Decisión nº 106-13 de Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer con competencia de reenvio de Caracas, de 20 de Marzo de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES CON COMPETENCIA EN DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER Y EN MATERIA DE REENVIO EN LO PENAL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL CON COMPETENCIA EN DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 20 de marzo de 2013

202° y 154°

Ponenta: Jueza integrante: Abogada Rosa Margiotta Goyo

Resolución Judicial Nº 106-13

Asunto Nro. CA- 1495-13 VCM

Corresponde a este Tribunal Superior Colegiado pronunciarse respecto al recurso de apelación interpuesto por el representante de la Fiscalía Centésima Novena (109º) del Ministerio Público con Competencia Especial en Materia de Violencia Contra la Mujer, contra la decisión de fecha 17 de marzo de 2013, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual impuso la calificación jurídica Abuso sexual a niños y niñas, previsto y sancionado en el encabezamiento artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y decretó la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial de libertad del ciudadano J.D.G.G., titular de la cédula de identidad Nº V- 20.845.612 de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, esta Corte de Apelaciones decide en los términos siguientes:

Efectivamente en fecha 17 de marzo de 2013, se efectúo la audiencia prevista en el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en la cual el ciudadano fiscal calificó provisionalmente el hecho por el que fue aprehendido el ciudadano J.D.G.G., Violencia sexual agravada, delito previsto y sancionado en el artículo 43 eíusdem, solicitando continuar con el procedimiento especial conforme al artículo 94 ibídem, y la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3; 237 numerales 1 y 2 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal

En este orden, a solicitud de la jueza rindió declaración la representante legal de la víctima, imponiéndose al imputado de las generales de Ley, del Precepto Constitucional consagrado en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, explicándole el motivo de la audiencia y la imputación fiscal, rindiendo su declaración y ausentándose del recinto en virtud del ingreso de la víctima a la Sala de Audiencia quien igualmente rindió declaración. Ingresa el presunto agresor y la Jueza nuevamente lo impone de las generales de Ley, del Precepto Constitucional establecido en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, rindiendo declaración.

Así, oído el imputado, interviene la ciudadana D.G., Defensora Pública Tercera con Competencia en Delitos de Violencia Contra la M., quien solicitó se le impusiera a su defendido la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial de libertad, prevista en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, oídas las partes, la jueza procedió a dictar pronunciamiento acordando el seguimiento de la causa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; modificando la calificación jurídica solicitada por el representante del Ministerio Público en el tipo penal de Abuso sexual a niños y niñas, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; indicando que para ese momento procesal no existían suficientes elementos de convicción para acreditar la calificación fiscal del delito de Violencia sexual agravada, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, no así el delito de Abuso sexual a niños y niñas, por lo cual decretó en su defecto, la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial de libertad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

Pronunciada la decisión, el ciudadano fiscal, intervino y ejerció el recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que existen suficientes elementos de convicción para determinar que el imputado es el autor del hecho cometido; en este sentido, interviene la ciudadana D.G., en su carácter de Defensora Pública Tercera con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer, oponiéndose al recurso de apelación con efecto suspensivo.

Finalizada la exposición de las partes la Jueza decretó el recurso de apelación de referente a la libertad del imputado remitiendo las actuaciones a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos a fin de distribuirlas a esta Corte de Apelaciones para el pronunciamiento correspondiente, recibiéndose las mismas en esta Superior Instancia el día 18 del mismo mes y año, se recepcionaron en el Libro de Entrada y Salida de Asuntos Nº 6, llevado por este Despacho, se le asignó el Nº CA-1495-13 VCM, designándose como ponenta a la J.I.V.A.M.; sin embargo, esta se inhibe de conocer de las presentes actuaciones de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la misma conoció en la audiencia efectuada conforme el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; inhibición declarada Con Lugar conforme lo dispuesto en el artículo 89 numeral 7 del citado Código.

Como consecuencia fue convocada la ciudadana C.M.B., Jueza del Juzgado Tercero de Primera Instancia con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, a fin de constituir la Sala Accidental y conocer en definitiva del asunto Nº CA-1495-13VCM.

El día 20 de los corrientes, la jueza convocada presentó su ponencia su ponencia, la cual una vez analizada fue desestimada por mayoría de las integrantes de esta Corte, todo ello de conformidad con lo establecido los artículos 16, 21 y 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, efectuándose sorteo por insaculación a fin de determinar la nueva ponenta en el presente asunto, resultando para ello la ciudadana R.M.M.G., Jueza Integrante de esta Corte de apelación, quien con tal carácter suscribe esta decisión.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamento del recurso en estudio:

La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescente; secuestro, delitos de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y a la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos de multiciplidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.

En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.

Por otra parte, prevé el artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia: “

Se aplicarán supletoriamente las disposiciones del Código Penal y Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto no se opongan a las aquí previstas…

Dispone el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia:

Se tendrá como flagrante todo delito previsto en esta Ley que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como flagrante aquél por el cual el agresor sea perseguido por la autoridad policial, por la mujer agredida, por un particular o por el clamor público, o cuando se produzcan solicitudes de ayuda a servicios especializados de atención a la violencia contra las mujeres, realizadas a través de llamadas telefónicas, correos electrónicos o fax, que permitan establecer su comisión de manera inequívoca, o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido al hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En estos casos, toda autoridad deberá y cualquier particular podrá, aprehender al agresor. Cuando la aprehensión la realizare un particular, deberá entregarlo inmediatamente a la autoridad más cercana, quien en todo caso lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión.

Se entenderá que el hecho se acaba de cometer cuando la víctima u otra persona que haya tenido conocimiento del hecho, acuda dentro de las veinticuatro horas siguientes a la comisión del hecho punible al órgano receptor y exponga los hechos de violencia relacionados con esta Ley. En este supuesto, conocida la comisión del hecho punible el órgano receptor o la autoridad que tenga conocimiento, deberá dirigirse en un lapso que no debe exceder de las doce horas, hasta el lugar donde ocurrieron los hechos, recabará los elementos que acreditan su comisión y verificados los supuestos a que se refiere el presente artículo, procederá a la aprehensión del presunto agresor, quien será puesto a la disposición del Ministerio Público, según el párrafo anterior.

El Ministerio Público, en un término que no excederá de las cuarenta y ocho horas contadas a partir de la aprehensión del presunto agresor, lo deberá presentar ante el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, el cual, en audiencia con las partes y la víctima, si ésta estuviere presente, resolverá si mantiene la privación de libertad o la sustituye por otra menos gravosa.

La decisión deberá ser debidamente fundada y observará los supuestos de procedencia para la privación de libertad contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, ajustados a la naturaleza de los delitos contenidos en la presente Ley, según el hecho de que se trate y atendiendo a los objetivos de protección de las víctimas, sin menoscabo de los derechos del presunto agresor…

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De la interpretación de las normas trascritas se determina que el recurso de apelación en los términos del artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, en audiencia de flagrancia, no está previsto en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, la cual taxativamente establece en su artículo 10 que: “Las disposiciones de esta Ley, serán de aplicación preferente por ser Ley Orgánica” , y así se ha implementado en aquellos casos que se encuentren regulados de manera incompleta o deficiente; es decir lo conocido doctrinalmente como “laguna” o la ausencia en el ordenamiento jurídico de una norma para regular un caso concreto, la cual puede obedecer a negligencia, o falta de previsión del legislador o legisladora al dejar sin regulación determinadas materias; señalando que estas “lagunas” también se deben a que las normas son muy concretas y no comprenden todos los casos de la misma naturaleza, o que las normas son muy generales y revelan en su interior vacío que deben ser completados.

Se hace necesario igualmente resaltar que la supletoriedad es la figura jurídica en la que una ley supletoria o complementaria se aplica a otra, advirtiendo que su mecanismo sólo se observa generalmente de leyes de contenido especializado con relación a leyes de contenido general, ya que ésta fija los principios aplicables a la regularización de la ley suplida; y en este sentido, deben respetarse lineamientos o principios, expuestos por la doctrina y jurisprudencia como:

a)Que el ordenamiento que se pretenda suplir lo admita expresamente y que señale el estatuto supletorio, b) Que el ordenamiento objeto de la supletoriedad prevea la institución de que se trate, c) Que no obstante las normas existentes en tal cuerpo jurídico sean insuficientes para su aplicación a la situación concreta presentada por carencia total o parcial de la reglamentación necesaria, y d) Que las disposiciones o principios con los que se vaya a suplir la deficiencia no contraríen de algún modo las bases esenciales del sistema legal de sustentación de la institución suplida, por lo cual, en ausencia de alguno de los citados elementos, no podría operar la supletoriedad.

De las anteriores consideraciones se puede concluir que las normas procesales especiales, prevalecerán en cuanto a su aplicación sobre las normas generales y éstas serán su complemento cuando no se contrapongan con aquéllas, supletoriedad como sinónimo de subsidiariedad, que no es más que la aplicación analógica para resolver las cuestiones conforme al sentido natural y espíritu de la norma; verificando entonces, que en el procedimiento descrito el artículo 93 de la Ley relacionado con la modalidad de la flagrancia, no se prevé la posibilidad de apelar (en audiencia) de la decisión que otorga la libertad del imputado o imputada haciéndose énfasis en el artículo 94 eíusdem que: “ El juzgamiento de los delitos que trata esta Ley se seguirá por el procedimiento especial aquí estipulado, aun en los supuestos de flagrancia previstos en el artículo anterior” con lo cual queda claro para esta Corte de Apelaciones que no se da el primer requisito para aplicar la supletoriedad de la norma del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal que rige el procedimiento abreviado en el juzgamiento de los delitos comunes, en atención a que dicho procedimiento es distinto al procedimiento de flagrancia en materia de violencia contra la mujer, y por tratarse de una excepción a la ejecutoriedad inmediata de la orden de libertad dictada por un juez o jueza de la República, como garantía prevista en el artículo 44 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, su implementación, debió reglamentarse en la Ley especial, por tratarse de normas que restringen el derecho a la libertad personal, cuya interpretación restrictiva y no amplia así lo exigían.

Por otra parte, se observa, en sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que: “una de las características fundamentales del procedimiento especial contemplado en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia es la rapidez, brevedad o prontitud de la resolución del conflicto penal que a bien tengan que conocer los juzgados competente por la materia; existiendo, por lo tanto, una diferencia cardinal con el procedimiento penal ordinario, el cual es menos expedito”.

De allí que lo no previsto, como en el presente caso, el recurso de apelación establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, además de la brevedad en que se funda el procedimiento especial de violencia contra la mujer y que lo diferencia de otros procesos penales, no debe ser traído a colación, por cuanto contraría los postulados cardinales del procedimiento especial, toda vez que ello sería contrario a lo señalado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las reglas de rigor previstas en la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra La Mujer, "Convención Belem Do Para".

Por ende, el recurso de apelación en audiencia resulta improcedente desde la perspectiva de la normativa especial, de manera que es preciso señalarle a los operadores del sistema de justicia, en especial a los y las representantes del Ministerio Público, Jueces y Juezas de la jurisdicción de Violencia Contra la Mujer, que en las audiencias efectuadas en los términos del artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, no procede interponer el recurso de apelación, previsto en el artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, al no estar repetimos, establecido en el instrumento legal que regula la materia, el cual tiene su procedimiento propio y autónomo para los casos de aprehensiones flagrantes; de manera que el recurso de apelación que supletoriamente se aplica en cuanto a las decisiones que son recurribles en ausencia de disposición expresa, es el recurso de apelación de autos, previsto en el artículo 439 del citado Decreto, estableciéndose como lapso de apelación el previsto en el artículo 108 de la mencionada Ley, y en la sentencia de fecha 14 de agosto de 2012, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

El recurso de apelación en audiencia busca la revisión inmediata de una decisión judicial, teniéndose entonces el desacuerdo por parte del Ministerio Público de la providencia dictada, pero el artículo que lo prevé se encuentra en orfandad de procedimiento, ya que no remite a la normativa general de los recursos previstos en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, utilizándose por praxis lo que señalaba el artículo 374 del derogado Código Orgánico Procesal Penal; siendo de resaltar que al manifestarse la falta de cohesión de la norma que se analiza y la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, se reconoce la obligación del juez a ejecutar sus propias sentencias, sin conculcar los derechos y garantías de la víctima en esta materia, para lo cual se cuenta con las medidas de protección y seguridad y cautelares correspondientes.

Por las razones expuestas esta Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer, considera procedente y ajustado en Derecho declarar I., el recurso de apelación interpuesto por el representante de la Fiscalía Centésima Novena (109º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión de fecha 17 de marzo de 2013, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual impuso la calificación jurídica de Abuso sexual a niños y niñas, previsto y sancionado en el encabezamiento artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y decretó la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial de libertad del ciudadano J.D.G.G., titular de la cédula de identidad Nº V- 20.845.612 de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal; como consecuencia, se ordena a la jueza de la causa, la ejecución inmediata del fallo recurrido. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por las razones que anteceden, esta Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer y en Materia de Reenvio en lo Penal del Circuito Judicial Penal con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley:

DECLARA IMPROPONIBLE, el recurso de apelación interpuesto por el representante de la Fiscalía Centésima Novena (109º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión de fecha 17 de marzo de 2013, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual impuso la calificación jurídica de Abuso sexual a niños y niñas, previsto y sancionado en el encabezamiento artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y decretó la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial de libertad del ciudadano J.D.G.G., titular de la cédula de identidad Nº V- 20.845.612 de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal; como consecuencia, se ordena a la jueza de la causa, la ejecución inmediata del fallo recurrido.

Publicada en la Sala de Audiencias en fecha veinte de marzo de dos mil trece siendo las dos horas de la tarde (2:00pm).

R., déjese copia de la presente decisión, y remítase de inmediato mediante oficio las presentes actuaciones a fin de que el Tribunal a quo cumpla con lo aquí decidido.

LA JUEZA PRESIDENTA (E),

OTILIA CAUFMAN

LAS JUEZAS INTEGRANTES,

ROSA MARIA MARGIOTTA GOYO

Ponenta

CARMEN J MARTÍNEZ BARRIOS

LA SECRETARIA,

A.D.F.G.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABOGADA DARIEANYS FLOREZ GARCIA

OC/RMMG/CMB/dfg/pedro/rmmg

Asunto N°. CA-1495-13 VCM

VOTO SALVADO

Quien suscribe, Jueza Integrante de esta Alzada, C.J.M.B., salva su voto por disentir del criterio sostenido por la mayoría sentenciadora en los últimos meses, quienes consideran que en los asuntos sometidos a conocimiento de esta Sala, por apelación fundada en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, procede DECLARAR IMPROPONIBLE EL EFECTO SUSPENSIVO; por estimar que constituye una discriminación y obstáculo de Acceso real y no formal de la Mujer a la Justicia, conforme las siguientes consideraciones:

El recurso de apelación oral con efecto Suspensivo incoado por el Ministerio Público, viene a ser una de las herramientas que permiten alcanzar el ideal de Estado Social de Derecho y de Justicia que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 2; como garantía de que el Estado se subordine a las normas jurídicas preestablecidas, por otro lado someter a los funcionarios públicos a las leyes, lo cual constituye seguridad jurídica en el Sistema de Justicia Venezolano, de allí que sea estimado por esta Alzada analizar el asunto para considerar la procedencia o no del recurso de apelación invocado por el Ministerio Público en la audiencia oral realizada, toda vez que del análisis exhaustivo de su contenido se aprecia, que el Legislador de forma imperativa dispone que la Alzada entre a conocer los alegatos de las partes y resolver, sin determinar admisibilidad alguna; no obstante, en aras de no arriesgar el derecho de la víctima debe disponerse en el fallo resolver sobre su admisión.

En primer lugar, es importante destacar, algunas expresiones contenidas en la exposición de motivos de la Ley Especial en materia de Género, en el sentido que, “El ejercicio de los derechos humanos de las mujeres, en materia de violencia basada en género, se ha visto afectado significativamente también por las concepciones jurídicas tradicionales, basadas en paradigmas positivistas y sexistas; La comprensión del tema, entonces, reclama unas claves explicativas que van desde la insistencia en su especificidad, comprensible sólo desde un análisis que incluya la perspectiva del género, hasta la implicación en ella de distintos ámbitos e instancias sociales, pasando por la denuncia de su frecuencia y su carácter no excepcional, sino común; Ello demanda, en el intérprete de la norma, una visión clara, objetiva y amplia del fenómeno de la violencia; la violencia institucional, ejecutada por los funcionarios o funcionarias públicos mediante acciones u omisiones que impiden u obstaculizan el acceso de la mujer a los derechos que le consagra la presente Ley;

Y, en el orden procesal, expresa: “En materia procesal la principal innovación de la Ley lo constituye la creación de los Tribunales de Violencia Contra la Mujer, como órganos especializados en justicia de género, que tendrán la encomiable misión de desarrollar los principios y propósitos de la presente Ley en materia penal y procesal penal; Atendiendo a las necesidades de celeridad y no impunidad, se establece un procedimiento penal especial que preserva los principios y la estructura del procedimiento ordinario establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, ante un J. o Jueza unipersonal para todos los casos, limitando los lapsos y garantizando la debida diligencia y celeridad por parte del Fiscal del Ministerio Público en la fase de investigación para que dicte el acto conclusivo que corresponda, como una forma de materializar una justicia expedita conforme lo consagra el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De otra parte, el artículo 2 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, acerca de los Principios rectores dispone: artículo 2. Principios rectores. A través de esta Ley se articula un conjunto integral de medidas para alcanzar los siguientes fines:

1. - Garantizar a todas las mujeres, el ejercicio efectivo de sus derechos exigibles ante los órganos y entes de la Administración Pública, y asegurar un acceso rápido, transparente y eficaz a los servicios establecidos al efecto.

Asimismo, el artículo 64 de la Ley establece la supletoriedad y complementariedad de normas, disponiendo: “Se aplicarán supletoriamente las disposiciones del Código Penal y Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto no se opongan a las aquí previstas……”

En este sentido, si bien en decisiones anteriores dictadas por esta Alzada, se ha dispuesto la improponibilidad del Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo, bajo la premisa que la norma que estatuye la aprehensión en flagrancia en el procedimiento ordinario establece implícitamente la posibilidad de invocar el efecto suspensivo, a diferencia del artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia que no hace mención a ello; sin menoscabar tal posición, deben tomarse en cuenta las nuevas disposiciones adjetivas penales, dada la reforma de fondo del que ha sido objeto el sistema de justicia penal, y del cual no es ajena la Jurisdicción de Género.

Es así, que debe considerarse que, a partir de la entrada en vigencia plena del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la norma que contempla la aprehensión en flagrancia en el procedimiento ordinario eliminó del texto de la norma lo referente al anuncio del Efecto Suspensivo, lo que lleva al plano de igualdad ambas normas, con la única excepción que para la Ley Especial la flagrancia rompe el paradigma tradicional que conducen a la necesidad de concebir determinadas situaciones como flagrantes.

Así pues, el Libro Tercero del Decreto, relativo a los procedimientos especiales le otorga rango de Recurso de Apelación autónomo y excepcional al efecto Suspensivo e inclusive amplia su ámbito de aplicación a la decisión que confiere el Juez o J. en la etapa de juicio, con la única excepción de ser interpuestas sólo en los asuntos donde los delitos sean de mayor impacto social y que están señalados expresamente en la norma del artículo 374 del Texto Adjetivo Penal.

Ahora bien, la nueva disposición en comento es del tenor siguiente:

Recurso de Apelación

Artículo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.

En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.

Resulta imperioso establecer, que de acuerdo a las argumentaciones que durante años esgrimieron las Organizaciones Feministas en el Mundo y específicamente en Venezuela, con ocasión a la lucha por conseguir la instauración de la Justicia de Género en el País y que en esencia se recogen en la exposición de motivos de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, los delitos de Género vienen a constituir flagrantes violaciones a derechos fundamentales de las Mujeres y por tanto debe considerarse que, todos los delitos establecidos en la Ley especial son de violación sistemática de sus derechos humanos, máxime si se trata como en el caso en estudio de un delito que atenta contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes, de allí que en representación de los derechos de la víctima, la Vindicta Pública pueda ejercer el Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo establecido en el Código orgánico Procesal Penal, conforme la remisión expresa del artículo 64 de la Ley.

Conforme las actuaciones que rielan en autos:

En fecha 17 de marzo de 2013, se celebró en el Juzgado Segundo de Primera Instancia con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la audiencia prevista en el artículo 93 de la de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y en la misma, luego de verificada la presencia de las partes, la Jueza cedió la palabra a la Fiscalía Centésima Novena (109º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien calificó los hechos por el cual fue aprehendido el ciudadano J.D.G.G., como VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 43 eíusdem, luego de lo cual le solicitó al Juzgado que continuara el procedimiento por la vía especial conforme al artículo 94 ibídem, así como la imposición contra el referido ciudadano de la medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236, numerales 1, 2 y 3, artículo 237 numerales 1 y 2 y el artículo 238 todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, luego de la exposición del Ministerio Público, la Jueza otorgó el derecho de palabra a la representante legal de la víctima, quien rindió declaración. Asimismo, luego de la exposición de la Representante legal de la víctima, la Jueza impuso al imputado de las generales de Ley, del Precepto Constitucional establecido en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, le explicó el motivo de la audiencia y la imputación fiscal, luego de lo cual, le cedió la palabra y el mismo rindió declaración.

Acto seguido, ingresó a la Sala de audiencia la víctima quien rindió declaración. Luego de la declaración rendida por la víctima en la Sala de Audiencia ingresó el presunto agresor y la Jueza lo impuso al imputado de las generales de Ley, del Precepto Constitucional establecido en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el mismo rindió declaración.

Una vez oído el imputado, la Jueza cedió la palabra a la defensora de éste, abogada D.G., Defensora Pública Tercera con Competencia en Delitos de Violencia Contra la M., quien solicitó se le impusiera a su defendido la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial de libertad, prevista en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

Oídas las partes, la jueza procedió a dictar pronunciamiento acordando el seguimiento de la causa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; modificando la calificación jurídica solicitada por el representante del Ministerio Público en el tipo penal de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y adolescentes; indico que no existían suficientes elementos de convicción para decretar la privación judicial de libertad solicitada por la representante de la Vindicta Pública, por lo cual decretó la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial de libertad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 numeral 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

Una vez pronunciada la decisión, el D.D.S., en su carácter de representante de la Fiscal Centésima novena (109º) del Ministerio Público con Competencia Especial en Materia de Violencia Contra la Mujer, solicitó el derecho de palabra y ejerció el recurso de apelación especial con efecto suspensivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que existen suficientes elementos de convicción para determinar que el imputado es el autor del hecho cometido.

Luego de la exposición F., la Juez a quo otorgó el derecho de palabra a la abogada D.G., Defensora Pública Tercera con Competencia en Delitos de Violencia Contra la M., quien se opuso al recurso de apelación especial con efecto suspensivo.

Finalizada la exposición de las partes la Jueza decretó el efecto suspensivo de la libertad del imputado y en consecuencia remitió las actuaciones a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos a fin que fueran remitidos a esta Corte de Apelaciones para el pronunciamiento correspondiente.

En fecha 18 de marzo del año en curso se recibió proveniente de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos Asunto Nº AP01-S-2013-003709, constante de cuarenta y nueve (49) folios útiles; se le dio entrada en el Libro de Entrada y Salida de Asuntos Nº 6, llevado por este Despacho y se le asigno el Nº CA-1495-13 VCM, y se designó como ponenta a la Jueza Integrante abogada V.A.M..

En esa misma fecha la J.V.A.M., se inhibe de conocer de las presentes actuaciones de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la misma conoció en la audiencia a la que se contre el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

En fecha 19 de marzo de 2013, la Jueza Presidenta Encargada de esta Alzada O.C. declaró Con Lugar la inhibición planteada por la J.V.A.M., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, el Recurso de Apelación con efecto suspensivo anunciado por el Ministerio Público, fue invocado conforme las previsiones del artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, al efecto, observa este Tribunal ad quem, que el delito calificado al ciudadano J.D.G.G., en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Oral ante el Juzgado a quo, de conformidad con el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, con base a los hechos denunciados por la víctima y objeto de la presente investigación, es el de delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección a Niños, Niñas y Adolescentes.

Así, tenemos que el delito imputado contempla una sanción de dos a seis años de prisión, además se trata de un delito que atenta contra la indemnidad sexual de una niña, por tanto, se evidencia que encuadra en uno de los supuestos establecidos en la norma antes transcrita; el recurso fue interpuesto en contra de una decisión recurrible por una parte legitimada para ello, como lo es, el Ministerio Público y en el mismo acto en que se acordó la libertad del imputado, por lo que es procedente el efecto suspensivo invocado por el Ministerio Público, a través de la apelación de la decisión dictada por la Jueza a quo, el cual de cara a las disposiciones adjetivas vigentes está contemplado como recurso de apelación.

De igual manera, considerando que el norte de la Jurisdicción especial de Violencia contra la Mujer, es la igualdad de condiciones entre la víctima y el agresor y el apego al Derecho de Acceso real y no formal a la Justicia de la Mujer, como sujeta históricamente vulnerada en sus derechos fundamentales; el Sistema de Justicia está obligado a atender las peticiones que ella o quien represente sus derechos requiera mediante la interposición de los recursos que otorga la Ley para recurrir de las decisiones que se opongan a sus intereses, atendiendo en el caso particular, lo previsto en el artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, la aplicación del contenido del artículo 374 del Código Orgánico Procesal, toda vez que dicha norma no colide con las reglas de procedimiento dispuestas en la Ley especial ni en la Carta Magna, al no expresar imperativamente la imposibilidad de interponer el recurso;

Aunado a lo anterior, destaca el hecho cierto que la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia no destaca en su articulado norma alguna que prevea la apelación de autos fundados, no obstante, las partes pueden apelar según lo dispuesto en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, fundados en la remisión expresa del artículo 64 de la Ley especial; de manera que, constituiría discriminación el no permitir a la M., la posibilidad de que la Alzada revise en forma inmediata la decisión pronunciada en audiencia oral por el Juez o Jueza de Instancia, además que supondría poner en riesgo el ejercicio pleno de su Derecho de acceso a la Justicia, en consecuencia se estima la posición del representante F. en este sentido, por lo que deben ser analizados las argumentaciones del recurso y efectuar el pronunciamiento que corresponda.

En consecuencia de todo lo antes expuesto, es por lo que quien disiente estima que debe ser DECLARAR ADMISIBLE el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 17/03/2013, por el A.D.S., en su carácter de Fiscal Centésimo Noveno (109°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, invocando el Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo establecido en el artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión de fecha 17 de marzo de 2013, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con motivo de la Audiencia oral celebrada para oír al ciudadano J.D.G.G., mediante la cual entre otros pronunciamientos, estableció la calificación jurídica de los hechos por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACION previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección a Niños, Niñas y Adolescentes, e impuso las medidas cautelares previstas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal y las Medidas de Protección y Seguridad establecidas en los numerales 5, 6, y 13 del artículo 87 de la Ley Especial.

De otra parte, por cuanto los argumentos de las partes, evidencian la franca contraposición de sus pretensiones en el caso en estudio, dado que el Ministerio Público, arguye que nos encontramos ante el delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, tomando en cuenta que la representante de la niña manifestó que observó enrojecimiento en sus partes intimas; que por cuanto a su consideración se satisfacen los presupuestos fáctico-jurídicos para que sea procedente la medida de coerción personal requerida por la presunta comisión del delito en mención y en tal sentido, solicita se decrete la Privación Judicial de Libertad por parte del órgano jurisdiccional esgrimiendo que están dados los requisitos que establecen los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante los elementos que constan en el expediente; por su parte, la defensa alega su oposición al recurso ejercido por el Ministerio Público por cuanto la medida impuesta por el Tribunal es también de imposible cumplimiento, asimismo argumento la defensa que si bien el dicho de la niña fue claro, no es menos cierto que no había parte médico que indique que haya habido penetración directa de su representado, que solo cuentan con el dicho de la niña y que hay insuficiencia de elementos.

Resulta necesario el análisis de los elementos de convicción cursantes en el asunto, pudiéndose observar que la jueza estimo que la calificación jurídica idónea al caso concreto es ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACION previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección a Niños, Niñas y Adolescentes, atendiendo ello al resultado del reconocimiento médico que le fuera realizado a la niña víctima ante la Coordinación de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalìsticas, registrado bajo el Nº 3009 que en constancia simple corre al folio doce de las actuaciones, en el cual se refleja que la misma no presentó traumatismo vaginal, ni rectal reciente ni antiguo, por lo que entonces consideró modificar la calificación jurídica atribuida al hecho por el representante F..

De otra parte, se evidencia de estas circunstancias de hecho, recogidos de manera documentada en elementos de convicción y que hasta ahora rielan en el presente expediente, resultan incongruentes con respecto a la calificación jurídica pretendida por el Ministerio Público de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, debido a que la prueba científica a que se hace referencia, como lo es el examen vagino rectal, arrojó como conclusión que no existe traumatismo vaginal ni rectal reciente ni antiguo, no existiendo lógicamente la adecuación típica de los hechos en el delito en mención. En consecuencia, esta Instancia Superior Colegiada considera que la Jueza Segunda de Primera Instancia en función de Control, Audiencia y Medidas estuvo acertada al calificar el hecho como constitutivo del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 259 previsto en la Ley Orgánica para la Protección a Niños, Niñas y Adolescentes, disponiendo en su motivación que las resultas del asunto podían ser satisfechas con una medida menos gravosa a la privación de libertad, decretando en consecuencia las previstas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, que por tanto obligan al ahora imputado a permanecer detenido hasta tanto se concrete la presentación de la fianza personal que le fue exigida, lo que significa que su libertad no se hará efectiva por la mera imposición de la medida cautelar acordada por la Jueza de la recurrida, por tanto debe concluirse en que la decisión dictada por la Jueza Segunda de Control, Audiencias y Medidas del Tribunal de Primera Instancia con competencia en Violencia contra la M. se encuentra perfectamente ajustada a derecho.

La Jueza que disiente considera sobre este aspecto, que lo procedente y ajustado a Derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado D.S., en su carácter de Fiscal Centésimo Noveno(109°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien invocó el Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal contra la decisión de fecha 17 de marzo de 2013, dictada al término de la audiencia a la cual hace referencia el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial de libertad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo impuso la calificación jurídica ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño Niña y Adolescentes, contra el ciudadano J.D.G.G., titular de la Cédula de Identidad Nº V- 20.845.61 y en razón a ello DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado D.S., en su carácter de Fiscal Centésimo Noveno (109°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien invocó el Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo establecido en el artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión de fecha 17 de marzo de 2013, dictada al término de la audiencia a la cual hace referencia el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial de libertad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo impuso la calificación jurídica ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño Niña y Adolescentes, contra el ciudadano J.D.G.G., titular de la Cédula de Identidad Nº V- 20.845.612 y las Medidas de Protección y Seguridad previstas en el artículo 87 numerales 5, 6 y 13 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y CONFIRMAR la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, de fecha 17 de marzo de 2013, mediante la cual decretó al ciudadano antes mencionado, las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad previstas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo la Representación Fiscal, continuar con las investigaciones pertinentes, a los fines del esclarecimiento total de los hechos, declarando sin lugar la solicitud de privación judicial preventiva de libertad que contra el referido imputado realizó el representante del Ministerio Fiscal, en consecuencia ORDENAR al referido Juzgado proceda a EJECUTAR la decisión dictada en el presente caso, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para la constitución de la fianza acordada.

Quedan así expresados los motivos del voto salvado anunciado.

LA JUEZA PRESIDENTA (E),

OTILIA CAUFMAN

LAS JUEZAS INTEGRANTES,

CARMEN J. MARTINEZ BARRIOS

Disidente

ROSA MARIA MARGIOTTA GOYO

Ponenta

LA SECRETARIA,

A.D.F.G.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABOGADA DARIEANYS FLOREZ GARCIA

CJMB/carmar

Asunto N°. CA-1495-13 VCM