Decisión de Tribunal Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 22 de Febrero de 2011

Se inicia el presente procedimiento mediante demanda incoada por la ciudadana D.M.M.M., a través de sus apoderado judicial por ante la Unidad de Recepción y Distribución del Circuito Judicial del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, la cual fue admitida mediante auto dictado en fecha 19 de febrero de 2010, fijándose en consecuencia la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, previa notificación de la demandada.

Gestionadas las notificaciones pertinentes, el Juzgado 45° de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, dio por recibido el presente expediente a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar, la cual se llevó a cabo el día 23 de marzo de 2010, dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes. Asimismo, se dio por concluida la Audiencia Preliminar, sin lograrse la mediación entre las mismas y ordenándose la incorporación a las actas procesales de las pruebas promovidas por las partes para su admisión y evacuación ante el Juez de Juicio.

Remitido el presente expediente a éste Tribunal de Juicio previo sorteo de ley, y admitidas como fueron las pruebas promovidas por las partes, se procedió a fijar mediante auto de fecha 22 de septiembre de dos mil diez (2010) la oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral de Juicio en el presente expediente para el día 23 de noviembre de 2010, oportunidad en la cual no pudo llevarse a cabo la misma por causas ajenas a la voluntad de las partes, razón por la cual se reprogramó la misma para el día 08 de febrero de 2001, en la cual se llevó a cabo la audiencia de juicio, difiriéndose el dispositivo del fallo para el día 15 de febrero de 2010, oportunidad en la cual se declaró: PRIMERO: CON LUGAR el alegato de existencia del o unidad económica conformado por las empresas CIBERLICA, C.A., CIBERLIBROS, C.A., Y CONTEMPORARY BOOK CENTER, C.A., y SIN LUGAR el alegato de la actora sobre incorporación de la sociedad mercantil CORPORACIÓN DE PAGOS A. G., MERCANTILES, C.A., como formando parte del grupo o unidad económica alegado por la actora SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Cobro de Prestaciones Sociales, interpuesta por la ciudadana D.M.M.M., contra la sociedad mercantil CIBERLICA, C.A., quien conforma un grupo o unidad económica con las empresas CIBERLIBROS, C.A., Y CONTEMPORARY BOOK CENTER, C.A., plenamente identificados en autos. TERCERO: Los conceptos y cantidades de dinero que deberán pagar las demandadas en forma solidaria a la actora, serán discriminados en el fallo en extenso, incluyendo el pago de los intereses moratorios y la corrección monetaria. CUARTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

2. HECHOS ALEGADOS POR LAS PARTES

   Sostiene el accionante en su libelo de demanda que fue contratada para prestar servicios personales en calidad de Cajera-Vendedora por la empresa Corporación de Pagos A.G. Mercantiles, c.a., parte del grupo económico VdlbooKs la Cascada desde el día 09 de febrero de 2005, que la relación de trabajo se llevó a cabo en la tienda ubicada en el Centro Comercial la Cascada, ubicada en los Teques Estado Miranda, que fue transferida inmediatamente a la empresa ubicada en el Centro Comercial Boleita Center, con la empresa Ciberlica, c.a., como gerente de tiende el 07 de julio de 2005, laborando igualmente en las tiendas del grupo ubicadas en el Centro Comercial Sambil ubicado en Chacao, Caracas; alega que la relación de trabajo culminó por renuncia en fecha 13 de marzo de 2009, culminando como Gerente de Tiendas de la empresa Ciberlica, c.a. Aduce que la demandada Ciberlica, c.a., forma parte de un grupo económico conformado por las empresas Corporación de Pagos A. G. Mercantiles c.a., Contemporary Bookscenter, c.a., y Ciberlibros, c.a., teniendo dicho grupo económico en la Avenida F.S.L., Calle Los Mangos, Torre Selemar, Piso 4, Municipio Libertador del Distrito Capital.

   Alega la accionante que laboraba desde las 10 a.m., hasta las 8 p.m., en diciembre de 09 a.m., a 10 p.m., que luego paso a tener un horario de 9:30 a.m., a 9:a.m., y en el mes de diciembre de 10 a.m., a 11 p.m., siendo los lunes su día de descanso, alega que la empresa pagaba la Ley Programa de Alimentación a la Trabajadora, por cuanto cuenta con más de 20 trabajadores e incluso que el grupo cuenta con más de 35 trabajadores. Que devengaba un salario base más comisiones y que dentro de su salario le deben ser reconocidos los siguientes elementos: salario retenido, salario jurisprudencial, días feriados no pagados a salario variable, días de descanso no pagados a salario variable, domingos trabajados no pagados a salario variable, distribución del bono vacacional pagado, distribución del bono vacacional no pagado a salario variable, distribución de utilidad pagada, distribución de utilidad no pagada a salario variable y distribución de utilidad legal.

   Señala finalmente que por cuanto la empresa le pagó en forma incompleta sus prestaciones sociales es por lo que demanda el pago de los siguientes conceptos:

   1. Antigüedad

   2. Días de Descanso no pagados a Salario Variable

   3. Días Feriados y Domingos a Salario Variable

   4. Vacaciones no pagadas con salario variable

   5. Diferencia de utilidades

   6. Utilidad legal

   7. Guardería

   8. Retención Salarial

   Cuantifica los conceptos reclamados suman la cantidad de Bs. 175.989,95, de los cuales la demanda le abonó la cantidad de Bs.6.750,02, quedando a deber la cantidad de Bs.169.239,93, cantidad ésta en la que cuantifica la demanda, solicitando se condene el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria. Finalmente solicita se declare, ordene el pago y solventación a los entes de la seguridad social, según la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad, Ley de Regimen Prestacional de Empleo, Ley de Regimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y Ley del Seguro Social.

   Por su parte la parte la representación judicial de la demandada:

   Admitió como cierta la relación de trabajo que vinculara a la empresa con la actora pero desde el 07 de julio de 2005 hasta el 13 de marzo de 2009, que desempeñó el cargo de Gerente de la empresa, que disfrutó y le pagaron sus vacaciones anuales, que pagó como adelanto de prestaciones sociales la cantidad de Bs.1.000,00 en fecha 07 de noviembre de 2006 y recibido por la actora el 22 de noviembre de 2006, así como la cantidad de bs.4.000,00 en 29 de agosto de 2008 y que le pagaron por concepto de prestaciones sociales, la cantidad de Bs.14.560,99, que previa deducción de adelantos quedó un saldo favorable de Bs.9.560,15, recibidos por la actora en fecha 22 de abril de 2009, que la actora se retiró voluntariamente de la empresa y que se le reintegró la cantidad de Bs.2.305,27, correspondiente a las deducciones que le fueron realizadas por concepto de Seguro Social, que no fueron hechos por cuanto la actora aparecía afiliada por otra empresa denominada Inversiones Domi Zona 1.C, quien para el tiempo que prestó servicios no fue desafiliada de la misma.

   Por otro lado negó la fecha de ingreso alegada por la actora el 09 de febrero de 2005, que estuviera sometida a jornada de trabajo, por cuanto la misma estaba sujeta a la jornada de trabajo prevista en el literal a) del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, y que por ello estaba excluída del pago de horas extras o domingos y feriados. Negó que la denominación comercial Vdlboods, sea un grupo económico y que lo conformaran las empresas Corporación de Pagos A.G. Mercantiles c.a., Contemporary Bookscenter c.a., y Ciberlibros c.a. Negó que a la actora se la hayan retenido salarios en el mes de febrero de 2005, marzo de 2005, abril de 2005 y julio de 2005. Negó por inexistente los componentes salariales alegados por la actora de comisiones, salario retenido, salario jurisprudencial, días feriados no pagados a salario variable, días de descanso no pagados a salario variable, domingos trabajados no pagados a salario variable, distribución del bono vacacional pagado, distribución del bono vacacional no pagado a salario variable, distribución de utilidad pagada, distribución de utilidad no pagada a salario variable y distribución de utilidad legal.

   Alega que la actora devengaba un salario fijo mensual y permanente y que por ello nada adeuda por días domingos feriados o de descanso, porque el salario fijo incluye tales conceptos. En consecuencia negó que a la actora se le adeude cantidad alguna por vacaciones, ya que las mismas fueron disfrutadas y pagadas; negó de igual manera que adeude el pago de la diferencia de 105 días de utilidades, toda vez que las mismas le fueron abonadas en su respectiva oportunidad, no existiendo un acuerdo individual o colectivo que obligue a la empresa a realizar dicho pago. Negó y rechazó el reclamo del pago de la Guardería, puesto que para que la actora pudiera ser acreedora de la misma requería cumplir con los supuestos establecidos en el artículo 102 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, en su literal “B” y que además cumpla con las condiciones establecidas en la última parte de la referida norma, negó y rechazó que se le haya retenido a la actora retención salarial alguna; negando finalmente todos y cada uno de los conceptos reclamados en el libelo de demanda.

3. TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA

   De conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el demandado en su escrito de contestación de la demanda deberá determinar con claridad cuáles de los hechos invocados por el actor admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, debiendo expresar así mismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar, quedando en consecuencia admitidos aquellos sobre los cuales no se hubiere hecho la requerida determinación. De igual manera y con respecto a lo dispuesto en el artículo 72 de la mencionada Ley adjetiva, en consonancia con la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, el demandado tiene la carga de la prueba de todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. Asimismo en cuanto a la distribución de la carga de la prueba, el demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral. Así se Establece.

   Establecidos como quedaron los hechos, este Tribunal concluye que el punto controvertido en el presente juicio quedó resumido en determinar la procedencia del pago de prestaciones sociales reclamados por el actor a la demandada con base a los salarios señalados en el libelo de demanda, así como a la jornada laborada, tomando en cuenta lo que al respecto señaló la demandada en su contestación a la demanda, incluyendo el alegato de inexistencia del grupo económico alegado por la actora. Así se establece.

4. DE LAS PRUEBAS

   La parte actora:

   1. - Promovió documental inserta al folio 115 de la primera pieza del expediente, relacionada con forma 14-02 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que da cuenta de la inscripción de la actora en dicho ente por parte de la empresa Ciberlica, c.a. La misma no fue objeto de impugnación por la demandada en la oportunidad de la contestación a la demanda, razón por la cual se le otorga valor probatorio. Así se establece.

   2. - Promovió documental inserta a los folios 116 y 117 de la primera pieza del expediente, relacionada con impresión electrónica de consulta realizada a la página informática del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la cual no fue ratificada por otro medio de prueba idóneo, razón por la cual se le niega valor probatorio. Así se establece.

   3. - Promovió documental inserta al folio 118 de la primera pieza del expediente, relacionada con comunicación de fecha 12 de febrero de 2009, a través de la cual la actor renuncia al cargo de gerente de librería de Vdlbooks Sambil que venía desempeñando desde el 07 de julio de 2005, la cual no fue objeto de impugnación en la oportunidad da la audiencia oral de juicio, razón por la cual se le otorga valor probatorio. Así se establece.

   4. - Promovió documental inserta a los folios 119 y 120 del expediente relacionada con informe de entrega de tienda por la actora a la demandada, de cuyo contenido no se evidencia elemento de prueba alguno que aporte solución a lo controvertido, razón por la cual se le otorga valor probatorio. Así se establece.

   5. - Promovió documental inserta al folio 121 del expediente, relacionada con pago de prestaciones sociales realizado por la empresa Corporación de Pagos A.G. Mercantiles, c.a., donde se indica como fecha de ingreso de la actora el día 09 de febrero de 2005, con ubicación física Vdlbooks cascada, de la cual no se evidencia membrete alguno de la empresa demandada y que al no haber sido ratificada por otro medio de prueba idóneo, es por lo que se desecha del materia probatorio. Así se establece.

   6. - Promovió documental inserta al folio 122 del expediente, que da cuenta de pago realizado por la demandada a la actora en fecha 13 de marzo de 2009 por prestaciones sociales, que incluye antigüedad, utilidades, diferencia de abonos, vacaciones, bono vacacional, vacaciones y bono vacacional fraccionado, la cual no fue objeto de impugnación por la demandada en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, razón por la cual se le otorga valor probatorio. Así se establece.

   7. - Promovió documental inserta a los folios 123 al 124 del expediente, relacionada con partida de nacimiento del menor J.A.G.M., en fecha 18 de diciembre de 2002, hijo de la actora. Por cuanto la referida documental no fue objeto de impugnación por la demandada en la oportunidad procesal correspondiente es por lo que se le otorga valor probatorio. Así se establece.

   8. - Promovió documentales insertas a los folios 125 al 159 del expediente, relacionadas con documentos registrales de la sociedad mercantil Ciberlica, c.a., cuyo objeto se entra relacionado con comercialización de material literario entre otros, y donde fungen como accionistas las ciudadanas V.L.d.D. y M.D.L.. Dichas documentales no fueron objeto de impugnación en la oportunidad procesal correspondiente, razón por la cual se les confiere valor probatorio. Así se establece.

   9. - Promovió documentales insertas a los folios 160 al 163 del expediente, relacionadas con publicaciones de presa “Diario Capital”, de fechas 05 de diciembre de 2006 y 24 de enero de 2008, relacionadas con publicación de estatutos de las empresas Ciberlibros c.a., y ciberlica c.a., las cuales no fueron objeto de impugnación por la demandada, razón por la cual se les confiere valor probatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   10. - Promovió documentales insertas a los folios 164 al 211 del expediente, relacionadas con registro de libelo de demanda y auto de admisión, de fecha 05 de marzo de 2010, de cuyo contenido no se evidencia elemento de prueba alguno que aporte solución a lo controvertido, razón por la cual se desecha del material probatorio. Así se establece.

   11. – Promovió la exhibición de recibos salariales desde febrero de 2005, hasta marzo de 2009 que incluyen el salario y las comisiones, los recibos de vacaciones por todo el tiempo que duró la relación laboral, sobre los cuales la demandada formuló su objeción bajo el argumento que los datos aportados por el actor son producto de su intelecto; en atención a lo expuesto este Tribunal se pronunciará en relación a dicha exhibición en la parte motiva del presente fallo, El Libro de Registro de Vacaciones, los recibos de Utilidades, en atención a lo expuesto este Tribunal se pronunciará en relación a dicha exhibición en la parte motiva del presente fallo, Horarios de Trabajo; en relación a Las nóminas con certificado de Inspección, la Declaración de Impuesto sobre la Renta e Informe Anual sobre cumplimiento de obligación de guardería, este Tribunal no observa que la actora haya suministrado elemento alguno que pueda darse como cierto ante la no exhibición de la demandada, razón por la cual mal podría aplicar las consecuencias previstas en el artículo 81 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

   12. - Promovió Informativa al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Instituto Nacional de Cooperativa (Ince), Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (Sudeban), Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (Seniat), Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, Registro Mercantil III de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda y al Servicio Autónomo de Registro y Notarías (Saren). En relación a dichas pruebas de informes, la parte actora desistió de la prueba solicitada al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, al Banco Nacional de la Vivienda (Banavih), al Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda y al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (Seniat), por no evidenciarse de autos y para la fecha de la audiencia oral de juicio, las resultas de la información solicitada, razón por la cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.

       En relación a la información solicitada al INCE, dicho ente consigno respuesta inserta a los folios 36 al 37 de la segunda pieza del expediente, sobre la cual este Tribunal no evidencia elemento alguno que aporte solución al tema controvertido, razón por la cual se desecha del material probatorio. Así se establece.

       En relación a la información solicitada al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, dicho ente consigno respuesta inserta a los folios 384 al 393 de la primera pieza del expediente, la cual no fue objeto de impugnación en la oportunidad de la audiencia de juicio, razón por la cual se le otorga valor probatorio. Así se establece.

       En relación a la información solicitada al Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (Sudeban), dicho ente consignó respuesta inserta a los folios 358 al 360, ambos inclusive de la primera pieza del expediente, donde dicho ente señala haber girado la respectiva solicitud al Sistema Bancario Nacional, con lo cual a la referida documental se le otorga valor probatorio. Así se establece.

       Respecto de lo anterior se evidencia de documentales insertas a los folios 361, 364, 366, 368, 370, 372, 374, 376, 378, 380, 395, 397, 399, 401, 406, 408 al 409, de la primera pieza del expediente, y de los folios 16, 21, 34, 42, 65 al 66, 68, 72, 113, 115, 126 al 127, 129 al 130, 135 al 137, de la segunda pieza del expediente que la información suministrada por las entidades Banco del Tesoro, Banco Provincial, Activo Banco Universal, 100% Banco, Venezolano de Crédito, BanValor Banco Comercial, Bancamiga, Helm Bank de Venezuela, c.a., Banco Nacional de Crédito, Banco Plaza, Banco Fondo Común, Avanza Fondo del Mercado Monetario, Banco Industrial de Venezuela, Del Sur Banco Universal, Sofitasa, Banco Federal, Banco Exterior, RBS, Ban Plus, banco Caroní, Bancrecer, Bancoex, Citibank, Bandes, Banco Guayana, BOD, Corp Banca, Bancoro, no se evidencia elemento alguno que aporte solución a lo controvertido, razón por la cual se desechan tales informativas del material probatorio. Así se establece.

       De igual manera se evidencia de documentales insertas a los folios 403 al 404, de la primera pieza del expediente y desde los folios 18 al 19, 70 y 117 al 121, 76 al 111, de la segunda pieza del expediente informativa suministrada por las entidades bancarias Banesco, Banco de Venezuela, Banco Mercantil, Bancaribe, las cuales no fueron objeto de impugnación en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, razón por la cual, a las mismas se les confiere valor probatorio. Así se establece.

       En relación a la información solicitada al Servicio Autónomo de Registro y Notarías (Saren), dicho ente consigno respuesta inserta a los folios 139 al 203 de la segunda pieza del expediente, evidenciándose de dicha informativa que al empresa Contemporary Bookcenter, c.a., se encuentra protocolizada por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda, cuyo capital accionario (folio 144) se encuentra divido entre la ciudadana V.L.d.D. y Whabbi J.T.. La referida documental no fue objeto de impugnación por la demandada en la oportunidad de la audiencia oral de juicio razón por la cual se le confiere valor probatorio. Por otro lado y de la informativa suministrada por el Registro Mercantil del Estado Nueva Esparta, no se evidencia que aporte solución a lo controvertido, razón por la cual se desecha del material probatorio.

       En cuanto a la información requerida al Registro Mercantil III de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, dicho ente consigno respuesta inserta a los folios, 03 al 14 de la pieza número del expediente, relacionada con documento estatutario de la sociedad mercantil “Corporación de Pagos A. G. Mercantil, c.a., donde fungen como socios de la totalidad del capital accionario, los ciudadanos A.G.G. y G.C.T., identificados con las cédulas de identidad números 6.879-563 y 2.088.889, respectivamente; La referida documental no fue objeto de impugnación por la demandada en la oportunidad de la audiencia oral de juicio razón por la cual se le confiere valor probatorio. De igual manera dicho Registro Mercantil ofreció información acerca de la empresa Contemporary Bookcenter, c.a., cuyos estatutos ya fueron a.p. y cuyos argumentos se dan aquí por reproducidos. Así se establece.

   13. - Promovió la testimonial de los ciudadanos L.E.N., J.A.S., R.G. y Kerelis Parejo, quienes no comparecieron a la oportunidad de la audiencia oral de juicio a los fines de su evacuación, razón por la cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.

       La parte demandada:

   1. - Promovió documentales insertas a los folios 214 al 283 del expediente, relacionadas con impresiones electrónica de recibos de pago, las cuales fueron impugnadas por la actora en la oportunidad de la audiencia oral de juicio por no estar suscritas por ella. Al respecto la demandada no promovió elemento de prueba alguna destinada a ratificar el contenido de las referidas documentales, razón por cual se les niega valor probatorio. Así se establece.

   2. - Promovió documentales insertas a los folios 284 al 286 del expediente relacionadas con solicitud y disfrute de vacaciones por parte de la actora a la demandada, de fechas 28 de mayo de 2008, 09 de agosto de 2007 y 06 de julio de 2006, las cuales no fueron objeto de impugnación en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, razón por la cual se les otorga valor probatorio. Así se establece.

   3. - Promovió documentales insertas a los folio 287, 288 y 289 del expediente, relacionadas con solicitud, pago de reintegro de lo descontado como aporte del Seguro Social y cuenta individual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a nombre de la actora en la que aparece inscrita por ante dicho ente, por la empresa Inversiones Domi Zona 1.C., las cuales no fueron objeto de impugnación en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, razón por la cual se les otorga valor probatorio. Así se establece.

   4. - Promovió documental inserta al folio 290 al 291 del expediente, relacionada con planilla de liquidación y pago de prestaciones sociales a la actora, la cual ya fue objeto de valoración por haber sido promovida por la actora, y cuyos argumentos se dan aquí por reproducidos. Así se establece.

   5. - Promovió documentales insertas a los folios 292 al 295 del expediente, relacionadas con anticipos de prestaciones sociales solicitados por la actora a la demandada, las cuales no fueron objeto de impugnación en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, razón por la cual se les otorga valor probatorio. Así se establece.

   6. - Promovió documentales insertas a los folios 296 y 297 del expediente, relacionadas con recibos de pago de vacaciones a la actora, las cuales no fueron objeto de impugnación en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, razón por la cual se les otorga valor probatorio. Así se establece.

   7. - Promovió documentales insertas a los folios 298 al 303 del expediente, relacionadas con impresiones electrónica de recibos de pago, las cuales fueron impugnadas por la actora en la oportunidad de la audiencia oral de juicio por no estar suscritas por ella. Al respecto la demandada no promovió elemento de prueba alguna destinada a ratificar el contenido de las referidas documentales, razón por cual se les niega valor probatorio. Así se establece.

   8. - Promovió documental inserta al folio 304 del expediente, relacionada con carta renuncia presentada por la actora a la demandada la cual ya fue objeto de valoración por haber sido promovida por la actora, y cuyos argumentos se dan aquí por reproducidos. Así se establece.

   9. - Promovió documentales insertas a los folios 305 al 306 del expediente, de cuyo contenido no se evidencia elemento alguno que aporte solución al tema controvertido, razón por la cual se desechan del material probatorio. Así se establece.

   10. - Promovió documental inserta al folio 307 del expediente, relacionada con forma 14-02 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la cual ya fue objeto de valoración por haber sido aportada por la actora, cuyos argumentos se dan aquí por reproducidos. Así se establece.

5. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Planteado lo anterior y visto el tema controvertido, debe indicarse que la demandada al contestar la demanda determinó los limites de la presente controversia, y en consecuencia dejó como hechos convenidos en juicio, en primer lugar la relación de trabajo, así como el cargo desempeñado por la actora como Gerente, quedando como hechos controvertidos, la existencia de la unidad o grupo de empresas conformada por la demandada y las empresas Corporación de Pagos A. G. Mercantiles, c.a., Contemporary Bookscenter, c.a., y Ciberlibros, c.a., el tiempo que duró la relación de trabajo así como el salario conformado por el salario básico mensual más comisiones, salarios retenidos, salario jurisprudencial, días feriados no pagados a salario variable, días de descanso no pagados a salario variable, distribución del bono vacacional pagado, distribución del bono vacacional no pagado a salario variable, distribución de utilidades, distribución de utilidades no pagadas a salario variable y distribución de las utilidades legales y finalmente lo correspondiente a guardería infantil. Así se establece.

   Planteado lo anterior, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre los hechos controvertido en los términos que a continuación se indican:

   1. En relación a la unidad o grupo económico alegado por la actora y conformado por la demandada, empresa Ciberlica, c.a., con las y las empresas Corporación de Pagos A. G. Mercantiles, c.a., Contemporary Bookscenter, c.a., y Ciberlibros, c.a., la representación judicial de la demandada la existencia de tal grupo o unidad económica y que las mismas se identificaran como Vdl Books. En relación a lo solicitado alega la actora que comenzó a prestar servicios para la empresa Corporación de Pagos A. G. Mercantiles, c.a., quien a su decir forma parte del grupo económico denominado “Vdl Books” la Cascada, ubicado en el centro comercial “La Cascada” de los Teques, Estado Miranda, donde fue contratada para prestar servicios desde el 09 de febrero de 2005 como Cajera Vendedora; que luego continuó prestando servicios para otra empresa del grupo económico denominado Ciberlica, c.a., laborando en su sede de Boleita Center, como Gerente de Tienda desde el 07 de julio de 2005 y luego transferida al centro comercial “Sambil” donde culminó la relación de trabajo por renuncia en fecha 13 de marzo de 2009, alegando que el grupo económico tiene su sede administrativa, fiscal, estatutaria y de recursos humanos en la avenida F.S.L., Calle los Mangos, Torre Selemar, Piso 4 del Municipio Libertador del Distrito Capital . Por su parte la demandada niega que la denominación comercial Vdl Books haga referencia a un grupo económico y que lo conformen las empresas las empresas Corporación de Pagos A.G. Mercantiles, Contemporary Books Center c.a., y Ciberlibros, c.a., alegando que la relación de trabajo que vinculó a la empresa Ciberlica con la actora lo fue desde el 07 de julio de 2005, fecha en la cual fue contratada por la misma.

      Planteado lo anterior y en relación a la existencia y efectos jurídicos de la unidad o grupo económico, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia estableció en sentencia N° 1303 de fecha 25 de abril de 2004, (caso: G.O. contra la sociedad mercantil Cerámica Pienme c.a.):

      Quien pretenda obtener un fallo contra un grupo económico y obtener la ejecución contra cualquiera de sus componentes, haciéndole perder a éstos su condición de persona jurídica distinta (individualidad), debe alegar y probar la existencia del grupo, el incumplimiento de las obligaciones por uno de sus miembros, quien debido a su insolvencia o actitud perjudicial pretenda burlar al demandante, a fin que la decisión abarque a todos los que lo componen, …. En estos casos, al sentenciarse al grupo, podría condenarse a sus miembros identificados en el fallo que fueron mencionados e la demanda así no fueran emplazados.

      Con base a la doctrina establecida en la sentencia antes parcialmente transcrita, y con fundamento a las pruebas aportadas al expediente, se evidencia el dominio accionario de la ciudadana V.L.d.D. identificada con la cédula de identidad número 5.531.584, en la sociedad mercantil Ciberlica, c.a., quien funge como parte demandada en el presente procedimiento, así como en las empresas Contemporary Books Center c.a., y Ciberlibros, c.a., tal como se evidencia de documentales insertas a los folios 144 y 161 de primera pieza del expediente, así como al folio 52 de la pieza número 02 del expediente, más no así de la sociedad mercantil Corporación de Pagos A. G. Mercantiles c.a., en la cual fungen como socios los ciudadanos G.C.T. y A.G.G.G., tal como se evidencia de documental inserta a los folios 11 y 76 de la pieza número 02 del expediente, cuyo objeto social no evidencia el Tribunal que tenga vinculación con el de las sociedades mercantiles antes mencionadas dedicadas a la comercialización de material literario; razón por la cual este Juzgado concluye que las empresas Ciberlica, c.a., (parte demandada), Contemporary Books Center c.a., y Ciberlibros, c.a., conforman una unidad o grupo económico, más no así la empresa Corporación de Pagos A. G. Mercantiles, c.a., en relación a la cual no se evidencia ningún tipo de vinculación que haga presumir que pertenece al grupo económico establecido en el presente fallo, con lo cual debe declararse que las empresas Ciberlica, c.a., Contemporary Books Center c.a., y Ciberlibros, c.a., son solidariamente responsables de las obligaciones laborales que pudieran corresponder a la actora. Así se decide.

   2. Establecido lo anterior y en cuanto a la fecha de inicio de la relación laboral, como quiera que la empresa Corporación de Pagos A. G. Mercantiles, c.a., no forma parte del grupo económico establecido en el presente fallo, es por lo que debe considerarse que la relación de trabajo alegada por la actora inició en fecha 07 de julio de 2005, fecha en la cual fue contratada por la empresa demandada Ciberlica c.a. Así se decide.

   3. En cuanto al punto controvertido del salario, alega la parte actora que devengaba un salario básico mensual correspondiente al salario mínimo nacional y que además de ello devengaba comisiones; que al salario devengado deben ser imputados los siguientes elementos: salarios retenidos, salario jurisprudencial, días feriados no pagados a salario variable, días de descanso no pagados a salario variable, domingos trabajados no pagados a salario variable, distribución del bono vacacional pagado, distribución del bono vacacional no pagado a salario variable, distribución de utilidades pagadas, distribución de utilidades no pagadas a salario variable y distribución de la utilidad legal. Alega que por cuanto la demandada dio por terminada la relación de trabajo al cambiar a la actora de la tienda ubicada en el centro comercial La Cascada ubicado en los Teques, Estado Miranda (donde fue contratada por la empresa Corporación de Pagos A. G. Mercantiles, c.a.) desde el 09 de febrero de 2005 hasta el 06 de julio de 2005, lo pagado en ocasión a ello no puede considerarse como anticipo y que por tanto debe considerarse como formando parte del salario. Por su parte la demandada negó el salario alegado por la actora, que hubiera retenido salarios a la actora en febrero de 2005 por Bs.38,52, en marzo de 2005 por Bs.38,59, en abril de 2005 por Bs. 147,00 y en julio de 2005, por Bs.147,00. Negó por inexistente, que a la actora se le pagaran comisiones, salarios retenidos, salario jurisprudencial, días feriados no pagados a salario variable, días de descanso no pagados a salario variable, domingos trabajados no pagados a salario variable, distribución del bono vacacional pagado, distribución del bono vacacional no pagado a salario variable, distribución de utilidades pagadas, distribución de utilidades no pagadas a salario variable y distribución de la utilidad legal. Negó que la actora haya devengado el monto salarial alegado para los años 2007, 2008 y 2009. Alegó que la actora devengó un salario mensual y permanente, con lo cual los feriados ó días de descanso están allí incluidos, negando que la actora devengara un salario variable.

      Planteado lo anterior, evidencia el Tribunal que si bien es cierto que la demandada negó el salario alegado por la actora, no es menos cierto que no discriminó en su escrito de contestación cuales eran los salarios que realmente hubiese devengado la actora a lo largo de la relación de trabajo, no cuantificó los mismos ni los discriminó mes a mes, conforme a lo dispuesto en el artículo 135 de la Ley Orgánica del Trabajo, todo lo cual trae como consecuencia que al no haber discriminado los salarios devengados por la accionante, ni haber aportado los recibos de pagos correspondientes, es por lo que deben establecerse como ciertos los salarios básicos alegados por la actora y discriminados a los folios 05 al 20 del expediente, desde el 07 de julio de 2005 hasta el 13 de marzo de 2009. Así se decide.

      3.1. En cuanto al salario jurisprudencial, fundamenta la accionante su pretensión sobre el hecho que las prestaciones sociales recibidas de la empresa Corporación de Pagos A.G. Mercantiles, no deben considerarse como adelanto de prestaciones sociales sino como salario. Al respecto y como quiera que ya quedó establecido en el presente fallo que la referida empresa no forma parte del grupo económico alegado por la actora, y que la relación de trabajo que vinculara a las partes inició en fecha 07 de julio de 2005 (con posterioridad al período alegado por la actora), es por lo que debe declararse la improcedencia de lo peticionado por este concepto. Así se decide.

      3.2. En cuanto a los salarios retenidos, la parte actora sólo hace referencia a dicho reclamo cuando señaló en el punto relacionado con el reclamo de los días domingos trabajados y días feriados no pagados a salario variable que “El salario a utilizar como base de cálculo es el salario normal conforme al artículo 144 LOT en concordancia con el artículo 54 parágrafo primero del Reglamento de la LOT, y en vista de que no fueron cancelados en su oportunidad se utilizará el salario promedio del último año de servicio, incluyendo solo el promedio de las comisiones ya que el salario base se considera pagado excluyendo el período del 09/02/2005 al 06/07/2005 que conforme se evidencio en liquidación fraudulenta hecha en julio del 2005 la trabajadora percibía un salario base por debajo del mínimo nacional y hay una retención salarial de Bs.147 que será incluida en el salario para el cálculo de los días feriados domingo y días de descanso”. Siendo así, debe señalar el Tribunal que ya el período transcurrido desde el 09 de febrero de 2005 al 13 de marzo de 2009, fue excluido del tiempo que duró la relación de trabajo que vinculara a la actora con la demandada, tal como fue establecido precedentemente, por otro lado incurre la actora en una imprecisión e indeterminación cuando se reclama este concepto, que hacen imposible que pueda verificarse la procedencia del concepto reclamado, razón por la cual debe declararse sin lugar lo solicitado por la actora. Así se decide.

      3.3. Sobre las Comisiones alegadas por la actora como formando parte del salario, las mismas fueron rechazadas por inexistentes por la demandada, aduciendo además que la accionante lo que devengaba era un salario fijo mensual y permanente. Respecto de lo planteado, observa este Tribunal que por un lado la demandada niega el salario a comisión alegado por la actora, alegando que ésta devengaba un salario fijo mensual y permanente; en este sentido y sobre la forma de contestación a la demanda, el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo dispone que “…. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no hubiere hecho la respectiva determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso”; con lo cual la demandada debía al negar los salarios alegados por la demandada exponer los motivos de tal rechazo y aportar la prueba de los salarios que realmente hubiere devengado la trabajadora, carga ésta que no cumplió, toda vez que ni señaló o discriminó los salarios ni desvirtuó los alegados por la demandada, específicamente en cuanto a las comisiones, razón por la cual deben declararse como ciertas las comisiones alegadas por la actora y discriminadas en su libelo de demanda desde el 07 de julio de 2005 y hasta el 13 de marzo de 2009. Así se decide.

      3.4. En relación a los Días Feriados no pagados a salario variable, Días de descanso no pagados a salario variable y Domingos Trabajos no pagados a salario variable, considera pertinente este Tribunal, resolver en forma previa lo que respecto de la jornada de trabajo alega la accionante en su libelo de demanda, cuando señala que su jornada de trabajo que primero fue de 10:00 a.m., a 8:00 p.m., que luego tuvo un horario de 9:00 a.m., a 8:00 pm., que en diciembre era de 9:30 a.m., a 9:00 p.m., y en el mes de diciembre de 10:00 a.m., hasta las 11:00 p.m., siendo del lunes su día de descanso. Por su parte la demandada alegó (folio 310 de la primera pieza del expediente), que la actora no estaba sujeta a la jornada ordinaria de trabajo, sino a la prevista en el literal a) del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo y que estaba excluida de las horas extras, domingos y feriados. Respecto de lo planteado, observa este Tribunal que la actora no se encuentra reclamando el pago de horas extras, más sí el pago de los días feriados, días de descanso y domingos trabajados no pagados a salario variable; en este sentido, y como quiera que no quedó desvirtuado por ningún medio probatorio que la actora laborase los días domingos y que su día de descanso fuese el día lunes, deben tenerse por ciertos tales supuestos fácticos, no obstante que la labor del día domingo feriado sea un hecho exhorbitante, y por tanto que la trabajadora laboraba los días domingos, y descansaba los días lunes de cada semana, razón por la cual considera pertinente quien decide, que procede el pago de las diferencias de los días domingos laborados y lunes de descanso a salario variable (básico más comisiones), aunado a que es un hecho notorio la labores de los días domingos en los Centros Comerciales, y más aún en el que estaba ubicada la empresa donde prestó servicios la actora; debiendo precisarse que el pago de los días domingo como feriados laborados, comenzará a computarse desde el día 28 de abril de 2006, según sentencia N° 88 emanada de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 04 de febrero de 2011 (Caso L.M. y otros contra Inversiones Ocana, c.a.), en la cual se dispones que “…. Determinado lo anterior, cabe destacar que el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, en vigencia desde el 28 de abril de 2006, ordena pagar el día domingo con el recargo del 50% previsto en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo; en el mismo orden de ideas, en sentencia N° 449 del 31 de marzo de 2009 (caso: Asociación Metropolitana de Expendedores de Gasolina del Distrito Federal y Estado Miranda), esta Sala sostuvo que el pago de dicho recargo se justifica porque el domingo no pierde su naturaleza de día feriado. Ahora bien, visto que con anterioridad esta Sala sostenía la improcedencia del recargo del 50% del salario para el pago de los domingos laborados, cuando estos días formaran parte de la jornada normal de un trabajador, al tratarse de una empresa cuyas actividades no fuesen susceptibles de interrupción (vid. sentencia N° 1.469 del 3 de noviembre de 2005, caso: J.J.S. contra Hotel Punta Palma C.A., ratificada en decisión N° 2.010 del 23 de noviembre de 2006, caso: J.L.C. contra Agropecuaria Fuerzas Integradas, C.A.), el pago de los domingos laborados es procedente, sólo a partir del 28 de abril de 2006”. Así se decide.

      En relación al pago de las diferencias de los días feriados, distintos al día domingo, laborados a salario variable, debe señalarse que el trabajo en días feriados ha sido considerado por la jurisprudencia, como un hecho exhorbitante, tal como lo señaló la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia quien en sentencia fecha de fecha 28 de octubre de 2008 (caso R.D.R.D., contra la sociedad mercantil BAKER HUGHES, S.R.L.,) estableció:

      (…) Por disposición del artículo 211 de la Ley Orgánica del Trabajo, todos los días del año son hábiles para el trabajo, con excepción de los feriados, categoría ésta dentro de la cual se encuentran los días domingos, conforme a lo dispuesto en el artículo 212 eiusdem. Tales feriados son días de descanso por excelencia y no se requiere la prestación efectiva de servicio para que sean remunerados conforme al salario de un día hábil, lo que es distinto a lo que ocurre cuando se labora durante ese día, caso en el cual el trabajador tendrá derecho al salario correspondiente a un día, más un recargo del 50% del salario conforme al artículo 217 eiusdem; supuesto que no forma parte de las acreencias legales ordinarias, y por lo tanto, no está la parte demandada obligada a fundamentar su negativa pura y simple sobre tal concepto, puesto que corresponde a la parte demandante demostrar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales, para que su reclamación sea procedente. Así lo estableció esta Sala de Casación Social mediante sentencia Nº 797 del 16 de diciembre de 2003 (caso: T.D.J.G. viuda de Avendaño y otros contra Teleplastic C.A.). (…)

      En razón de lo antes señalado y habiendo sido negado por la demandada el pago de los días feriados reclamados por la actora, ésta en consecuencia asumió la carga de la prueba de haber laborado en tales días feriados, en relación a lo cual y de un análisis del material probatorio, no se evidencia elemento de prueba alguno que demuestre dicho supuesto fáctico, no se evidencia de autos prueba alguna que la actora haya laborado efectivamente en días feriados, razón por la cual se declara la improcedencia de lo reclamado por este concepto. Así se decide.

      A los fines de la cuantificación de los salarios devengados por la actora a lo largo de la relación de trabajo y conformado por la parte fija discriminada a los folios 5 al 20, ambos inclusive de la primera pieza del expediente con la identificación “SB“, así como lo correspondiente a las comisiones identificadas, como “C“, y discriminadas a los mismos folios del expediente, así como lo correspondiente a la diferencia de los días domingos y de descanso calculados a salario variable en los términos establecidos en el presente fallo, los cuales deberán ser cuantificados a través de una experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un solo experto designado por el Juez de la Ejecución y con cargo a la demandada, quien deberá tomar en cuenta los parámetros antes indicados en relación a la parte fija del salario y las comisiones, y a los fines de cuantificar la diferencia de los días domingos como feriados laborados y los días lunes de descanso, ambos a salario variable; y una vez conformado el salario normal integrado por la parte fija más las comisiones y lo correspondiente a los días domingos laborados y lunes de descanso, tales salarios se tomarán como salario normal con base al cual se calcularán lo que corresponda por prestación de antigüedad, vacaciones y utilidades, por ser percibidos tales conceptos en forma ordinaria y permanente; de igual manera se concluye que corresponde a la actora el pago de la diferencia que derive de la aplicación del salario establecido en el presente fallo y lo pagado por la demandada a salario fijo. Así se decide.

      Establecido lo anterior, y tomando en cuenta que al haberse establecido diferencias en el salario reclamado, considera quien decide que aplica diferencia en los conceptos prestacionales derivados de la relación de trabajo que vinculara a las partes y sobre los que de seguidas pasa a pronunciarse este Tribunal:

   1. En cuanto a las utilidades, reclama la actora lo correspondiente a la diferencia resultante del cálculo de dicho concepto con el salario alegado en su escrito libelar, alegando además que en relación a dicho concepto, la demandada solo pagaba la cantidad de 15 días por año, calculados los mismos con el salario base y no el integral excluyendo la utilidad, no tomando en cuenta la empresa el resto de los elementos que conforman el salario. De igual manera alega que la empresa debió pagar 120 días por dicho concepto, toda vez que posee más de 50 trabajadores, razón por la cual reclama el pago del diferencial de 105 días adicionales por dicho concepto, todo lo cual fue negado por la demandada, quien admitió solo el hecho que ciertamente paga a sus trabajadores un total de 15 días por concepto de utilidades por año.

      Planteada así la situación y en cuanto a la diferencia de utilidades reclamadas con base al salario alegado por la actora, ya quedó establecido en el presente fallo que la fecha de inicio de la relación laboral se extendió desde el 07 de julio de 2005, fecha a partir de la cual nace el derecho al pago de las utilidades hasta el 13 de marzo de 2009, fecha en la cual culminó la relación de trabajo. Por otro lado y toda vez que ha sido declarado en el presente fallo la diferencia de salarios a favor de la accionante, es por lo que se ordena el pago de los conceptos reclamados por el período antes señalado y con base al devengado para el período correspondiente que ha sido establecido en el presente fallo, toda vez que la actora admite que le fueron pagadas las mismas pero solo con el salario básico fijo. A los fines de lo que corresponda a la actora por estos conceptos, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, en la cual el experto deberá tomar como base de cálculo el promedio del salario devengado por la accionante en el año correspondiente, y que ha sido establecido en el presente fallo (Vid. Sentencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 13 de mayo de 2008, caso O.S.R. contra la sociedad mercantil Medesa Guayana, c.a.); correspondiendo a la actora la diferencia que derive de la aplicación del salario establecido en el presente fallo y lo pagado por la demandada a salario fijo. Así se decide.

      En cuanto al pago de 105 días adicionales reclamados por la actora para un total de 120 días por año por concepto de utilidades, no se evidencia de autos elemento probatorio alguno que permita deducir los beneficios líquidos obtenidos por la demandada y que pudieran haber sido objeto de distribución entre los trabajadores, con lo cual y por no cumplirse con los extremos previstos en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, es por lo que se declara improcedente lo reclamado por concepto de pago de utilidad legal, debiendo pagarse las mismas a razón de 15 días por año. Así se decide.

   2. En cuanto a la Prestación de antigüedad, la misma se considera procedente en derecho con base al salario establecido en el presente fallo. Dicha prestación de antigüedad deberá calcularse desde el inicio de la relación laboral el día 07 de julio de 2005 al 13 de marzo de 2009, fecha de finalización de la misma, con sus correspondientes intereses, con base a lo previsto en el artículo 108 y su literal “c”, de la Ley Orgánica del Trabajo. Al respecto, y a los fines de lo que corresponda al actor por este concepto, el experto designado deberá tomar en cuenta sueldos recibidos por la actora mes a mes y establecidos en el presente fallo. El experto a los fines de calcular la prestación de antigüedad deberá incluir al salario mensual las alícuotas de 15 días de utilidades anuales y 7 días anuales de bono vacacional conforme a lo dispuesto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, con los correspondientes días adicionales por cada año de antiguedad. En la Experticia Complementaria del fallo ordenada para calcular los intereses de la prestación de antigüedad, el perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, tomando en cuenta la fecha en la cual será pagado este concepto, y hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período capitalizando los intereses, correspondiendo a la actora la diferencia que derive de la aplicación del salario establecido en el presente fallo y lo pagado por la demandada a salario fijo. Así se decide.

   3. En cuanto a la diferencia de vacaciones y bono vacacional, reclama la actora lo correspondiente a la diferencia resultante del cálculo de dichos conceptos con el salario base más lo correspondiente a las comisiones, días domingos laborados, etc., lo cual fue negado por la demandada bajo el argumento que el salario devengado por la actora era fijo y no variable. Respecto de lo reclamado por la actora, ya quedó establecido en el presente fallo que la fecha de inicio de la relación laboral se corresponde con el 07 de julio de 2005, fecha a partir de la cual nace el derecho al pago de vacaciones y bono vacacional hasta el 13 de marzo de 2009, que culminó la relación de trabajo. Por otro lado y toda vez que ha sido declarado en el presente fallo la naturaleza variable del salario devengado por la actora es por lo que se ordena el pago de los conceptos reclamados por el período antes señalado y con base al devengado para el período correspondiente que ha sido establecido en el presente fallo, toda vez que del propio libelo de demanda la actora admitió que la demandada le había pagado tales conceptos, pero solo con base al salario fijo. A los fines de lo que corresponda a la actora por estos conceptos, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, en la cual el experto deberá tomar como base de cálculo el promedio del salario devengado por la accionante en el año correspondiente, y con base a los días señalados en los artículos 219 y 223 de la Ley orgánica del Trabajo, correspondiendo a la actora la diferencia que derive de la aplicación del salario establecido en el presente fallo y lo pagado por la demandada a salario fijo. Así se decide.

   4. En cuanto a lo reclamado por concepto los días de descanso no pagados a salario variable, días feriados y domingos calculados a salario variable y la retención salarial, ya este Tribunal se pronunció sobre dichos conceptos en los términos expuestos precedentemente y cuyos argumentos se dan aquí por reproducidos. Así se establece.

   5. Reclama la actora el pago de Guardería en los términos previstos en el artículo 391 de la Ley Orgánica del Trabajo, en lo períodos correspondientes, bajo el argumento que la empresa ocupa más de 50 trabajadores y que es madre de un niño nacido el 18 de diciembre de 2002, que dicho pago le corresponde por derecho, reclamando lo que al respecto disponen los artículos 101 al 109 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo del 28 de abril de 20096, en base al 40% del salario mínimo nacional. Por su parte la demandada negó la procedencia de lo peticionado, bajo el argumento que la actora no cumplió con lo previsto en el literal B del artículo 102 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

      Respecto de lo planteado y reclamado, considera quien aquí decide, que el beneficio de guardería si bien es un derecho del trabajador y que debe ser garantizado por el patrono que ocupe más de 20 trabajadores (Vid. Sentencia de fecha 11 de marzo de 2008, emanada de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso M.M. contra Diademas Unidas, c.a.), a tenor de lo dispuesto en los artículos 391 y 392 de la Ley Orgánica del Trabajo que al respecto disponen:

      Artículo 391: El patrono que ocupe a más de veinte (20) trabajadores, deberá mantener una guardería infantil donde puedan dejar a sus hijos durante la jornada de trabajo. Dicha guardería deberá contar con el personal idóneo y especializado. En la reglamentación de esta Ley o por Resoluciones especiales se determinarán las condiciones mínimas para el establecimiento de guarderías y se harán los señalamientos necesarios con el objeto de cumplir los fines para los cuales han sido creadas.

      Artículo 392: Los patronos que se encuentren comprendidos en la obligación a que se contrae el artículo anterior, podrán acordar con el Ministerio del ramo:

      1. La instalación y funcionamiento de una sola guardería infantil a cargo de quienes tuvieren locales cercanos al lugar donde se preste el trabajo; o

      2. El cumplimiento de esa obligación mediante la entrega a instituciones dedicadas a tales fines de la cantidad requerida para ello.

      Este servicio no se considerará parte del salario

      Tales dispositivos legales se encuentran desarrollados en los artículos 101 y siguientes del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, que también dispone:

      Artículo 101: El patrono o patrona que ocupe a más de veinte (20) Trabajadores y/o trabajadoras, deberá mantener guarderías o servicios de educación inicial para sus hijos e hijas durante la jornada de trabajo. A tales efectos, el cómputo del número de trabajadores y trabajadoras se realizará atendiendo al concepto de unidad económica de la misma, aún en los casos en que ésta aparezca dividida en diferentes explotaciones o con personerías jurídicas distintas u organizada en diferentes departamentos, agencias o sucursales, para los cuales se lleve contabilidad separada.

      Los patronos y patronas deberán garantizar este beneficio a los trabajadores y trabajadoras que perciban una remuneración mensual en dinero que no exceda del equivalente a cinco (5) salarios mínimos, hasta que sus hijos o hijas cumplan los cinco (5) años de edad.

      En caso que el patrono o patrona incumpla con este beneficio deberá indemnizar al trabajador o trabajadora cancelándole el monto en dinero que le corresponda, además de pagarle el monto equivalente a los intereses que devengaría esa cantidad a las tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país. (Subrayado del Tribunal)

      Tal como se evidencia de las normas antes citadas, el beneficio de guardería requiere de una serie de presupuestos y condiciones para su procedencia tales como que el patrono o patrona ocupe más de 20 trabajadores y que el trabajador o trabajadora no devenga más de cinco (5 salarios mínimos), pero además de ello considera esta Juzgadora, se requiere que el trabajador entere oportunamente a su patrono sobre los hijos en relación a los cuales pretende sean incorporados al sistema de guardería o pague a través de alguna de las modalidades previstas en el artículo 102 del Reglamento de la mencionada Ley Orgánica del Trabajo y que además, el menor no tenga más de cinco años de edad, con lo cual el derecho a la guardería si bien es un derecho del trabajador, también impone cargas u obligaciones a las partes. Así se establece.

      Establecido lo anterior, evidencia el Tribunal de las pruebas aportadas a los autos, que ciertamente la parte actora es madre de un menor de edad nacido en fecha 18 de diciembre de 2002 según documental inserta a los folios 123 y 124 de la primera pieza del expediente, y que para la fecha que inició la relación de trabajo el 07 de julio de 2005, el mismo no tenía más de 5 años de edad, pero también es un hecho que deriva de las pruebas aportadas a los autos que la actora no enteró a su hijo menor de edad como carga familiar, según forma 14-02 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales incorporada a los folios 15 y 307 de la primera pieza del expediente, la cual fue reconocida por la actora en la oportunidad de la audiencia preliminar, no evidenciándose de autos ningún elemento probatorio que demuestre la presentación del menor de edad por ante la parte patronal a los fines de exigirle el cumplimiento del derecho consagrado en las disposiciones legales antes mencionadas, con lo cual debe concluirse en la improcedencia de lo solicitado por la parte actora. Así se decide.

   6. Reclama finalmente se ordene el pago y solventación a los entes de la seguridad social, según la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad, Ley de Régimen Prestacional de Empleo, y Ley del Seguro Social, sobre lo cual este Tribunal indica que tales solvencias deberán ser exigidas directamente por el actor a los entes de la seguridad social, por virtud de la acción directa que tienen los mismos contra las empresas en mora en el pago de las cotizaciones respectivas, y en cuanto al régimen previsto en la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 04 de febrero de 2011, Caso C.V. contra PDVSA Petróleo, s.a., estableció que los aportes realizados en conjunto por los trabajadores y patronos al Subsistema de Vivienda y Política Habitacional (actual Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat), son contribuciones parafiscales sujetas a lo establecido en la normativa tributaria, tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa de este m.T., en sentencia N° 1.092 del 3 de noviembre de 2010, razón por la cual lo peticionado por este concepto debe ser conocido por Jurisdicción Contenciosa Tributaria. Así se establece.

      Al haberse declarado procedente en derecho el pago de prestaciones sociales a favor del actor, es por lo que se ordena el pago de intereses de mora causados desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir el 13 de marzo de 2009, hasta el cumplimiento efectivo de la obligación de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dichos intereses se determinarán mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide.

      Se ordena la corrección monetaria sobre el monto a pagar, calculada a través de una experticia complementaria del fallo, que deberá reajustar teniendo en cuenta el hecho notorio de la depreciación de la moneda nacional, para cuya determinación se ordena que se oficie al Banco Central de Venezuela, a fin de que informe sobre los índices de Precios al Consumidor (IPC) acreditados por dicha institución, circunscritos a aquellos acaecidos en el Área Metropolitana de Caracas desde la fecha de la notificación de la demandada el 02 de marzo de 2010 (folio 61 de la primera pieza del expediente), hasta que quede definitivamente firme el fallo, todo ello en aplicación de las sentencias Números 1843 del 12 de noviembre de 2008 y 1870 del 25 de noviembre de 2008. Así se decide.

Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: