Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 23 de Marzo de 2011

Corresponde a este ad quem conocer y decidir el recurso de hecho interpuesto en fecha 7 de febrero de 2011 por el ciudadano D.E.M.C. actuando en su propio nombre y en representación del ciudadano W.C.M.T., asistido por el abogado M.T.R.B., contra el auto dictado en fecha 31 de enero de 2011, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó oír el recurso ordinario de apelación ejercido por esa representación en fecha 13 de enero de 2011, contra la sentencia proferida por ese órgano judicial el día 23 de julio de 2008, que declaró con lugar la acción reivindicatoria impetrada por el ciudadano T.L.C.R., expediente signado con el Nº AH16-V-2003-000125 (de la nomenclatura del aludido juzgado).

Verificado el trámite de insaculación de causas el día 8 de febrero de 2011, fue asignado a este Juzgado Superior el conocimiento y decisión del preindicado recurso de hecho, verificándose que por auto dictado en fecha 11 de octubre de 2010 se le dió entrada al expediente, y se fijó un lapso de cinco (5) días de despacho siguientes a esa data para que la parte recurrente consignara las copias certificadas de las actuaciones que considerase pertinente, y vencido dicho lapso el Tribunal dictaría sentencia dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes.

El día 23 de febrero de 2011, compareció ante esta superioridad el ciudadano D.E.M., asistido de abogado, y mediante diligencia requirió que se extendiera el lapso para la consignación de las copias certificadas, ello por la tardanza del a quo en expedirle las mismas, y con dicha actuación consignó las siguientes actuaciones en copia simple:

• Sentencia dictada en fecha 23 de julio de 2008, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, en la cual se declaró con lugar la acción reivindicatoria interpuesta por el demandante ciudadano T.L.C.R. contra el ciudadano D.E.M. (f. 7 al 9).

• Diligencia fechada 19 de septiembre de 2008, presentada ante el a quo por el abogado R.E.B.G. en su condición de apoderado judicial de la parte actora, en la cual solicita se libre boleta de notificación al demandado D.E.M. y/o de su defensor ad litem (f. 10).

• Auto proferido por el a quo en fecha 10 de octubre de 2008, en el cual se acuerda la notificación de la parte demandada (f. 11).

• Manifestación del Alguacil del tribunal de primer grado de conocimiento ciudadano A.J. CAPDEVIELLE LEDEZMA, en la cual deja constancia que el día 28 de octubre de 2008 practicó la notificación del ciudadano D.E.M., según lo establecido en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil la cual fue recibida por el ciudadano Bilay Ramírez (f. 13).

• Diligencia presentada ante el a quo en fecha 26 de noviembre de 2008, por el abogado R.E.B.G., en su condición de apoderado judicial de la parte demandante, en la cual solicita la ejecución de la sentencia de fecha 23 de julio de 2008 (f. 15).

• Auto dictado por el a quo en fecha 1º de julio de 2010, en el cual acuerda la ejecución forzosa de la sentencia de fecha 23 de julio de 2008, a cuyos efectos libró oficio Nº 2010-484 y despacho de comisión al Juez de Municipio Ejecutor de Medidas Preventivas y Ejecutivas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (f. 16, 17, 18, 19 y 20).

• Diligencia de fecha 21 de diciembre de 2010, presentada ante el a quo por el ciudadano D.E.M., asistido por el abogado M.T.R.B., a través de la cual se dá por notificado de la sentencia de fecha 23 de julio de 2008 (f. 21).

• Escrito de fecha 22 de diciembre de 2010 presentado ante el tribunal de la causa por el ciudadano D.E.M., asistido de abogado, mediante el cual apela contra la sentencia dictada en fecha 23 de julio de 2008 (f. 22 y 23).

• Diligencia de fecha 13 de enero de 2011, presentada ante el a quo por el ciudadano D.E.M., actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano W.C.M.T., a través de la cual apela de la sentencia dictada en fecha 23 de julio de 2008 (f. 24).

• Poder otorgado por los ciudadanos W.C.M.T. y M.C.D.M. al ciudadano D.E.M.C., autenticado en la Notaría Pública Décima Quinta de Caracas, en fecha 7 de noviembre de 1994, bajo el Nº 61, Tomo 62 (f. 26 y 27).

• Contrato de arrendamiento suscrito en fecha 8 de diciembre de 1982, entre los ciudadanos S.M.V. y W.C.M.T., sobre un apartamento distinguido con la letra y número B-Noventa y Siete (Nº B-97), situado en el noveno piso del Edificio Conjunto Parque Residencial San Juan, Distrito Capital (f. 28 al 29).

• Auto dictado por el a quo en fecha 31 de enero de 2011, en el cual niega oír la apelación ejercido por el ciudadano D.E.M., contra la sentencia de fecha 23 de julio de 2008 (f. 30).

• Diligencia de fecha 14 de febrero de 2011 presentada ante el tribunal de primera instancia por el ciudadano D.E.M., en la cual solicita la certificación de las actuaciones que consignó constante de 28 folios útiles, a los fines de su posterior consignación ante esta alzada, con motivo del recurso de hecho impetrado (f. 31 y 32).

• Auto dictado por el a quo en fecha 17 de febrero de 2011, en el cual acuerda la expedición de las copias certificadas requeridas por el ciudadano D.E.M. (f. 33).

Mediante decisión proferida en fecha 23 de febrero de 2011, este Tribunal extendió el lapso por cinco (5) días de despacho siguientes a esa data, a fin de que la parte interesada consignara las actuaciones que considerase pertinentes en copia certificada y se dejó constancia, que vencido el mismo se dictaría sentencia dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes.

Mediante escrito fechado 28 de febrero de 2011, el ciudadano D.E.M. actuando en su propio nombre y como apoderado judicial del ciudadano W.C.M., asistido por el abogado M.T.R.B., consignó las siguientes actuaciones en copia certificada:

• Diligencia de fecha 14 de febrero de 2011 presentada ante el tribunal de primera instancia por el ciudadano D.E.M., en la cual solicita la certificación de las actuaciones que consignó constante de 28 folios útiles, a los fines de su posterior consignación ante esta alzada, con motivo del recurso de hecho impetrado.

• Auto dictado por el a quo en fecha 17 de febrero de 2011, en el cual se acuerda expedir las copias certificadas solicitadas por el abogado M.T.R..

• Sentencia dictada en fecha 23 de julio de 2008, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas.

• Diligencia fechada 19 de septiembre de 2008, presentada ante el a quo por el abogado R.E.B.G. en su condición de apoderado judicial de la parte actora, en la cual solicita se libre boleta de notificación al demandado D.E.M. y/o de su defensor ad litem.

• Auto proferido por el a quo en fecha 10 de octubre de 2008, en el cual se acuerda la notificación de la parte demandada (f. 11).

• Manifestación del Alguacil del tribunal de primer grado de conocimiento ciudadano A.J. CAPDEVIELLE LEDEZMA, en la cual deja constancia que el día 28 de octubre de 2008 practicó la notificación del ciudadano D.E.M., según lo establecido en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil la cual fue recibida por el ciudadano Bilay Ramírez (f. 13).

• Diligencia de fecha 13 de enero de 2011, presentada ante el a quo por el ciudadano D.E.M., actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano W.C.M.T., a través de la cual apela de la sentencia dictada en fecha 23 de julio de 2008.

II

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Procede este Tribunal a fallar, lo cual hace con sujeción en las consideraciones y razonamientos que de seguida se exponen:

Como punto previo esta alzada debe pronunciarse con respecto a la tempestividad en el ejercicio del recurso de hecho impetrado, el cual constituye como lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia una garantía del derecho a la defensa, el cual está regulado por el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, dando lugar a una incidencia en la que solo actúa el litigante recurrente y que debe ser interpuesto ante el Juzgado Superior Distribuidor del órgano judicial que dictó el auto recurrido, dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes de publicada dicha providencia judicial, que se cómputa por el calendario oficial del juzgado superior jerárquico vertical que ejerza funciones de distribuidor.

Así, la disposición legal contenida en el artículo ut supra señalado, textualmente expresa lo siguiente:

Negada la apelación, o admitida en un solo efecto, la parte podrá recurrir de hecho, dentro de los cinco días, más el término de la distancia, al Tribunal de alzada, solicitando que se ordene oír la apelación o que se la admita en ambos efectos y acompañará copia de las actas del expediente que crea conducentes y de las que indique el juez si éste lo dispone así. También se acompañará copia de los documentos o actas que indique la parte contraria, costeándolos ella misma. El auto que niegue la apelación o la admita en un solo efecto, fijará el término de la distancia, si fuere procedente, a los efectos del recurso de hecho

. (Énfasis de esta alzada).

En este aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 14 de febrero de 2002, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, dejó asentado el siguiente criterio:

“... Igualmente, el artículo 305 del mismo Código, estipula que “Negada la apelación o admitida en un solo efecto, la parte podrá recurrir de hecho dentro de cinco días, más el término de distancia, al Tribunal de alzada...”. La redacción de este artículo no señala expresamente, ni de manera determinante, que el lapso que establece deba contarse a partir de la fecha efectiva del pronunciamiento judicial sobre la admisión o no del recurso o que deba contarse a partir de la fecha en que debió el juez emitir su pronunciamiento, no obstante, dado que la Constitución garantiza el derecho a la defensa que debe ser desarrollado por las leyes y que el recurso de hecho, para cuyo ejercicio establece la ley el referido plazo es un medio de defensa que garantiza al recurso de apelación, es lógico concluir que es la intención del legislador que dicho lapso comience a correr desde el momento en que el juez efectivamente dicta el auto de admisión en un solo efecto o de negativa del recurso de apelación ejercido...”. (Subrayado de este ad quem).

De manera que, la jurisprudencia ha entendido que el lapso previsto en el artículo ut supra transcrito debe computarse por el calendario llevado por el Juzgado Superior Distribuidor de Turno; por lo que atendiendo a ello, se aprecia que el Juzgado Superior Cuarto ejerciendo funciones de distribuidor, al momento de recibir el presente recurso de hecho, según el calendario de ese órgano judicial, no habían transcurridos los días de despacho previstos en la norma citada; motivo por el cual se tiene que el recurso de hecho fue interpuesto tempestivamente, es decir, dentro del lapso consagrado en la ley. ASÍ SE DECIDE.

Dilucido lo anterior, pasa esta alzada a pronunciarse con respecto al auto contra el cual se recurre dictado por el juez de la primera instancia en fecha 31 de enero de 2011, que negó oír la apelación ejercida por el ciudadano D.E.M. en su condición de apoderado judicial del ciudadano W.C.M.T., contra la decisión dictada el día 23 de julio de 2008, que declaró con lugar la acción reivindicatoria impetrada.

La decisión contra la cual se recurre es del tenor siguiente:

…Vista la diligencia de fecha 13 de enero de 2011, presentada y suscrita por el ciudadano: D.E.M.C., titular de la cédula de identidad signada con el Nº 14.586.239, parte demandada en la presente causa, debidamente asistido por el abogado M.R., inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 13.315; mediante la cual apela de la sentencia dictada en fecha 23 de julio de 2008. El tribunal observa que el alguacil de este despacho dejó constancia mediante diligencia de fecha 29 de octubre de 2008, que hizo entrega de la boleta de notificación librada al demandado por una persona que se identificó como Bilay Ramírez, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, por cuanto los cinco días dispuestos para ejercer la apelación transcurrieron con creces, razón por la cual se niega oír la APELACION propuesta por cuanto la misma es extemporánea…

.

Establece el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil:

El término para intentar la apelación es de cinco días, salvo disposición en contrario

.

Se constata de la decisión recurrida ut supra transcrita, que la parte demandada apeló contra la decisión del a quo de fecha 31 de enero de 2011, a través de la cual negó oír la preindicada apelación contra la sentencia proferida por el tribunal de la primera instancia en fecha 23 de julio de 2008.

Pues bien, luego de efectuada una lectura al escrito contentivo del recurso de hecho y del consignado ante esta alzada en fecha 28 de febrero de 2011, se observa que entre algunos de los alegatos del recurrente, el más relevante y el cual utilizó como sustento para la interposición del recurso in comento, lo constituye el hecho de que el ciudadano Alguacil del Tribunal Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial ciudadano A.J. CAPDEVIELLE LEDEZMA el día 29 de octubre de 2008 dejó constancia de que el día 28 de octubre de 2008 procedió a entregar la boleta de notificación según lo pautado en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, dirigida al ciudadano: D.E.M. O SU APODERADO y la cual fue recibida por: BILAY RAMIREZ, en la siguiente dirección Multicentro Empresarial del Este, Torre Miranda, Núcleo B, Piso 09, oficina 97-B. Que en esa misma data (29-10-2008) la Secretaria del Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del Código Adjetivo Civil, dejó expresa constancia que la actuación del Alguacil fue efectivamente realizada, y que al reverso de dicha actuación aparece el nombre “BILAY RAMIREZ”, sin identificación alguna de identidad. Que a su decir, el Alguacil del a quo debió identificar con cédula de identidad, por lo menos, a la persona a quien le dejó la boleta puesto que de esta manera se logra la seguridad jurídica que es uno de los principios que debe regir el derecho a la defensa consagrado en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 49.1 del Texto Fundamental; y dado que en su criterio en este caso se configuró un fraude procesal por la forma en que se practicó la aludida notificación amén de que el defensor ad litem no constituyó domicilio procesal, fue por ello que apeló contra la decisión de fecha 23 de julio de 2008, recurso que le fue negado por el tribunal de cognición por auto dictado en fecha 31 de enero de 2011, por considerar extemporáneo el mismo.

Arguyó igualmente que previa petición del representante judicial de la parte demandante el día 26 de noviembre de 2008, el Juez de la causa por auto dictado en fecha 4 de agosto de 2009 decretó la ejecución voluntaria de la sentencia proferida el día 23 de julio de 2008, concediéndose diez (10) días de despacho para dicha ejecución, y por auto de fecha 1º de julio de 2008 el a quo ordenó la ejecución forzosa de la sentencia dictada el día 23 de julio de 2008. Que mediante escrito consignado ante el a quo el día 22 de diciembre de 2010, efectuó una serie de consideraciones de hecho y de orden legal respecto a las supuestas irregularidades que cometió al Alguacil del Tribunal de la primera instancia para poner en conocimiento al defensor ad litem que le fue designado de la sentencia de fondo dictada el 23 de julio de 2008.

Dispone el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil expresamente que:

El término para intentar la apelación es de cinco días, salvo disposición en contrario

.

En cuanto a las sentencias definitivas, estatuye el artículo 288 eiusdem lo siguiente:

De toda sentencia definitiva dictada en primera instancia se da apelación, salvo disposición especial en contrario

.

En el caso que se analiza y dados los alegatos de la parte recurrente respecto a las supuestas irregularidades cometidas por el ciudadano Alguacil del tribunal de la primera instancia en cuanto a la notificación practicada el día 28 de octubre de 2008 al ciudadano “D.E.M. O SU APODERADO” en la dirección que aparece indicada al folio trece (13) de este expediente, considera este jurisdicente realizar las siguientes consideraciones:

Considera oportuno este jurisdicente reseñar que en materia de “citación” el Alguacil es el único funcionario judicial facultado para practicarla en los términos y formas establecidos en la Ley Procesal, en consecuencia, es solo el Alguacil el encargado de entregar la copia certificada del libelo de la demanda y la orden de comparecencia a la persona o personas demandadas, no pudiendo verificarse la misma en persona distinta; y para que haya plena, absoluta e indiscutible certeza de la persona a quien se le va a hacer la citación, la exigencia primera y elemental es que el Alguacil previamente le solicite su identificación y la persona requerida la demuestre con la exhibición de su cédula de identidad; puesto que el medio por antonomasia para identificar a una persona es la cédula de identidad, amén de que constituye el documento principal de identificación para los actos civiles, mercantiles, administrativos y judiciales (Decreto con fuerza de Ley Orgánica de Identificación, Decreto Nº 1.454 de fecha 20 de septiembre de 2001, publicada en Gaceta Oficial Nº 37.320 de fecha 8 de noviembre de 2001).

En este aspecto, el procesalista H.C. en su obra titulada “Derecho Procesal Civil”, Tomo Segundo, pág. 321 expresó:

…la primera obligación del Alguacil es identificar al que debe citar para impedir el fraude y posteriormente la nulidad y hasta invalidación del juicio,…a pesar de que el Código nada expresa sobre este deber de identificación a la persona citada, es indudable que él está implícito, pues el Alguacil debe verificar este acto en la persona indicada por el Tribunal en la orden de comparecencia y no en otra…

.

En el fallo dictado en fecha 23 de julio de 2008 (f. 7 al 9), el tribunal de cognición ordenó la notificación a las partes de dicho fallo, ello en acatamiento a la disposición contenida en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, que establece que toda sentencia dictada fuera del lapso debe ser notificada a las partes, sin lo cual no corre el lapso para interponer los recursos. Dispone expresamente el artículo 233 del Código Adjetivo Civil que:

Cuando por disposición de la ley sea necesaria la notificación de las partes para la continuación del juicio, o para la realización del algún acto del proceso, la notificación puede verificarse por medio de la imprenta, con la publicación de un Cartel en un diario de los de mayor circulación en la localidad, el cual indicará expresamente el Juez, dándose un término que no bajará de diez días.

También podrá verificarse por medio de boleta remitida por correo certificado con aviso de recibo, al domicilio constituido por la parte que haya de ser notificada, conforme al artículo 174 de este Código, o por medio de boleta librada por el Juez y dejada por el Alguacil en el citado domicilio. De las actuaciones practicadas conforme a lo dispuesto en este artículo dejará expresa constancia en el expediente el Secretario del Tribunal

.

Ahora bien, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el principio del debido proceso como un pilar fundamental para la obtención de la justicia. Ella ha sido desarrollada por el Legislador en nuestros códigos y leyes mediante el establecimiento de normas que garantizan los derechos de defensa y el de ser oído, obligando a los órganos jurisdiccionales y administrativos a cumplir con la ejecución de los medios de comunicación procesal, (citación, notificación o intimación) a las partes involucradas en el juicio, cuando el procedimiento así lo requiera, para resguardar la inviolabilidad de los mismos y así evitar su indefensión.

Entre los medios que garantizan el ejercicio del derecho de defensa en el proceso civil, se encuentra la notificación de las partes, que es un acto comunicacional dirigido a éstas para que comparezcan al proceso, conozcan lo que ha acontecido en el juicio e integren la relación jurídica procesal conjuntamente con el juez y su contraparte. Dicho acto de comunicación procesal está regulado por el artículo 233 ya citado y su exigencia reposa en la obligación que tiene el Estado de garantizar a toda persona que se dirige a la jurisdicción, en busca de su tutela jurídica y efectiva, una justicia transparente e idónea.

De acuerdo con el mencionado artículo 233, la notificación de las partes procede en los siguientes casos: a) Cuando la causa se encuentre paralizada y se proceda a su reanudación, b) Para la realización de algún acto del proceso que así lo requiera y c) Cuando la sentencia se dicte fuera del término de diferimiento. De igual manera, el orden de prelación que ha de seguirse para practicar la notificación es el siguiente (sentencia en sentencia N° 257 de fecha 2 de noviembre de 1988, expediente N.° 88-088, caso: Boulton Co. S.A. vs. Abenconca Construcciones C.A. y Otro):

1) Mediante Boleta remitida por correo certificado, con aviso de recibo, entregada en la sede del domicilio procesal.

2) Mediante Boleta librada por el Juez y dejada por el Alguacil del Tribunal en el citado domicilio procesal, y

3) Si no hay domicilio se hará la notificación por medio de la imprenta, con la publicación de un cartel en un diario de los de mayor circulación en la localidad, el cual indicará expresamente el Juez.

Quiere la Sala, mediante este orden de prelación, darle vigencia al domicilio procesal, instaurado en el sistema de nuestro Código actual, además, como se dijo, procurar que el notificado tenga conocimiento cierto y preciso de la actuación que el Tribunal ha ordenado comunicarle....”.

De acuerdo con el precedente orden de prelación establecido por nuestro M.T., se puede concluir que la razón del orden sucesivo como deben practicarse las notificaciones, no es ni mas ni menos que darle prelación y vigencia al domicilio procesal. Nótese, que el legislador no hizo referencia a la posibilidad de que el juez ordenara la notificación de la parte en la sede del Tribunal, por cuanto ese no es uno de los medios previstos en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil. Por el contrario, expresamente indicó que si la parte no cumplía con su obligación de constituir su domicilio procesal la notificación se haría mediante cartel publicado por la imprenta, pues en opinión de este jurisdicente, la intención del legislador es la de garantizar una comunicación mas efectiva, porque se realiza por un medio de comunicación social masivo como es la prensa, que tiene la virtud de llegar con mayor facilidad a la ciudadanía y, por ende, a las partes, brindándoles mayores posibilidades de conocer las actuaciones que ocurrirán en el proceso, lo cual les permite ejercer eficazmente su defensa en el juicio; debiéndose indicar que anteriormente se cometían injusticias como consecuencia de la citación por carteles fijados a las puertas del tribunal para los casos de estar suspendida la causa.

Igualmente estima este juzgador que si la parte demandada en el proceso no cumplió con su obligación de constituir un domicilio procesal, en atención a lo contemplado en el artículo 174 de la Ley Adjetiva Civil, todas las notificaciones que deban ser practicadas en el juicio, y muy especialmente para la reanudación del proceso cuando el fallo es dictado fuera del término, deberán ser realizadas: a) por vía de la publicación de un cartel; y b) en el domicilio procesal mediante boleta remitida por correo certificado con acuse de recibo o dejada por el Alguacil, sin que sea válida alguna otra alternativa no prevista en el artículo 233 eiusdem, ya que ello en definitiva atenta contra el derecho de la defensa y el debido proceso consagrado en el artículo 49 del Texto Fundamental y en el artículo 15 del Código Procedimiento Civil.

Sobre este aspecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de fecha 22 de junio de 2001, expediente Nº 00-127, caso: M.J.C.C. contra P.S.C.R., dejó asentado lo siguiente:

…La Constitución consagra el principio del debido proceso como un pilar fundamental para la obtención de la justicia; élla ha sido desarrollada por el Legislador en nuestros códigos y leyes mediante el establecimiento de normas que garantizan los derechos de defensa y el de ser oído, obligando a los órganos jurisdiccionales y administrativos a cumplir con la ejecución de los medios de comunicación procesal, (citación, notificación o intimación) a las partes involucradas en el juicio, cuando el procedimiento asi lo requiera, para resguardar la inviolabilidad de los mismos y asi evitar su indefensión.

Ahora bien, entre los medios que garantizan el ejercicio del derecho de defensa en el proceso civil, se encuentra la notificación de las partes, que es un acto comunicacional dirigido a éstas para que comparezcan al proceso, conozcan lo que ha acontecido en el juicio e integren la relación jurídica procesal conjuntamente con el juez y su contraparte. Dicho acto de comunicación procesal está regulada en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, y su exigencia reposa en la obligación que tiene el Estado de garantizar a toda persona que se dirige a la jurisdicción, en busca de su tutela jurídica y efectiva ,una justicia transparente e idónea.

De acuerdo pues, con el mencionado artículo 233, la notificación de las partes procede en los siguientes casos: a) Cuando la causa se encuentre paralizada y se proceda a su reanudación; b) Para la realización de algún acto del proceso que así lo requiera; y c) Cuando la sentencia se dicte fuera del término de diferimiento.

…omissis…

Sin embargo, la precitada regla nada establece sobre el orden de prelación que ha de seguirse para practicar la notificación en la forma y manera allí establecidas, razón por la cual esta Sala, en sentencia N° 257 de fecha 2 de noviembre de 1988, expediente N.° 88-088 en el juicio de Boulton Co. S.A. contra Abenconca Construcciones C.A. y Otro, estableció el criterio que ha continuación se transcribe, y que ha reiterado en otros fallos.

…omissis…

El orden lógico de este tipo de notificación es:

1º) Mediante Boleta remitida por correo certificado, con aviso de recibo, entregada en la sede del domicilio procesal.

2º) Mediante Boleta librada por el Juez y dejada por el Alguacil del Tribunal en el citado domicilio procesal, y

3º) Si no hay domicilio se hará la notificación por medio de la imprenta, con la publicación de un cartel en un diario de los de mayor circulación en la localidad, el cual indicará expresamente el Juez.

Quiere la Sala, mediante este orden de prelación, darle vigencia al domicilio procesal, instaurado en el sistema de nuestro Código actual, además, como se dijo, procurar que el notificado tenga conocimiento cierto y preciso de la actuación que el Tribunal ha ordenado comunicarle....

.

De acuerdo con la precedente doctrina casacionista, el orden de prelación, la manera que se debe ordenar y ejecutar el acto comunicacional de notificación, es el siguiente: 1) Mediante boleta remitida por correo certificado con aviso de recibo; 2) Por boleta librada por el Juez y dejada por el Alguacil del Tribunal en el domicilio procesal, cuando éste conste en las actas del expediente; y 3) Por medio de la imprenta, con la publicación de un cartel en un diario de los de mayor circulación en la localidad, que el juez indicará expresamente, cuando la parte no haya señalado su dirección procesal.

Por éllo, es fuerza concluir, que la razón del orden sucesivo como han de practicarse las notificaciones, no es ni mas ni menos que darle prelación y vigencia al domicilio procesal. Además, el legislador no hizo referencia a la posibilidad de que el juez ordenara la notificación de la parte en la sede del Tribunal,…Por el contrario, expresamente indicó que si la parte no cumplía con su obligación de constituir su domicilio procesal la notificación se haría mediante cartel publicado por la imprenta.

Igualmente, la Sala considera que si la parte en el proceso no cumplió con su obligación de constituir un domicilio procesal, en atención a lo contemplado en el artículo 174 de la Ley Adjetiva Civil, todas las notificaciones que deban ser practicadas en el juicio, y muy especialmente para la reanudación del proceso cuando el fallo es dictado fuera del término, deberán ser realizadas, a) por vía de la publicación de un cartel; y b) en el domicilio procesal mediante boleta remitida por correo certificado con acuse de recibo, o dejada por el Alguacil, sin que sea válida alguna otra alternativa no prevista en el artículo 233 eiusdem, ya que ello en definitiva atenta contra el derecho de la defensa y el debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de 1999 y en el artículo 15 del Código Procedimiento Civil.

…omissis…

Por tanto, dado que el mencionado artículo 233, es una norma especial en materia de notificación, en contraste con el citado artículo 174, cuya ubicación en el Capítulo III del Título III del Libro Primero del Código de Procedimiento Civil, que regula los deberes de las partes y de los apoderados, lo convierte en norma general, es criterio de la Sala que la regla aplicable para el caso en el cual no conste en el expediente el domicilio procesal de alguna de las partes, es el artículo 233, en un todo conforme con lo establecido por el artículo 22 eiusdem, el cual dispone que “Las disposiciones y los procedimientos especiales del presente Código se observarán con preferencia a los generales del mismo, en todo cuanto constituya la especialidad;...”

Por otra parte, la notificación en la sede del tribunal no se encuentra establecido en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, y su uso frecuente en la práctica forense no garantiza eficazmente el ejercicio del derecho de defensa, debido a los siguientes factores:

1. El gran cúmulo de expedientes en los cuales las partes tienen por domicilio procesal la sede del tribunal, conlleva consecuencialmente a libramiento de una gran cantidad de boletas de notificación que se insertan una sobre otra en la cartelera, lo que origina el deterioro y desprendimiento de aquéllas, y por tanto, genera una total desinformación, que traduce lógicamente indefensión; y

2. La ubicación de la cartelera fuera del despacho del tribunal, deja expuestas estas actuaciones a manos de cualquier persona que puede incurrir en actos de deslealtad, desprendiéndolas.

Las anotadas circunstancias, las cuales resultan ajenas al proceso, no le proporciona a la parte que no suministra su domicilio procesal, la debida seguridad jurídica, pues no garantiza, como antes se indicó, el ejercicio del derecho de defensa y la igualdad en el proceso.

…omissis…

La Sala para fundamentar mas aun el abandono de su doctrina del 27 de junio de 1996 deja establecido, que si el litigante no señala cual es su domicilio procesal, a la parte contraria le queda el recurso de su notificación por la imprenta y los gastos de esa notificación podrían ser recuperados si en definitiva resulta triunfadora en el proceso….” (Énfasis de la Sala).

Finalmente debe indicarse, que en la señalada actuación del ciudadano A.J. CAPDEVIELLE LEDEZMA en su condición de Alguacil del Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial de fecha 29 de octubre de 2008, en la parte in fine el ciudadano Secretario Abogado H.V. C. manifestó que “…en la misma fecha, 29 de octubre del 2008, la suscrita Secretaria (sic) de este despacho de conformidad con lo establecido en la parte final del artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, deja constancia que la actuación anterior fue efectivamente realizada…”; no evidenciándose que la dirección indicada por el Alguacil en fecha 29 de octubre de 2008 sea el domicilio procesal constituido por la parte demandada, maxime cuando en el caso como el de autos el juez de la causa designó al ciudadano G.T.H. como defensor ad litem del demandado D.E. defensor ad litem, y por máximas de experiencias se tiene que en la mayoría de los casos los defensores judiciales nombrados por el tribunal de mérito no constituyen domicilio procesal.

Dadas las circunstancias fácticas ya expresadas, y por cuanto en estas actuaciones no consta que el defensor ad litem haya constituido domicilio procesal y mucho menos que la parte demandada haya sido debidamente notificada de la decisión dictada en fecha 23 de julio de 2008, en opinión de este jurisdicente lo ajustado a derecho es declarar ha lugar el recurso de hecho impetrado, lo que de suyo hace que deba revocarse el auto dictado por el a quo en fecha 31 de enero de 2011, y ordenarse el juez de cognición que, mediante auto expreso, oíga en ambos efectos la apelación ejercida por el recurrente contra la sentencia de fecha 23 de julio de 2008, y así se dispondrá de manera expresa, positiva y precisa en la sección dispositiva de esta sentencia. ASÍ EXPRESAMETE SE DECIDE.

III

DISPOSITIVO DEL FALLO

Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, declara: