Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y de Menores de Miranda, de 16 de Septiembre de 2011

En el juicio que por DAÑOS Y PERJUICIOS incoaran los ciudadanos DIOMIRES T.N.D.C. y J.M.C.P., contra las Sociedades Mercantiles “INVERSIONES MULTIVIVIENDA 103”, “INMOBILIARIA EDIFICIO, C.A” y “PROMOTORA CASARAPA, C.A”, todos identificados, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, mediante decisión del 20 de mayo de 2011, negó el decreto de la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada por la parte demandante.

Contra la preindicada decisión, la Abogada N.M.C.P.D.M., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, ciudadanos DIOMIRES T.N.D.C. y J.M.C.P., todos identificados, ejerció recurso de apelación, en razón de lo cual llegan las presentes actuaciones a este Juzgado Superior.

Por auto del 06 de junio de 2011, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, se fijó el décimo día de despacho siguiente para que las partes presentaran sus informes, constando que en fecha 27 de junio de 2011, solamente la representación judicial de la parte demandante hizo uso de su derecho.

Mediante auto de fecha 27 de junio de 2011, se fijó un lapso de ocho (08) días de despacho para la presentación del escrito de observaciones, no constando que las partes hayan hecho uso de tal derecho.

En fecha 14 de julio de 2011, se pasó la presente causa al estado de sentencia, la cual sería dictada dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la fecha, por lo que estando dentro de la oportunidad legal para hacerlo, el Tribunal procede a hacerlo bajo las consideraciones que de seguidas se esgrimirán.

Capítulo II

DE LA SOLICITUD DE LA MEDIDA CAUTELAR

Mediante escrito presentado ante el Tribunal de la causa en fecha 10 de marzo de 2011, la representación judicial de los ciudadanos DIOMIRES T.N.D.C. y J.M.C.P., solicitó las medidas de Prohibición de Enajenar y Gravar, y de embargo ejecutivo, en los siguientes términos:

Que, en aras de garantizar el daño patrimonial ocasionado, es por lo que solicitan las mencionadas medidas sobre todas las acciones que posee la INMOBILIARIA EDIFICIO C.A, dentro del Grupo Económico de PROMOTORA CASARAPA C.A donde el ciudadano J.G.A.A., registró originalmente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 10 de noviembre de 1988, bajo el No. 50, Tomo 41-A primero, cuyo expediente reposa en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Chuao.

Que, por cuanto a partir del año 2006 el Grupo Económico PROMOTORA CASARAPA C.A, originalmente inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado de Miranda, en fecha 27 de septiembre de 2001, bajo el No. 15, Tomo 158-A Sgdo, y modificada en fecha 11 de mayo de 2.007, bajo el No. 63, Tomo 85-A Sgdo, con 30 años de ejercicio económico a formar parte del holding de empresas de MANTEX C.A, teniendo en su capital accionario suscrito y pagado una suma que no alcanza a soportar la cuantía estimada por el daño patrimonial demandado, solicitó que se decretara medida de Prohibición de Enajenar y Gravar al porcentaje accionario distribuido en esa empresa a favor de la PROMOTORA CASARAPA C.A, en un siete con cuarenta y seis céntimos (7,46%).

Que, por cuanto en el año 2007 el Grupo Económico de la PROMOTORA CASARAPA C.A, ofertó públicamente bonos quiirografarios al portador no controvertibles en acciones, lo cual presumió que no tengan nada que ver con los bonos quirografarios al portador emitidos por MANTEX C.A; y en virtud de que los mismos se encuentran colocados por la Casa de Bolsas Vencred C.A., MAXIMIZA C.A., el Banco Nacional de Crédito B.N.C y el Banco Venezolano de Crédito, ambas Banca Universal, cuyo vencimiento se acercan al mes de abril, mayo, junio, y julio 2012, según documentación publicada por Internet, es motivo por el cual solicitó la Prohibición de Enajenar y Gravar sobre la emisión 2007-1 serie única emitida al portador por la suma 25.000.000,00 Bs.F. en fracciones de un millón de bolívares fuertes hasta cubrir las cantidades demandadas, el doble más las costas, solicitando además, medida de Embardo Ejecutivo conforme a lo establecido en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.

Capítulo III

DE LAS DOCUMENTALES

De la revisión del presente expediente, constan las siguientes documentales:

1. - Copia simple del informe suscrito por el Ingeniero J.G.M., de fecha 29 de octubre de 1996, en el cual hace constar los asentamientos diferenciales desarrollados en las placas de fundación de Edificios 103-1 y 103-2, del Conjunto Residencial Terrazas del Este de Guarenas, Estado Miranda (Ver f. 08 al 09 del cuaderno de medidas). Dicha documental, en modo alguno sirve para demostrar los requisitos de procedencia a los que hace alusión el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE DECIDE.

2. - Copia simple del informe suscrito por el Ingeniero J.G.M., de fecha 06 de noviembre de 1998, a los fines de dejar constancia sobre los asentamientos diferenciales desarrollados en las placas de fundación del Edificio 103-2, del Conjunto Residencial Terrazas del Este, Guarenas, Estado Miranda (Ver f. 10 al 11 del cuaderno de medidas). Dicha documental, en modo alguno sirve para demostrar los requisitos de procedencia a los que hace alusión el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE DECIDE.

3. - Copia simple de la carta suscrita por la sociedad mercantil INVERSIONES MULTIVIVIENDA 103, C.A dirigida a la Dirección de Ingeniería Municipal de fecha 23 de marzo de 1999, a los fines de contestar la denuncia interpuesta ante la Dirección de Ingeniera Municipal por los propietarios de los Edificios 103-1 y 103-2 de la Urbanización Residencial Terrazas del Este, Guarenas (Ver. 12 al 14 del cuaderno de medidas). Dicha documental, en modo alguno sirve para demostrar los requisitos de procedencia a los que hace alusión el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE DECIDE.

4. - Copia simple de la carta suscrita por los propietarios del Conjunto Parque Residencial Terrazas del Este a la Dirección de Ingeniería Municipal, a los fines de denunciar a la CONSTRUCTORA CASARAPA (Ver f. 15 al 17 del cuaderno de medidas). Dicha documental, en modo alguno sirve para demostrar los requisitos de procedencia a los que hace alusión el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE DECIDE.

5. - Copia simple de la carta suscrita por los propietarios del Conjunto Parque Residencial Terrazas del Este a la Cámara Inmobiliaria de fecha 11 de marzo de 1999, a la CONSTRUCTORA CASARAPA (Ver f. 18 al 20 del cuaderno de medidas). Dicha documental, en modo alguno sirve para demostrar los requisitos de procedencia a los que hace alusión el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE DECIDE.

6. - Copia simple de la carta suscrita por la sociedad mercantil INVERSIONES MULTIVIVIENDA 103 C.A, de fecha 19 de marzo de 1999 a la CÁMARA INMOBILIARIA DE VENEZUELA, a los fines de contestar la denuncia interpuesta a esta entidad por los propietarios de los Edificios 103-1- y 103-2, de la Urbanización Parque Residencial Terrazas del Este, Guarenas (Ver f. 21 al 23 del cuaderno de medidas). Dicha documental, en modo alguno sirve para demostrar los requisitos de procedencia a los que hace alusión el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE DECIDE.

7. - Copia simple del acta levantada en fecha 25 de marzo de 1999, donde se dejo constancia de la reunión celebrada ante la Alcaldía del Municipio Plaza entre la sociedad mercantil INVERSIONES MULTIVIVIENDA 103 C.A y los Copropietarios de la de los Edificios 102-1 y 103-2, del Conjunto Residencial Terrazas del Este (Ver f. 24 del cuaderno de medidas). Dicha documental, en modo alguno sirve para demostrar los requisitos de procedencia a los que hace alusión el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE DECIDE.

8. - Copia simple del estudio de suelos en la parcela 103, Edificios Nos. 1 y 2, del Conjunto Residencial Terrazas del Este de Guarenas, Estado Miranda, de fecha 08 de abril de 1999 suscrito por el Ingeniero T.S.. (Ver f. 25 al 27 del cuaderno de medidas). Dicha documental, en modo alguno sirve para demostrar los requisitos de procedencia a los que hace alusión el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE DECIDE.

9. - Copia simple de de los estudios de suelos en la parcela 103, Edificio 1 y 2 del Conjunto Residencial Terrazas del Este, Guarenas, Estado Miranda, realizado por el Ingeniero J.G.M., en fecha 14 de abril de 1999 (Ver f. 28 del cuaderno de medidas). Dicha documental, en modo alguno sirve para demostrar los requisitos de procedencia a los que hace alusión el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE DECIDE.

10. - Copia simple del informe de asentamientos diferenciales desarrollados por las placas de fundación de los Edificios 1 y 2, parcela 103 del Conjunto Residencial Terrazas del Este, Guarenas Estado Miranda y estudio de solución de recalce, suscrito por el Ingeniero J.G.M. (Ver f. 29 al 32 del cuaderno de medidas). Este Tribunal encuentra que la misma en modo alguno sirve para demostrar los requisitos de procedencia a los que hace alusión el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE DECIDE.

11. - Copia simple del informe suscrito por el Ingeniero R.V.L., en representación de G.P.V Ingenieros C.A, dirigido a la la sociedad mercantil INVERSIONES MULTIVIVIENDA 103 C.A, de fecha 17 de febrero de 2000, con la finalidad de presentar oferta para la ejecución de los trabajos de recalce y nivelación de Losa de Fundación de los Edificios 1 y 2, Terraza 103, Terrazas del Este, Guarenas Estado Miranda (Ver f. 33 al 43 del cuaderno de medidas). Dicha documental, en modo alguno sirve para demostrar los requisitos de procedencia a los que hace alusión el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE DECIDE.

12. - Copia simple de los documentos relacionados con la sociedad mercantil INVERSIONES MULTIVIVIENDA 103 C.A. (Ver f. 44 al 77 del cuaderno de medidas). Dicha documental, en modo alguno sirve para demostrar los requisitos de procedencia a los que hace alusión el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE DECIDE.

13. - Copia simple de la documentación relacionada con la INMOBILIARIA EDIFICIO C.A. (Ver f. 78 al 133 del cuaderno de medidas). Dicha documental, en modo alguno sirve para demostrar los requisitos de procedencia a los que hace alusión el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE DECIDE.

14. - Copia simple de la documentación relacionada con la sociedad mercantil INVERSIONES Y DESARROLLOS COINDECA C.A. (Ver f. 134 al 162 del cuaderno de medidas). Dicha documental, en modo alguno sirve para demostrar los requisitos de procedencia a los que hace alusión el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE DECIDE.

15. - Copia simple de la documentación relacionada con la sociedad mercantil PROMOTORA CASARAPA, C.A. (Ver f. 163 al 222 del cuaderno de medidas). Dicha documental, en modo alguno sirve para demostrar los requisitos de procedencia a los que hace alusión el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE DECIDE.

16. - Copia simple de la documentación relacionada con la sociedad mercantil CIUDAD RESIDENCIAL CASARAPA, C.A. (Ver f. 223 al 235 del cuaderno de medidas). Dicha documental, en modo alguno sirve para demostrar los requisitos de procedencia a los que hace alusión el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE DECIDE.

    Mediante escrito de fecha 26 de mayo de 2011, la representación judicial de la parte demandante consignó:

1. - Copia simple de las sentencias proferidas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Ver f. 245 al 286 del cuaderno de medidas). Dicha documental, en modo alguno sirve para demostrar los requisitos de procedencia a los que hace alusión el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE DECIDE.

2. - Copia simple de los balances generales, los estados de resultados, de cambios en el patrimonio, de flujos de efectivo, notas a los estados financieros, estados financieros históricos e informe de los contadores públicos independientes del Banco de Desarrollo C.A. (Ver f. 287 al 353 del cuaderno de medidas). Dicha documental, en modo alguno sirve para demostrar los requisitos de procedencia a los que hace alusión el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE DECIDE.

   Capítulo IV

   DE LA DECISION RECURRIDA

   Mediante decisión dictada en fecha 20 de mayo de 2011, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, se adujeron entre otras cosas las siguientes consideraciones:

   Vistas las actuaciones que conforman el presente y el pedimento de la parte actora Abogada N.M.C.P.D.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 18529, en el sentido de que se decrete medida de prohibición de Enajenar y Gravar sobre los bienes inmuebles descrito en el texto libelar: Este Tribunal, a los fines de proveer acerca de la medida cautelar solicitada observa:

   Las medidas cautelares, son instrumentos de justicia dispuestos para que el fallo dictado por el órgano jurisdiccional sea ejecutable y eficaz. Son expresión de la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses, previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de la República Bolivariana de Venezuela.

   Debemos analizar los presupuestos establecidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de precisar si ciertamente se cumplen los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales deben ser analizados pormenorizadamente por el Juez para proceder a decidir si es procedente a decidir si es procedente o no el decreto de la Medida de Enajenar y Gravar.

   …omissis…

   Los requisitos para que un juez pueda decretar alguna de las medidas preventivas, están estrictamente limitados al cumplimiento de los siguientes presupuestos: a) Que exista presunción grave del derecho deducido en la demandan (fomus bonis iuris) y B) Que exista riesgo manifiesto o peligro de que la decisión que se vaya a dictar al fondo en el juicio principal quede ilusoria de la misma (periculum in mora).

   En tal virtud las medidas preventivas proceden sólo cuando se verifiquen en forma concurrente los supuestos que los hacen viables, esto es, que la sea necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o para impedir que la ejecución del fallo se haga ilusoria, y que además resulta presumible que tal pretensión esgrimida resulta favorable. Los dos requisitos son concurrentes, es decir deben converger porque tal finalidad de la tutela cautelar es prever garantizar que se pueda cristalizar o hacer efectiva la ejecución del fallo, vale decir, efectiva ejecutoriedad de la sentencia es en definitiva la garantía final de que toda la actividad de las partes y del Juez en el proceso pueda concretarse haciendo cumplir lo que en la sentencia se haya dictado.

   En este sentido, le corresponde al juez verificar si efectivamente se encuentran demostrados o comprobados los requisitos de procedencia para decretar la medida solicitada, estos requisitos como ya se señaló con anterioridad son: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.

   …omissis…

   En atención a la jurisprudencia antes transcrita, y atendiendo al contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es imperativo para el jurisdicente verificar por un lado la pretensión en el libelo de la demanda, y por otro si realmente ha sido demostrado el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, ambos requisitos como ya se ha indicado anteriormente deben ser concurrentes, en todo caso, el juez deberá valorar si el demandando ciertamente ha querido o ha realizado comportamientos que llevan al convencimiento del juez que éste último persigue no busca hacer nugatoria de cualquier manera la pretensión esgrimida por el accionante.

   Si se demuestra la existencia de los requisitos para que se decrete la cautelar, el juez está obligado a decretar las medidas solicitadas, en atención a que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia atemperando su criterio dejó recientemente establecido que no puede quedar a discrecionalidad del juez la posibilidad de negar las medidas a pesar de estar llenos lo extremos para su decreto, puede de ser así la finalidad de la tutela cautelar se pierde.

   …omissis…

   “Ahora bien en materia de medidas preventivas la discrecionalidad del Juez no es absoluta sino que es menester el riesgo de quede ilusoria la ejecución del fallo y que se haya acompañado el medio de prueba que constituya la presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

   Además el Juez debe limitar las medidas a los bienes que sea estrictamente necesaria: para garantizar las resultas del juicio. Así lo disponen los artículos 585 y 586 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente.

   En consecuencia para que proceda el decreto de la medida no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, y a criterio de ese juzgado se presumiera la existencia de los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual es procedente en derecho negar la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada por la parte actora.

   Por las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DE TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Niega el decreto de la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada por la parte actora en su escrito de demanda e identificada en el cuerpo de esta decisión y así se decide.“

   (Fin de la cita)

   Capítulo V

   DE LOS ALEGATOS EN ALZADA

   Mediante escrito de informes presentado ante esta Alzada en fecha 27 de junio de 2011, la representación judicial de la parte demandante alegó entre otras cosas lo siguiente:

   Que en el presente caso se evidencia del acta constitutiva de las empresas demandadas, que su capital accionario suscrito y pagado está involucrado en otras empresas que se denominan Grupo Económico Promotora Casarapa C.A, con el objeto de reunir a las empresas que se dediquen al desempeño de actividades inmobiliarias y de la construcción, tal y como quedo estipulado en el artículo tercero de sus actividades constitutivas.

   Que como parte actora para asegurar los extremos de las medidas solicitadas, presentaron una serie de documentos, entre ellos la sentencia de indemnización por vicios ocultos de fecha 15 de febrero de 2011, donde la parte demandada quedó totalmente vencida.

   Que el Tribunal de la causa pudo haber verificado las condiciones de modo, tiempo y lugar de las medidas cautelares de la voluntad de la societaria originaria, de MULTIVIVIENDA 103 C.A e INMOBILIARIA EDIFICIO C.A, empresas relacionadas con el GRUPO ECONÓMICO CASARAPA C.A, que han sido intervenidas por el Estado Venezolano a través de una demanda de derechos e intereses colectivos que interpuso la Defensora del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela, por ante el Tribunal Supremo de Justicia el 15 de febrero de 2.011.

   Que creyeron que su contenido comprendía probanza suficiente, a los fines de demostrar el fundamento temor de que su demanda principal quedara ilusoria, lo cual puede causarles lesiones graves o de difícil reparación.

   Que lo decidido en cuanto a la medida solicitada, en nada constituye un prejuzgamiento sobre el mérito de la causa, y su vigencia estaría limitada hasta tanto no exista un pronunciamiento definitivo.

   Que el A quo les cercenó sus derechos al declarar inoficioso la participación de la Junta Administradora Ad Hoc que tiene intervenida las sociedades mercantiles que conforman el Holding de empresas relacionadas de PROMOTORA CASARAPA C.A.

   Que el Tribunal de la causa una vez que admite que la sociedad mercantil INVERSIONES MULTIVIVIENDA 103 C.A e INMOBILIARIA EDIFICIO C.A, se encuentran relacionadas al Grupo Económico PROMOTORA CASARAPA C.A, mal pudo luego apreciar que su pedimento no guardaba relación con lo acontecido por ante el Tribunal Supremo de Justicia contra las mismas empresas mencionadas.

   Concluyó solicitando la procedencia de las medidas cautelares, con los demás pronunciamientos de Ley.

   Capítulo VI

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   El presente recurso se circunscribe a impugnar la decisión proferida en fecha 20 de mayo de 2011, por el Juzgado de Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, que negó el decreto de la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada por la parte demandante.

   Ahora bien, antes de cualquier consideración al fondo del asunto, quien decide estima pertinente indicar que, la inmotivación o falta de fundamentos es el vicio que provoca la omisión de uno de los requisitos fundamentales de la sentencia, consagrado en el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que ordena que la sentencia deberá contener los motivos de hecho y de derecho de la decisión.

   Ha sido jurisprudencia consolidada y constante de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que el vicio de inmotivación existe, cuando la sentencia carece totalmente de fundamentos, pues no debe confundirse la escasez o exigüidad de la motivación, con la falta de motivos que es lo que da lugar al recurso de casación.

   Así, hay falta absoluta de fundamentos cuando los motivos del fallo, por ser impertinentes o contradictorios, o integralmente vagos e inocuos, no le proporcionan apoyo alguno al dispositivo de la sentencia, que es la finalidad esencial de la motivación, observándose del fallo recurrido que, luego de enunciar y definir los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, concluyó en el siguiente razonamiento:

   “(…) En consecuencia para que proceda el decreto de la medida no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, y a criterio de ese juzgado se presumiera la existencia de los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual es procedente en derecho negar la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada por la parte actora.

   Por las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DE TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Niega el decreto de la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada por la parte actora en su escrito de demanda e identificada en el cuerpo de esta decisión y así se decide.“

   Tal motivación, a juicio de quien decide carece de la más mínima razonabilidad, pues, sin bien en dicho fallo el Juez procedió a exponer los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no se evidencia que haya verificado si en el caso de autos los solicitantes cumplieron o no con la carga de probar la existencia de dichos requisitos de procedencia para el decreto de las medidas cautelares, adoleciendo de tal manera del respectivo juicio analítico que conllevó al Juez a tal conclusión; motivo por el cual, en el caso sub judice se configuró un vicio de inmotivación, toda vez que no contiene todos los requisitos y menciones que la Ley exige, violando en consecuencia lo dispuesto en el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, lo cual conduce a declarar la nulidad de la decisión recurrida, a tenor de lo establecido en el artículo 244 ejusdem. ASÍ SE DECIDE.

   Como consecuencia de la declaratoria anterior, procede esta Alzada a emitir la correspondiente decisión conforme a lo dispuesto en el artículo 209 de la Ley Adjetiva Civil; y en tal sentido, cabe citar al maestro P.C., quien enseña que las medidas cautelares están dirigidas a garantizar la eficacia de la función jurisdiccional; “...esa especie de befa la justicia que el deudor demandado en el procedimiento ordinario podría tranquilamente llevar a cabo aprovechando las largas dilaciones del procedimiento para poner a salvo sus bienes y reírse después de la condena prácticamente impotente para afectarlo, puede evitarse a través de la cautela cautelar...”. (Providencias Cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires- 1984, pág. 140).

   De este modo, se observa que el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente:

   Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

   De conformidad con lo previsto en el artículo parcialmente trascrito ut supra, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifiquen en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).

   De tal manera, resulta indudable entonces que, el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de su pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan los elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo cual no quiere decir que, ante situaciones en las cuales, el Juez encontrare deficientes las pruebas acompañadas para que se decrete la tutela cautelar, ordene ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándola, -ex artículo 601 eiusdem-.

   En todo caso, el juez debe establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, no debiendo sólo apreciar la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinar si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el solicitante se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, pues si bien la medida se encuentran vinculada al juicio principal, ésta debe aguardar -en razón de su instrumentalidad- la decisión sobre el juicio final, en virtud de lo cual, el juez se ve impedido de extender su pronunciamiento en una incidencia cautelar sobre el thema decidendum en el juicio principal. Sostener lo contrario, significaría atentar contra la naturaleza esencialmente cautelar y no sustitutiva de tales medidas.

   Sobre este particular se pronunció la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 29 de abril de 2008, caso: INVERSIONES LA ECONÓMICA C.A., y CONSTRUCTURA 325 C.A., contra las empresas DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A., WESTCHESTER INTERNATIONAL LIMITED y TERRENO NAVARRETE C.A., sentando al efecto el siguiente criterio:

   …En la esfera de las medidas cautelares, para decretar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige…Ahora bien, esa exigencia no puede llevarse hasta el extremo de que el material (alegaciones, pruebas) que el juez debe tomar en consideración para otorgar la medida, tenga que ser el mismo que se requiere para resolver sobre el juicio principal, y en consecuencia, deba ser tratado del mismo modo como se exige para el procedimiento principal. De ser así, no sólo se le estaría obligando al sentenciador a juzgar sobre el fondo de la controversia -aspecto que no es atinente a las medidas cautelares, sino que también se desnaturalizaría la función que tiene encomendada la cautelar, esto es, superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia…

   ’.

   En atención al anterior criterio, la Sala de Casación Civil sostuvo que, la decisión sobre las cautelares debe circunscribirse a la previa verificación de los extremos de Ley para acordar su procedencia, sin que pueda el juez, por ningún motivo, partir de algún elemento de fondo para fundamentar su decisión. De lo contrario, atentaría contra la verdadera esencia de las medidas preventivas, que no es otra que “…superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia...”. En otras palabras, el juez debe tener extremo cuidado en el proceso cautelar, por cuanto la finalidad de éste, por ser distinta al propósito del juicio en el cual son dictadas las medidas, ya que éste último es un proceso de conocimiento en el cual sólo se persigue el reconocimiento de la petición expresada en la demanda, mientras que la finalidad de la medida preventiva no es, como se ha indicado, la declaración del derecho reclamado; sino el aseguramiento material y efectivo, la ejecutividad de la sentencia que eventualmente declara la existencia del derecho reclamado.

   De este modo, en virtud de los elementos de autos, pasa entonces quien decide a verificar si se cumplieron los requisitos de procedencia atendiendo a las consideraciones anteriormente expuestas y en tal sentido se hace necesario acotar que, en la doctrina se ha denominado al periculum in mora, como el simple retardo del proceso judicial. En realidad, el hecho de que se use la expresión peligro en la mora, el requisito apunta a determinar una serie de hechos objetivos, aún apreciables por terceros como dice Redenti, Podetti y L.R., por los cuales se produce, al menos, una presunción de la necesidad de la medida y para evitar que la futura ejecución del fallo quede ilusoria. Como puede verse, no se trata del hecho de que los procesos tengan retardo sino de que aunado a ello, una de las partes puede sustraerse del cumplimiento del dispositivo sentencial.

   Este requisito de peligro o infructuosidad del fallo tiene vinculación directa con el interés procesal, puesto que para intentar cualquier acción debe tenerse un interés legítimo y actual. En este sentido, hay un avance con respecto al Código anterior el cual señalaba que el interés podía ser eventual o futuro. Esta acción se articula o se predica a lo largo de un proceso -lamentable o afortunadamente según el punto de vista del observador- repleto de una serie de fases procedimentales, con características propias, las cuales si bien están regidas por el principio de preclusividad, el proceso se hace largo y complejo. Este proceso, tanto en nuestro sistema como en el Derecho Común, se documenta y consume un tiempo considerable que las partes deben soportar.

   Durante esas fases del proceso puede ocurrir y de hecho así ocurre, que la parte potencialmente perdidosa puede efectuar una serie de actividades desplegadas con la finalidad de ocasionar una disminución en su patrimonio o una merma en la propia esfera patrimonial del objeto de los derechos sobre los cuales se litiga. A este temor de daño o de peligro es a lo que la doctrina ha denominado “peligro en la demora” o en su acepción latina “periculum in mora”. Podemos definir este requisito de la siguiente manera: “Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito económico, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de la justicia en su aspecto práctico”.

   En este sentido se prefiere hablar de probabilidad potencial y no presumir el riesgo por la sola tardanza del proceso, esta potencialidad viene de la consideración debe presumirse siempre y que lo contrario, debe probarse; además esta circunstancia debe constar en el expediente para que el juez pueda decretar la medida cautelar que se trate. El fundamento del proceso cautelar es en decir del autor CAMPO CABAL el periculum in mora que consiste en “… el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato, causado por el deudor durante el desarrollo del proceso principal, alterando la situación inicial existente”.

   Debe repararse en la frase “presunción grave de esta circunstancia”, en el derecho comparado encontramos expresiones como “perjuicio inminente o irreparable” o “urgencia o circunstancias graves”. El intérprete debe preguntarse cuáles serán los medios de prueba idóneos para producir el efecto de convencimiento del juez de que existe tal riesgo y tal peligro. Según la doctrina, tal peligro debe juzgarse conforme a un juicio objetivo de una persona razonable, o derivar de hechos que puedan ser apreciados incluso por terceros. La noción del periculum in mora toca fundamentalmente dos aspectos:

   1. La falta de aptitud del proceso para dictar una sentencia que dirima el conflicto en un tiempo suficiente para garantizar el derecho de defensa de las partes y al mismo tiempo una justicia rápida y eficaz, tal como abogan la mayoría de los textos sobre Derechos Humanos y las modernas constituciones políticas de los países, y según un autor “escapa de lo estrictamente jurídico para insertarse en el político-social-económico” (Rosenberg).

   2. La segunda consideración es en torno a la presunción derivada de hechos por parte del deudor y de su morosidad o bien, de acciones que permitan deducir su manifiesta insolvencia, o que se encamina a insolventarse.

   En nuestra legislación, no se presume que la insolvencia del deudor ni la demora en los juicios es lo suficientemente capaz como para fundamentar, sin más, el decreto de una medida cautelar sino que, por el contrario, el elemento del peligro en la demora debe estar acreditado en los autos, a través de una comprobación sumaria que la persona sobre la cual se dicta la medida pretende insolventarse, o de causar alguna lesión que pueda hacer ilusoria la ejecución de la sentencia; implica, además, la existencia de una real necesidad de la medida y que de no dictarse ocurrirá fatalmente el riesgo que se teme.

   En cuanto a la apariencia de buen derecho, conocida en la doctrina como fumus boni iuris, se trata como decía P.C. de un cálculo de probabilidades que el solicitante de la medida será, en definitiva, el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia; la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del derecho tiene apariencias de que efectivamente lo es. En ocasiones es innecesario la demostración de este requisito por ser común a todas las personas, verbigracia, el derecho a la defensa, el honor, reputación, etc., pero en otras ocasiones debe demostrarse prima facie que se es arrendador o arrendatario, propietario, comprador, etc.

   El texto procesal exige en el artículo 585 que las medidas cautelares serán decretadas por el Juez, sólo cuando exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y “siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. Sobre ello comenta el Dr. M.A. que la derivación fundamental de este objetivo debe dirigirse al mantenimiento o conservación del “status quo” existente al día de la demanda, para garantizar patrimonialmente una eventual ejecución cuando la medida tenga razonable instrumentalidad que con inigualable Maestría había señalado CALAMANDREI. En efecto, y según las palabras del eximio profesor italiano “la instrumentalizad de las providencias cautelares determina que su emanación presuponga un cálculo preventivo de probabilidades acerca de cuál podrá ser el contenido de la futura providencia principal”.

   De esta característica surge la necesidad del fumus boni iuris, esto es, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida. En lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un “juicio de verosimilitud”, de carácter sumario y sin prejuzgar sobre el fondo. Es por ello que CALAMANDREI señala: “Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal; en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar”.

   Ahora bien, corresponde ahora determinar si se encuentran cumplidos los requisitos de la solicitud de la medida de prohibición de enajenar y gravar, pues los litigantes poseen la carga procesal de indicar no sólo la medida que deseen sino también justificar el daño o la lesión que se teme y el correspondiente análisis del cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto solo así se garantizará un cabal ejercicio del derecho al debido proceso y a la defensa. Al efecto, se observa que la apoderada judicial de los demandantes, al momento de solicitar la tutela cautelar en su escrito libelar, expresó lo siguiente:

   (…) el Grupo económico Promotora Casarapa C.A., donde se encuentra el capital social de Inmobiliaria Edificio C.A., (…) con 30 años de ejercicio económicos a formar parte, del holding de empresas de MANTEX C:A (sic) (…), teniendo en su capital accionario suscrito y pagado 6..012.020 (sic) acciones a 1 BsF. cada acción, totalmente pagado, que no alcanza a soportar la cuantía estimada por daño patrimonial y moral, y que tiene dentro de sus operaciones bursátiles, bonos quirografarias hasta por la cantidad de 25.000.000 BsF., y por cuanto igualmente en el año 2007, el Grupo económico de Promotora Casarapa C.A., oferto públicamente BONOS QUIROGRAFARIOS AL PORTADOR NO CONVERTIBLES EN ACCIONES, lo cual presumimos no tengan nada que ver con los Bonos Quirografarios al Portador emitidos por Mantex C.A: (sic), a todo evento, y por cuanto, los mismos se encuentran colocadas por la Casa de Bolsas Vencred C.A. y maximiza C.A. y en el Banco Nacional de Crédito B.N.C y Banco Venezolano de Crédito, ambas Banca Universal, cuyos vencimientos se acercan al mes de Abril, Mayo, Junio y Julio 2012, (…) solicitamos prohibición de enajenar y gravar sobre la emisión 2007-1 serie única emitida al portador por 25.000.000.00 Bsf en fracciones de un millón de bolívares fuertes hasta cubrir las cantidades aquí demandadas, el doble más las costas, solicitando en este estado, Medida de Embargo Ejecutivo, todo de conformidad con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.

   Ante tal solicitud, y revisados como se encuentran los documentos consignados a los autos, es evidente que los mismos en modo alguno pueden acreditar los requisitos de procedencia de la medida solicitada, puesto que no se demuestra lo alegado por los solicitantes en cuanto a que exista una manifiesta insolvencia por parte de los demandados, o que se encaminen a ello, no indicando de tal modo de donde emerge el requisito del periculum in mora, debiendo en todo caso, haberse acreditado en autos, que la persona sobre la cual obra la medida pretende insolventarse, y que de no dictarse acaecerá fatalmente el riesgo que se teme. ASÍ SE ESTABLECE.

   De esta manera, observa quien decide, en atención a las consideraciones anteriormente expuestas, que en el presente caso no se encuentran satisfechos los requisitos a los que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por lo que resulta forzoso en primer lugar, declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido por la Abogada N.M.C.P.D.M., actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, ciudadanos DIOMIRES T.N.D.C. y J.M.C.P., y en consecuencia, se niega el decreto de la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada por la parte demandante. Y ASÍ SE DECIDE.

   Capítulo VII

   DECISIÓN

   Por las razones que anteceden, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: