Demandas Reconvencionales de Estados frente a Inversionistas: ¿Realidad o Ficción Jurídica?
| Autor | Fernando Pérez Lozada |
| Cargo | Abogado en México, Universidad del Pedregal (2001) |
| Páginas | 71-86 |
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Demandas Reconvencionales de Estados frente a
Inversionistas: ¿Realidad o Ficción Jurídica?
Fernando Pérez Lozada*
Principia No. 7–2022 pp. 71-86
Resumen: Aunque la reciprocidad ha sido la base del mecanismo de solución de
controversias Estado-inversionista, parecen persistir desequilibrios entre los derechos
y obligaciones de inversionistas y Estados. Los Acuerdos Internacionales de Inversión
permiten a los inversionistas obtener compensación por violaciones a los tratados, sin
imponer obligaciones sustantivas a los inversionistas. Tradicionalmente, la defensa de
los Estados está limitada a la presentación de objeciones de jurisdicción o alegatos para
disminuir la compensación por los daños reclamados. Discutiblemente, no existe un
recurso efectivo o foro internacional para que los Estados sede y/o sus nacionales
obtengan reparación por daños ambientales o violación de derechos humanos causados
por inversionistas extranjeros . Sin embargo, algunos tribunales de inversión han
admitido reconvenciones de Estados, mientras que TBIs de nueva generación y algunas
legislaciones han comenzado a imponer obligaciones y sanciones a inversionistas,
respectivamente, por daños causados en los Estados receptores de la inversión.
Abstract: Although reciprocity has been the foundation of Investor-State Dispute
Settlement, imbalances seemed to remain between the rights and obligations of
investors and States. International Investment Agreements enable investors to obtain
compensation for treaty violations, without imposing substantive obligations on
investors. Traditionally, Host States can only defend themselves by raising either
jurisdictional objections or allegations to off-set compensation on damages. Arguably,
no proper recourse or international forum appears to be available for host States
and/or its nationals to obtain redress for environmental damages or human rights
violations caused by foreign investors. However, only a handful of investment tribunals
have admitted counterclaims submitted by host States, while a new breed of BITs and
some legislations have started to impose obligati ons and extraterritorial sanctions on
investors, respectively, for damages caused in the hosts States of the investment.
Palabras Claves: Reconvención | Jurisdicción | Derechos humanos | Daños
ambientales
Keywords: Counterclaim | Jurisdiction | Human rights,| Environmental damages
* Abogado en México, Universidad del Pedregal (2001); admitido en la barra de Paris (2019-2020
“omission volontaire”); LL.M. University of Manchester, UK (2007); LL.M. (MIDS), Graduate Institute,
University of Geneva (2016); Miembro del Panel de Árbitros del Centro de Arbitraje de México; Asociado
en CMS, Hasche Sigle, Munich, Alemania. El presente artículo está inspirado en la ponencia del autor
impartida en la conferencia bianual de la International Law Association (Kyoto, 2020).
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Sumario:
I. Introducción
Aunque la reciprocidad ha sido la base
angular de los Acuerdos Internacionales
de Inversión (AIIs), ciertos Estados han
cuestionado la simetría de derechos y
obligaciones en dichos Acuer dos y la
posible “inmunidad del inversionista”
como sujeto obligado para responder
por la vi olación a derechos humanos o
daños al medio ambiente como
consecuencia directa de la ejecución y
operación de una inversión.
Tradicionalmente, la defensa de los
Estados en arbitrajes de inversión se ha
caracterizado en gran medida, por la
adopción de una estrategia defensiva (en
vez de ofensiva). En primer lugar, al
invocar objeciones sobre jurisdicción
del tribunal y/o admisibilidad de la
reclamación. Por ejemplo, alegando la
ilegalidad de la inversión, el
incumplimiento de leyes locales, o
incluso actos de corrupción o fraude
favorables al proyecto de inversión. En
su defecto, otra medida defensiva
comúnmente adoptada por los Estados
es la presentación de alegaciones
subsidiarias para reducir la
indemnización de los daños reclamados
por el inversionista (v.gr., negligencia
contributiva).
La doctrina y práctica actual reflejan en
cierta medida la falta de un recurso
efectivo o foro internacional idóneo para
los Estados sede y/o población afectada
(comunidades indígenas) parar reclamar
la reparación de daños generados por
proyectos de inversión, en particular en
sectores de impacto ambiental o social
adverso como el energético,
petroquímico, minero e inmobiliario, los
cuales representan los sectores de mayor
incidencia de arbitrajes Estado-
Inversionista a nivel mundial.
En efecto, la mayoría de las decisiones
arbitrales sobre reconvenciones de
Estados ha sido denegada en la fase de
jurisdicción y sólo en algunos casos en la
fase de méritos, sin que a la fecha exista
un caso positivo en el que en ambas fases
el tribunal arbitral haya resuelto
favorablemente.
Las demandas reconvencionales que se
analizarán en el presente artículo se
pueden clasificar en reclamaciones por:
i) violaciones contractuales; ii)
violaciones de derechos humanos; y iii)
violación de normas ambientales.
De manera excepcional, Ecuador ha sido
el único Estado que ha obtenido una
compensación del inversionista por
daños ambientales por la vía
reconvencional; no obstante, las partes
del arbitraje acordaron que ésta fuera
dirimida por el tribunal arbitral.
La falta de obligaciones vinculantes a
cargo de inversionistas en los Tratados
Bilaterales de Inversión (TBIs)
representa una limitante legal
importante en materia de
responsabilidad a nivel internacional. No
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