el Ministerio Público, ha sido fundamentada en el artículo 374 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:
“374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones…”
Vemos pues del análisis de la referida disposición adjetiva penal, con vigencia anticipada conforme lo dispuesto en la segunda parte de la disposiciones finales del actual Decreto con Rango y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, según gaceta oficial Nª 6.078 de fecha 15 de Junio de 2012, que el Ministerio Público se encuentra facultado para interponer conforme a las circunstancias descritas en el mencionado artículo, recurso de apelación, a titulo de efecto suspensivo, cuando en una audiencia de calificación de flagrancia el Juez de Control decrete la libertad del imputado, bien sea concediendo la libertad plena o con medidas cautelares sustitutivas, el cual podrá ejercerlo en la misma audiencia.
Ahora bien, se observa de la revisión del presente asunto que la representación Fiscal, le imputó al ciudadano HENRI RAMON BOSSIO GONZÁLEZ, antes identificado, la presunta comisión del delito de Violencia Sexual Agravado en grado de tentativa previsto en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el artículo 80 del Código Penal y artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la niña (identidad omitida).
Así mismo se observa que la juez A-quo, en cuanto al tipo penal atribuido al imputado de autos estableció:
“este Tribunal Segundo de Control se aparta del tipo penal establecido por el Ministerio Público en relación al delito de violencia sexual agravado en grado de tentativa previsto en el articulo 43 de la ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el articulo 80 del Código Penal y 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, en razón a que no existen suficientes elementos de convicción que hagan presumir que el ciudadano Henri Ramón Bossio González, haya penetrado por via vaginal, anal u oral a la niña (identidad omitida) puesto que del informe medico forense se observa que la misma presentó una fisura leve peri uretral, encontrándose sus genitales normales e himen integro, en consecuencia considera esta Juzgadora que estamos en presencia del tipo penal establecido en el articulo 45 primer aparte de la Ley Orgánica del Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la niña.
De lo que se puede observar, que la juez A-quo, conforme a las atribuciones conferidas en el Texto Adjetivo Penal, consideró apartarse del hecho atribuido por el Ministerio Público, al imputado de autos, y acordó, en base a las circunstancias establecidas en el presente asunto, atribuirle el delito establecido en el primer aparte del artículo 45 de la Ley Orgánica del Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el cual establece:
“ Art 45.- quien mediante el empleo de violencia o amenazas y sin la intensión de cometer el delito a que se refiere el artículo 43, constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado, afectando se derecho a decidir libremente su sexualidad, será sancionado con prisión de un a cinco años.
Si el hecho se ejecuta en perjuicio de una niña o adolescente, la pena será de dos a seis años de prisión…” Subrayado de la Corte)
Ahora bien, esta Corte de Apelaciones, en base a los elementos de pruebas aportados por la representación Fiscal, para la oportunidad de la Audiencia de Presentación, constata que efectivamente tal como lo indicó la Juez A-quo, en su oportunidad, que de los mismos no se configura el tipo penal atribuido por el ministerio público al imputado de autos, toda vez, que para la atribución del delito de Violencia Sexual Agravado en grado de tentativa previsto en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, tal como lo estableció el A-quo, requiere la existencia de circunstancias que no se configuran en el asunto.
En ese sentido, esta Corte de Apelaciones, tomando en consideración el tipo penal atribuido por la Juez tal como antes se mencionó en contra del imputado, considera pertinente traer a colación el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:
“Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.”
Ahora bien en el presente asunto, analizando las circunstancias, descritas en el artículo transcrito, podemos observar que existe en primer lugar la existencia de un hecho punible cuya acción penal no se encuentra prescrito, además que se evidencian que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos han sido autor o partícipe en la ejecución de hecho objeto de la presente causa, verificándose tal circunstancia del análisis de las circunstancias bajo las cuales se produjo su aprehensión.
En cuanto a la presunción razonable del peligro de fuga, se puede evidenciar que en el presente asunto tal circunstancia no se evidencia en virtud a la pena que podría llegarse a imponer en la presente causa al imputado de autos, por cuanto el mismo no excede del límite establecido en el parágrafo primero del artículo 251 del Código orgánico Procesal Penal, ya que el mismo contempla una pena de dos a seis años de prisión, por lo que la Privación Judicial Preventiva de la Libertad no era procedente en el presente asunto.
Así las cosas, al revisar esta Alzada las actas procesales observa, que tal y como lo indicó la misma Juez Ad Quo, cuando consideró en la recurrida que el tipo penal atribuido por ella, no excedía de cinco años en su limite medio ni de ocho años en su limite máximo, en el caso de estudio ciertamente no se configura el tercer supuesto establecido en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a que la pena a imponer no supera los diez años que establece tal supuesto, en el artículo 251 ejusdem, y en consecuencia habiéndose demostrado en el presente capítulo, que la decisión objeto del recurso de apelación se encuentra ajustado a derecho, lo ajustado es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y, por ende, se CONFIRMA la decisión de la Juez Ad quo. ASI SE DECLARA.-
CAPITULO VI
DISPOSITIVA
Con base a los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Responsabilidad Penal Adolescentes, Tribunal Superior Civil, Mercantil, Transito, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, actuando en sede penal declara. PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación a titulo de efecto suspensivo, ejercido por la abogada Yraima Azavache, en su condición de Fiscal Auxiliar Quinto del Ministerio Publico, fundamentado en el artículo 374 y 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en Audiencia de Presentación de fecha 26JUL2012, y fundamentada en fecha 27JUL2012, en el asunto seguido al ciudadano HENRI RAMON BOSSIO GONZÁLEZ, de nacionalidad venezolana, titular de la Cédula de Identidad N° V-20.633.503, por la presunta comisión del delito de Violencia Sexual Agravado en grado de tentativa previsto en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el artículo 80 del Código Penal y artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la niña (identidad omitida). SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión impugnada. Asi se decide.
Se ordena la inmediata remisión del presente asunto, al Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Penal con funciones de Control de este Circuito Judicial. Cúmplase.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Reuniones de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Responsabilidad Penal Adolescentes, Tribunal Superior Civil, Mercantil, Transito, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en Puerto Ayacucho, a los Treinta y un (31) días del mes de Julio de dos mil de Doce (2012). 202º y 153º.
La Juez Presidente
NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA
La Jueza y Ponente, El Juez,
MARILYN DE JESÚS COLMENARES ARGENIS UTRERA MARÍN
EL SECRETARIO
JHORNAN LUÍS HURTADO
En la misma fecha se le dio cumplimiento a lo anterior ordenado.
EL SECRETARIO
JHORNAN LUÍS HURTADO
NCE/MJC/AUM/JHR/rz
Exp. XP01-R-2012-000053
