Decisión nº 1102 de Corte Superior L.O.P.N.A. de Caracas, de 12 de Marzo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA

DE CARACAS

SECCIÓN DE ADOLESCENTES

CORTE SUPERIOR

Caracas, 12 de marzo de 2010

199° y 151°

RESOLUCIÓN Nº 1102

EXPEDIENTE Nº 1Aa- 693-10

JUEZ PONENTE: M.A.S..

ASUNTO: Recurso de apelación interpuesto en fecha 29 de enero de 2010, por la ciudadana D.J.M.P., abogada en ejercicio, en contra de la decisión dictada en fecha 24 de enero de 2010, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, mediante la cual acuerda la imposición de la medida cautelar de presentaciones periódicas, conforme al literal “c”, artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

VISTOS: Admitido a trámite el presente recurso de apelación mediante resolución 1097, de fecha 05 de marzo de 2010, esta Corte pasa a resolver su procedencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por disposición expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

I

DEL RECURSO INTERPUESTO

La Defensora Privada, ciudadana D.J.M.P., presentó escrito de apelación en los siguientes términos:

…YO, D.J.M.P. Abogado en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo los números (sic) 45536, con domicilio procesal ubicado en S.T. a C.V., edificio Metrobera, Piso 1, oficina 14, Municipio Libertador Distrito Capital, teléfono 0414-1515659 y, actuando en este acto en nuestro carácter de Defensores de los adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA), plenamente identificado en el expediente numero (sic) 1947-10, a quien se le sigue proceso por la presunta comisión de uno de los delitos previstos en el artìculo (sic) 277 del Código Penal Vigente, ocurrimos ante su competente autoridad, a los fines de exponer y solicitar...Estando dentro de la oportunidad legal a que se refiere el contenido del artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal para el ejercicio del Recurso de Apelación, lo hacemos en los siguientes términos...//...CAPITULO PRIMERO...CONSIDERACIONES DE HECHO...Se inicio el presente proceso en v.d.A.P., suscrita por el Oficial III P.S., adscrito a la Alcaldía del Municipio Libertador Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte Dirección de Policía en la cual deja constancia de los siguiente: “ Siendo aproximadamente las 4:30 horas de la tarde, del día de hoy 23-01-2010, encontrándome de servicio en el Terminal de pasajeros la bandera, en compañía de las oficiales II; L.G., credencial 72097 y MACUARISMA YURAIMA, credencial 72.473, momentos cuando se apersonaron al modulo (sic), varios conductores de las rutas cortas, manifestándonos que un grupo de jóvenes se la pasaban robando en las unidades de transporte publico (sic) pertenecientes a las rutas en cuestiones, y que estos se encontraban en una de las unidades sentados, dándonos las descripciones, el primero de tex (sic) morena, contextura delgada, cabello de color negro, de 1,75 de estatura aproximadamente, y que bestìa (sic) franela de color azul, pantalón gris, zapatos deportivos de color azul y blanco, el segundo de tex (sic) morena, contextura delgada, cabellos de color negro, de 1,70 metros de estatura aproximadamente, vestía para el momento franela verde, pantalón brue (sic) jeans, zapatos de color negro, y la tercera y última de tex (sic) morena, de contextura delgada, cabello de color negro, bestìa (sic) para el momento pantalón Jean negro, blusa de color rojo, zapatos de color blanco, por tal motivo procedimos a verificar la situación, donde una vez en la unidad de transporte publico (sic) logramos avistar a los ciudadanos antes descritos en la unidad perteneciente a, Expresos Pega mar, quienes señalados por los presentes de cometer fechorías en las unidades que salen del terminal a los diferentes destinos, seguidamente y con las previsiones del caso procedimos a solicitarle la documentación respectiva, no sin antes realizarle el registro de sus vestimentas; de conformidad con lo establecido en el Articulo (sic) 205 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando incautarle en la pretina del pantalón al segundo de los descritos un arma de Fuego Tipo Escopetin, de color plateado, donde se lee en uno de sus lados Maiola hecho en Venezuela, CAL 410, con el serial numero (sic) 13978, con empuñadura de material sintético de color negro, donde se lee en uno de sus lados, Especial, quien quedo identificado como (IDENTIDAD OMITIDA), a quien le fue incautado en l (sic) bolsillo delantero derecho de pantalón un objeto de metal y en un de sus extremos punzo penetrante, con empuñadura de material sintético de color negro quien dijo ser y llamarse (IDENTIDAD OMITIDA), mientras que la tercera dijo ser y llamarse (IDENTIDAD OMITIDA), procedimos a su aprehensión...Presentados como fueron los Adolescentes, (IDENTIDAD OMITIDA), por el Doctor J.M., en su carácter de Fiscal 114 del Ministerio Publico (sic) del Área Metropolitana de caracas (sic), ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien precalifico (sic) los hechos como Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el Articulo (sic) 277 del Código Penal, y una vez oídas como fueron las partes la Juez del Despacho Doctora Z.A. (sic) CASTILLO, en sus pronunciamientos acordó que el procedimiento fuera llevado por la vía Ordinaria, de conformidad con lo establecido en el ultimo (sic) aparte del Artìculo (sic) 373 del Código Orgánico Procesal Penal, otorgándole a mis Patrocinados, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el Articulo (sic) 582 Literal C, de la Ley Orgánica para la Protección de niños, niñas y adolescentes, (sic) que comportan presentaciones periódicas, cada ocho (8) días, (IDENTIDAD OMITIDA), L.P....//...CAPÍTULO SEGUNDO...//...CONSIDERACIONES DE DERECHO...//...DENUNCIA PRIMERA: EN BASE AL CONTENIDO DEL ARTÍCULO 432 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, DENUNCIO LA INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 447 ORDINALES 4º EJUSDEM, por cuanto el Juez de Mérito violó el contenido del artículo 250 ordinal 2º, 251 y 252, toda vez que se evidencia que no existen fundados elementos para estimar que mi representado haya sido participe en la comisión del hecho punible que se le pretende imputar...Las Medidas Cautelares cualquiera que sea su especie (de libertad o de detención) deben contener los presupuestos procesales que por exigencia taxativa prescribe el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esta exigencia es requisito sine quanon para tomar una decisión de esta naturaleza. En el presente caso se observa que le Juez de Merito (sic) infringió con su fallo resolutivo el ordinal 2º y 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y como consecuencia de tal infracción se produce la infracción de los artículos 251 y 252 Ejusdem...DE LA INFRACCIÓN DEL ORDINAL 2º...Del contenido de la decisión del Juez de Merito (sic) se evidencia sin lugar a equívocos que no existen elementos suficientes (plurales indicios) para demostrar que nuestro representado haya sido el autor de los hechos referidos por la Vindicta Pública, se precisa del contenido de los autos que la precalificación fiscal subyace en un soporte único, tal como lo es, el acta policial, en este sentido es obvio que la actuación policial no constituye esa pluralidad de elementos que son necesarios para dar cumplimiento a las exigencias del ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por ende mal puede el Juez de Merito (sic) con la simple Acta Policial decretar una Medida Cautelar en el presente caso, lo pertinente y ajustado a derecho era la libertad sin restricciones de mi representado al no encontrarse llenos los extremos de la norma in comento...Tal como se precisa del contenido del acta policial se evidencia que el procedimiento tuvo su origen encontrándome de servicio en el Terminal de pasajeros la bandera, en compañía de las oficiales II; L.G., credencial 72097 y MACUARISMA YURAIMA, credencial 72.473, momentos cuando se apersonaron al modulo (sic), varios conductores de las rutas cortas, manifestándonos que un grupo de jóvenes se la pasaban robando en las unidades de transporte publico (sic) pertenecientes a las rutas en cuestiones, y que estos se encontraban en una de las unidades sentados, dándonos las descripciones, el primero de tex (sic) morena, contextura delgada, cabello de color negro, de 1,75 de estatura aproximadamente, y que bestìa (sic) franela de color azul, pantalón gris, zapatos deportivos de color azul y blanco, el segundo de tex (sic) morena, contextura delgada, cabellos de color negro, de 1,70 metros de estatura aproximadamente, vestía para el momento franela verde, pantalón brue (sic) jeans, zapatos de color negro, y la tercera y última de tex (sic) morena, de contextura delgada, cabello de color negro, bestìa (sic) para el momento pantalón Jean negro, blusa de color rojo, zapatos de color blanco, por tal motivo procedimos a verificar la situación, donde una vez en la unidad de transporte publico (sic) logramos avistar a los ciudadanos antes descritos en la unidad perteneciente a, Expresos Pega mar, quienes señalados por los presentes de cometer fechorías en las unidades que salen del terminar a los diferentes destinos, seguidamente y con las previsiones del caso procedimos a solicitarle la documentación respectiva, no sin antes realizarle el registro de sus vestimentas; de conformidad con lo establecido en el Articulo (sic) 205 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando incautarle en la pretina del pantalón al segundo de los descritos un arma de Fuego Tipo Escopetin, de color plateado, donde se lee en uno de sus lados Maiola hecho en Venezuela, CAL 410, con el serial numero (sic) 13978, con empuñadura de material sintético de color negro, donde se lee en uno de sus lados, Especial, quien quedo identificado como (IDENTIDAD OMITIDA), a quien le fue incautado en l (sic) bolsillo delantero derecho de pantalón un objeto de metal y en un de sus extremos punzo penetrante, con empuñadura de material sintético de color negro quien dijo ser y llamarse (IDENTIDAD OMITIDA), mientras que la tercera dijo ser y llamarse (IDENTIDAD OMITIDA)...Resulta evidente que en el presente caso la Juez de Merito (sic), considero (sic) de manera exclusiva el testimonio de los funcionarios aprehensores sin otro indicio distinto a este, así mismo considero (sic) un procedimiento inexistente en el Código Orgánico Procesal Pena el cual es la TACHA que según la juez de la causa es la vía pertinente para desacreditar lo expresado por los funcionarios actuantes lo cual no se encuentra contemplado en nuestro ordenamiento jurídico PENAL, de lo que deviene que solo (sic) existe como un indicio único de tal señalamiento el contenido del acta policial, lo cual por sì (sic) solo (sic) no es suficiente para demostrar los fundados elementos de convicción procesal para estimar que el delito fue cometido por mi representado...Es evidente que la actuación policial desde su génesis es violatoria de normas constitucionales, y el proceso llevado a cabo por ellos encontró legalidad en el desacierto de la decisión del Juez de Merito (sic), quien estimo (sic) y así lo expreso (sic) en el fallo recurrido que la actuación policial estaba ajustada a derecho, en razón de lo siguiente: (sic)...Se precisa del contenido del fallo parcialmente transcrito que la Juez de Merito (sic) da por sentado el dicho policial, el cual constituye un solo (sic) indicio para establecer que efectivamente nuestro representado el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), haya portado un arma de fuego esta circunstancia es esencial en el proceso y debió ser determinada, toda vez; que es a través de tal circunstancia que los funcionarios avalan la aprehensión de nuestro representado, y es a través de esta detención ilegitima (sic) que se pretende dar legal (sic) al procedimiento. En jurisprudencia reiterada que el solo (sic) dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues sólo constituye un indicio de culpabilidad. Por lo que la recurrida no estableció cabalmente los hechos que demuestran la participación del procesado en la comisión del delito...//...DE LA INFRACCIÓN DEL ORDINAL 3º...Es evidente en el presente caso que el Juez de Merito (sic) infringió el ordinal 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al no precisar de donde nace su certeza en principio del peligro de fuga o de la obstaculización de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Es de orden necesario establecer que el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal refiere a lo que se concretiza como peligro de fuga; así mismo el articulo 252 establece los parámetros de lo que se denomina peligro de obstaculización...En el caso bajo examen resulta evidente que los presupuestos procesales señalados por el ordinal 2º del Artìculo (sic) 250 no fueron satisfechos, ya que se evidencia que no existen actas de entrevistas que fueran tomadas a los presuntos testigos de la aprehensión solo (sic) precisan que hubo el comiso de un arma de fuego...DENUNCIA PRIMERA: EN BASE AL CONTENIDO DEL ARTÍCULO 432 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, DENUNCIO LA INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 447 ORDINALES 4º Y 5º EJUSDEM, por cuanto la Juez de Mérito no motivo (sic) el fallo resolutivo de la detención judicial, inobservado el contenido de los artículos 246 y 254 ordinales 2º, 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal ...EN LO QUE RESPECTA AL ORDINAL 4º...De la simple apreciación del auto de fecha 24 de enero del año 2010, así como del contenido del acta que recoge la Audiencia para oír al Imputado, se puede verificar en modo alguno que el Juez de la recurrida, haya considerado los señalamientos efectuados por la defensa en cuanto al acta policial, a la forma de la detención. En el caso de marras tal análisis no se efectúo y el Juez de la recurrida dio por sentado el dicho de los funcionarios actuantes de lo que se deduce que no existen fundados elementos de convicción para decretar la detención judicial tal como lo establece el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en su ordinal 2º, cuando señala de manera taxativa que deben existir fundados elementos de convicción (plurales indicios de culpabilidad). Obsérvese el Juez A-quo al momento de determinar su fallo resolutivo de detención solo (sic) aprecio (sic) las circunstancias expuestas por el Ministerio Público el cual hizo una serie de señalamientos en contra de nuestros representados las cuales no tenían soporte jurídico desviándose de la situación de hecho y del derecho, no apreciando en forma alguna los alegatos de la defensa, situación esta que se deduce del propio auto recurrido así mismo consideró un procedimiento inexistente en el Código Orgánico Procesal Penal el cual es la TACHA que según la juez de la causa es la vía pertinente para desacreditar lo expresado por los funcionarios actuantes lo cual no se encuentra contemplado en nuestro ordenamiento jurídico penal. El auto que acuerda la detención judicial debe ser un auto motivado, tal como lo establece el contenido del artículo 254 Ejusdem, circunstancias esta que bebió ser observada por el Juez A-quo; tal como lo impone la norma en referencia, puesto que la motivación del fallo y su sano desglose de los elementos de convicción que lo motivan constituyen la herramienta básica para el ejercicio de la defensa. Se precisa sin lugar a equívocos que el Juez de Merito (sic), solo (sic) se limito (sic) a transcribir el contenido de determinadas normas adjetivas pretendiendo con tal trascripción establecer la motiva del fallo cuestionado...Resulta evidente en el caso in comento, que el Juez de la recurrida no hizo ningún análisis de los argumentos expuestos a favor de nuestros patrocinados, con lo que se violento (sic) el Derecho a la Defensa, el Debido Proceso, la Igualdad Procesal y L.P. todos estos Principios de Naturaleza Constitucional, no precisa de forma alguna en el fallo cuestionado cuales son los elementos objetivos que calaron en la convicción del sentenciador para determinar la comisión del (sic) de los delitos previstos en el articulo (sic) 277 del Código Penal Vigente del mismo modo, del fallo cuestionado se evidencia que el Juez de Merito (sic) no precisa en su fallo resolutivo de donde nace el peligro de fuga, limitándose simplemente ha (sic) hacer mención del contenido de la norma establecida en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal...En el caso de marras no se hace verificable el peligro de obstaculización. Amen (sic) de lo dispuesto en el artículo 49 del texto Constitucional, ya que no expuso de forma precisa y circunstanciada los fundamentos de hecho y de derecho esenciales que le sirvieron de base y fundamento para fallar del modo que lo hizo, siendo que este cometido solo (sic) se puede lograr a través del análisis y comparación de los elementos de convicción incorporados durante la audiencia de presentación del justiciable, cuya apreciación deberá realizar según la sana crítica y observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, tal como lo establece el contenido del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo por tanto fijar los hechos que estime demostrados y que constan en las actas...Nuestro M.T. al respecto ha señalado...“Es criterio de esta Sala, expresado reiteradamente, que las normas que garantizan el derecho fundamental de la l.p. son de orden público. Por tal razón, es deber del Juez, el aseguramiento, aún de oficio de la efectiva vigencia del mismo obligación que se deriva de los artículos 19 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Subrayado nuestro) (Sent. 830 del 24 de Abril del año 2002, Magistrado Ponente Pedro Rafael Rondó Hazz.)...//...Tal como lo precisa el contenido de la sentencia ut supra, el cumplimiento de la exigencia de motivación de los fallos es de orden público y se relaciona de manera directa con el principio del estado democrático y social de derecho y de justicia, proclamado en el artículo 2 del texto Constitucional y bajo la concepción de legitimidad de la función jurisdiccional, apoyada esencialmente en el carácter vinculante que tiene para esta ley, el cumplimiento de las exigencias de motivación de la sentencia, que tiene por objeto garantizar a las partes contra el capricho o arbitrariedad de los jueces y permite el control de la actividad jurisdiccional, sin cuya existencia bien será por a.d.e., por que la motivación sea insuficiente o ineficaz, se privaría en la práctica, a la parte afectada por aquello del ejercicio efectivo de los recursos que le pueda otorgar el ordenamiento jurídico, solo (sic) sí la sentencia esta (sic) motivada es posible a la Corte de Apelaciones que deba resolver el recurso interpuesto, controlar la correcta aplicación del derecho...En el mismo orden de ideas ha establecido nuestro M.T. lo siguiente:..“Esta Sala ha establecido en innumerables jurisprudencias, que los jueces de instancia son soberanos para apreciar los hechos y deducir de ellos indicios y presunciones, pero es menester destacar que esa soberanía de apreciación, no los exime de la obligación de especificar en la sentencia, cuales son las presunciones o indicios que han servido de fundamento a su decisión; el Juzgador además tiene la obligación de expresar y puntualizar en una motivación suficiente, cuales son los actos humanos o circunstancias naturales que configuren los indicios deducidos” (Subrayado nuestro) (sent. del 8 de febrero de 2000, Sala de Casación Penal. Magistrado Ponente Jorge Rossel Senhenn.)...//...De lo antes expuestos (sic) resulta evidente la (sic) recurrida no hizo un análisis completo del testimonio, ni determinó si este dicho podía constituir elemento de comprobación adminiculable al dicho del reo, lo cual vicia de inmotivaciòn el fallo, pues las pruebas de importancia relevante deben ser a.e.s.t. y relacionadas con las demás pruebas existentes en auto: el que el delito por el cual se le sigue proceso a nuestro representado no es de aquellos delitos contemplados de alta peligrosidad, por ende al amparo del artículo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal; en relación con el artículo 244 Ejusdem. Ruego de la Honrable Sala que ha de conocer en alzada revoque la decisión del Juzgado Decimo (sic) Segundo en Funciones de Control, dictada en fecha 24 de enero del año 2010 y decrete a favor de mi representado una LIBERTAD SIN RESTRICCIONES...//...EN LO QUE RESPECTA AL ORDINAL 5º...//...Es evidente que en el presente caso, se produjo en contra de mi representado la violación de diversos derechos Constitucionales, los cuales no fueron señalados por la defensa en el acto de la audiencia para oír al imputado, entre ellos tenemos la violación del artìculo (sic) 47 Constitucional y 49 Ejusdem...//...Establece el contenido del artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...//...Artículo 49º el debido proceso se aplicara (sic) a todas las actuaciones judiciales y administrativas y en consecuencia:...//...“la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene (sic) a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. “Subrayado nuestro)...//...En el caso bajo examen se evidencia sin lugar a equívocos, la violación del contenido de los artículos 13, 197, 199, 199 y 250 todos del Código Orgánico Procesal Penal, las normas infringidas por el Juez de merito (sic) son del tenor siguiente:...//...FINALIDAD DEL PROCESO...//...ART. 13. el proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión...//...ART. 197. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidas por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código...No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos...//...PRESUPUESTO DE LA APRECIACIÓN...//...ART. 199. Para que las pruebas puedan ser apreciadas por el tribunal, su práctica debe efectuarse con estricta observancia de las disposiciones establecidas en este Código...//...En el mismo orden de ideas establece el contenido del artículo 250 del Texto Adjetivo Penal lo siguiente:...//...ART. 250. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:...1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;...2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;...3.Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...//...Desde el inicio del presente proceso se ejecutaron acciones opuestas a la Constitucionalidad y a la Legalidad, lo cual conlleva a establecer que la Juez A-quo, al ordenar la detención de mi representado a (sic) el adolescente: (IDENTIDAD OMITIDA), fundo (sic) la detención judicial en pruebas obtenidas ilícitamente, incumpliendo de este modo con las formalidades legales previstas en texto adjetivo penal. Convalidando actos irrito de pleno derecho; tal como lo establece el contenido del artículo 25 del Texto Constitucional. De igual manera, resulta evidente que la juez de merito (sic), violento (sic) el contenido del artículo 250 en su ordinal 2º, referido a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe (sic) en la comisión de un hecho punible, toda vez que el fundamento de la detención se basa en un elementos ha saber, el acta policial por ende hay carencia de los fundados elementos de convicción de la culpabilidad en contra de mi representado, faltando uno de los requisitos que exige la norma in comento para que se proceda a la detención judicial, de lo que se traduce que el Juez de merito (sic) violo (sic) el Debido Proceso contenido en el articulo 49 ordinales 1º.República Bolivariana de Venezuela, si el Constituyente hubiese considerado que la Garantías Constitucionales no era necesario no lo hubiese consagrado como derecho constitucional, dejando en manos de los cuerpos policiales la ejecución de estos actos a su libre arbitrio y voluntad. En razón de los antes expuesto es que solicito se decrete la nulidad absoluta de la detención en contra de mi representado...//...PETITORIO...//...Por todos los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos solicito muy respetuosamente a ustedes ciudadanos Magistrados se declare con lugar la presente apelación y en consecuencia la L.P. y sin restricciones a nuestro defendido (IDENTIDAD OMITIDA)…”.

II

DE LA CONTESTACIÓN

Por su parte, el ciudadano J.M., en su condición de Fiscal 114º del Ministerio Público, ejerció contestación al recurso de apelación, de la forma siguiente:

DEL RECURSO

SEÑALA EL QUEJOSO LA INFRACCIÓN DE LOS ARTÍCULOS 447 ORDINALES 4º Y 5º; Y EL ARTÍCULO 250 EN SU ORDINAL 2º, TODOS DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.

Refiere la defensa que apela de la mencionada decisión de conformidad con el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, ordinal 4º, por cuanto el juez de merito (sic) violo (sic) el contenido del artículo 250 ordinal 2º, 251 y 252, toda vez que se evidencia que no existen fundados elementos para estimar que mi representado haya sido participe en la comisión del hecho punible que se le pretende imputar. En tal sentido esta representación observa lo siguiente:

Una vez verificado cuales son los fundamentos legales en que se sustentan la pretensión de la quejosa, observa el ministerio (sic) pùblico (sic) que la defensa no estuvo de acuerdo con la medida cautelar impuesta por el tribunal recurrido al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), que consintió en la establecida en el articulo 582 literal c con presentación una vez por semana por ante la oficina de presentaciones de imputados por la presunta comisión del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado (sic) en el articulo 277 del Código Penal Venezolano Vigente.

Establece el libro cuatro del Código Orgánico Procesal Penal:

Articulo 435. Interposición. Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este Código, con indicación especifica de los puntos impugnados de la decisión. Subrayado nuestro.

Articulo .448.Interposición. El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación. Subrayado nuestro. Subrayado nuestro (sic)

Nuestro m.t. ha señalado que el recurso de apelación, coloca en carga al recurrente, la interposición por escrito en término legal, debidamente fundamentado, con expresión concreta y separada de cada motivo, con sus fundamentos y la solución que se pretende.

Cconsidera (sic) quien aquí suscribe que de acuerdo a lo sustentado por el defensor, en cuanto a que con la medida cautelar impuesta a su defendido el juez de la causa violó el contenido del artículo 250 ordinal 2º, 251 y 252, toda vez que se evidencia que no existen fundados elementos para estimar que mi representado haya sido participe en la comisión del hecho punible que se le pretende imputarse, no le asiste la razón, ello por que tal como lo dispone el artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dispone que siempre que las condiciones que autorizan la detención preventivas puedan ser evitadas razonablemente con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente de oficio o a solicitud del interesado, deberá imponer en su lugar alguna de las medidas cautelares sustitutivas que describe la norma, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, y analizados dichos elementos se advierte que en caso concreto están evidenciado claramente los supuestos descritos por el legislador. Así en el caso en concreto la recurrida en estricto apego a la resolución Nº 389, de fecha 14 de septiembre de 2004, emanada de nuestra Corte Superior

En el presente caso y a diferencia con lo expresado por la defensa, el fallo objetado esta (sic) motivado ya que el sentenciador explico (sic) las razones por las cuales consideró que la medida cautelar impuesta al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) es proporcional y ajustada a derecho, y la defensa simplemente manifiesta su inconformidad pero sin ningún argumento jurídico para ello.

Aunado que se observa que la recurrida, en la audiencia de presentación de detenido, acordó imponer al adolescente imputado, la medida cautelar sustitutivas (sic) contenida en el literal “c” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, argumentando lo señalado por el tribunal Europeo de Derechos Humanos que sostiene: hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de (sic) que la persona de que se trata ha cometido una infracción, y a tal efecto en relación a la existencia de un delito, como lo es el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, deduciendo de los elementos de convicción Acta Policial de Aprehensión y de lo señalado por los testigos mencionados en el acta de aprehensión donde se encuentran mencionados los ciudadanos A.C.A., S.A.T.R. E YSSO A.R.; testigos que observaron el momento de la inspección corporal de los adolescentes, testigos que el ministerio (sic) público (sic) en la dirección de su investigación citara (sic) para tomarle entrevista para que depongan el conocimiento de los hechos imputados al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA); infiriendo de ellos que el adolescente imputado (IDENTIDAD OMITIDA) fue la persona que presuntamente portaba un arma de fuego Tipo Escopetin de color plateado donde de lee en uno de sus lados Mamola hecho en Venezuela CAL410, con el serial numero (sic) 13978, con empuñadura de material sintético de color negro, donde se lee en unos de sus lados Especial, por lo que el tribunal consideró que la medida cautelar es proporcional con el hecho imputado. Esto en apego con lo dispuesto por nuestra Corte Superior en la Resolución Nº 389 de fecha 14 de septiembre de 2004, en este mismo sentido, de igual forma fue aprehendido en este mismo procedimiento el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), a quien una vez a.l.a. policiales se le acordó la l.p. por considerar que su aprehensión no fue ajustada a los parámetros legales.

Finalmente nuestro m.t. ha establecido que, en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, los mismos, si bien deben ajustarse a la constitución y a la leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración sobre los medios probatorios y del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlos y ajustarlos a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador superior pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole, notoriamente, derechos o principios constitucionales, supuesto que a criterio de quien suscribe, en el presente caso, no se verificó.

PETITORIO

Es Por lo anteriormente expuesto que solicitamos en primer lugar sea declarado SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado D.J.M.P., Defensora Privada de los (IDENTIDAD OMITIDA), y sea confirmada la decisión de fecha 24 de Enero de 2010 del Tribunal Segundo en funciones de Control de la Sección Responsabilidad Penal del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual acordó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 582 LITERAL “C” de la Ley especial en comento; Por la presunta comisión del Delito de Porte Ilícito de Arma de fuego, delito previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Venezolano Vigente…”.

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Pues bien, la recurrida al término de la audiencia de presentación del detenido, emitió los siguientes pronunciamientos

…PRIMERO: En cuanto al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), este Tribunal, visto lo peticionado por el Representante del Ministerio Público, con lo cual estuvo de acuerdo la Defensa, a modo de preámbulo, pasa de seguidas a esgrimir lo que a continuación se explana: “la garantía a la l.p. ha sido consagrada y desarrollada como un derecho fundamental inherente a la persona humana y reconocida en el Artículo 2 de nuestra Carta Magna, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano, fundamental tutelado al cobijo del Artículo 44 de la Constitución Nacional, no sólo encuentra apoyo en las antes citadas disposiciones constitucionales, sino, igualmente, por instrumentos normativos de Derecho Internacional que la Republica ha suscrito y luego, ratificado mediante las leyes aprobatorias respectivas, que han incorporado dichas normas al derecho interno de Venezuela, a saber: artículos 3 y 9 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículos 9, 10 y 11 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, artículos 7 cardinales 1, 2 y 3, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como normas legales del orden interno, artículos 37 y 548 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas y tomando en cuenta que el debido proceso comprende un conjunto de garantías mínimas que tienen como finalidad una recta y sana administración de justicia, así como el cumplimiento de una serie de requisitos y formas que van a garantizar la (sic) finalidades del proceso y la conformación de derechos fundamentales como el derecho a la presunción de inocencia entre otros, este derecho tutelado, encuentra su base constitucional en el texto de artículo 49.2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, también en el numeral 1 del artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, articulo (sic) XXVI de la declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre, artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, articulo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 540 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y del (sic) Adolescentes, y artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal. En este orden de ideas, es preciso señalar que en la Revista Nº 14 de Derechos Probatorios del magistrado DR CABRERA ROMERO, se establecen los requisitos mínimos para que frente a una aprehensión flagrante se garantice el derecho a la l.p.; criterio éste que se hizo vinculante al adoptarlo así la Sala Constitucional de nuestro m.T. de la República, cuando interpretó el alcance y aplicación del contenido de los artículo 44.1 Constitucional, en concordancia con el 248 de Código Adjetivo Penal, adquiriendo con ello carácter jurisprudencial de obligatorio cumplimiento; la sentencia en referencia data del 15 --- (sic) del presente año, con ponencia de la Magistrada DRA. C.Z.D.M., dictada en el expediente Nº 06-087, en la que se dictaminó: “…En efecto, la doctrina patria autorizada mas actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras, el delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son : a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvinculatorio del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (Vid. J.E.C.R., el delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 11). “Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid op. Cit. P). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. Op. Cit. P. ) Producto de la observación por alguien de la perpetración de delito, sea o no éste observador de víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, solo (sic) si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto; la detención únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aun existir un delito flagrante, Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia, sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. En ese orden de ideas, coincide la sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea este un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastar para que el público presente en flagrancia al detenido ante el juez. Inclusive, del articulo 8 de la ley Aprobatorio de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del articulo 14 de la ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podría ser detenido bajo el dicho de una sola parte…” (Subrayado del Tribunal). En este sentido, este Órgano jurisdiccional en la construcción de la presente decisión va adoptar como base de la misma el antes trascrito criterio, procediendo a realizar el siguiente análisis; nuestra legislación, ha adoptado un sistema bajo el principio acusatorio dentro del cual el Estado representado por el Ministerio Público como parte, en los procesos de acción pública, tiene entre otras atribuciones, la de precalificar delitos, investigarlos y presentar las conclusiones a través de actos conclusivos que bien tenga a lugar, estando pues dentro de su facultades PROBAR la intervención de los individuos susceptibles de acción penal o en un delito tipificado en el contexto de la norma sustantiva penal. Y es con base a este premisa, que los elementos de convicción juega un papel indispensable en la búsqueda de la verdad como fin de la justicia. Este Tribunal, para poder verificar si la aprehensión fue flagrante debe de analizar prima facie, la existencia o no de un delito flagrante, debido a la relación causa y efecto existente entre ambos hechos, de tal manera que en atención al contenido del articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, ésta es la norma de donde se pueden extraer los requisitos elementales para apreciar si hubo o no un delito flagrante. En este mismo sentido esta juzgadora advierte de las actuaciones que conforman el expediente, que el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), le fue decomisado un punzón y que su detención no constituye per se la comisión de hecho punible alguno. Así las cosas, teniéndose en cuenta que la aprehensión realizada en la persona del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), no fue ajustada a los parámetros establecidos en la ley, habida cuenta que no se configuró en el presente caso ninguno de los supuestos legales que autorizan su detención, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191, 195 y 250 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por violación del Artículo 44.1 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, así como los Artículos 3 y 9 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, Artículos 9, 10 y 11 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y Artículo 7 ordinales 1, 2, 3 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como normas legales del orden interno, artículos 37 y 548 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y artículos 9, 169 y 243 todos del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que se DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA DETENCIÓN DEL ADOLESCENTE (IDENTIDAD OMITIDA) Y DEL PROCEDIMIENTO, y en consecuencia se acuerda su L.P.. SEGUNDO: Ahora bien, en cuanto al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), este Tribunal admite y comparte la precalificación dada por el Ministerio Público a los hechos ventilados en este acto, por cuanto cursa al folio --- de este expediente, que la situación fáctica puesta de relieve por el Ministerio Público y acreditado por este órgano jurisdiccional, concuerda perfectamente con el ilícito penal de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, sin menoscabo que en el transcurso de la investigación ésta precalificación pueda variar, siendo el Ministerio Público el titular de la acción penal, acogiéndose el pedimento fiscal, toda vez que el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) le fue decomisada el arma de fuego descrita en el acta policial y contrario a lo planteado por la defensa, a esta Juzgadora le merece credibilidad el acta policial, pues esta es la que contiene la descripción que los funcionarios policiales realizan respecto a los hechos en los cuales participan, de este modo, lo expresado en éstas debe mantener su valor, salvo que sus dichos sean desvirtuados a través del procedimiento de tacha, que es la vía pertinente para desacreditar lo expresado por los funcionarios actuantes.. Por otra parte, en la mencionada acta policial, se encuentran identificados con nombre y cédula de identidad, las tres personas que sirvieron de testigos al momento de la inspección personal de los adolescentes en cuestión, en tal virtud a juicio de este Tribunal la actuación policial conserva todo su valor, al no encontrarse debidamente desvirtuado su contenido . TERCERO: Ahora bien, al ser evidente que aún existen diligencias por practicar y oída como fue la solicitud interpuesta por el Ministerio Público en el sentido que la investigación sea llevada por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, conforme lo establece el último aparte del artículo 373 ibídem, en concordancia con lo establecido en los artículos 551, 552 y 554 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescentes (sic), declarando con lugar el pedimento del Ministerio Público, al cual se adhirió la defensa. CUARTO: Se desestima la petición hecha por la defensa, en el sentido de que este Tribunal ordene la libertad sin restricciones del ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), por cuanto considera quien decide que los hechos investigados encuadran dentro de la disposición que prevé el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal. Así las cosas, la medida idónea y proporcional de los hechos ventilados, es la contemplada en el artículo 582 literal C de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescentes (sic), con presentación una (1) vez por semana por ante la Oficina de Presentaciones de Imputados. Ahora bien, en este sentido es menester asentar que el artículo 582 literal C de la Ley Orgánica para la Protección del Niño (sic) Niña (sic) y Adolescentes, dispone que, siempre que las condiciones que autorizan la detención preventiva puedan ser evitadas razonablemente con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del interesado, deberá imponer en su lugar, alguna de las medidas cautelares sustitutivas que describe la norma, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, y analizados dichos elementos se advierte que en el caso concreto, están evidenciados claramente, los supuestos descritos por el Legislador. En el mismo sentido y sobre el particular, se ha pronunciado la Corte Superior de Adolescentes, que ha dispuesto que, para la aplicación de medidas cautelares se requiere la presunción razonable de la comisión de un hecho punible atribuible a quien se pretende asegurar, cuya acción no esté evidentemente prescrita (Fumus Comissi delicti), indicativos de riesgo de que el adolescente se sustraerá del proceso y obstaculizará su normal desarrollo (Periculum in mora), la gravedad del delito que se le atribuye (proporcionalidad), y la entidad del riesgo, de lo cual dependerá que la medida de aseguramiento sea de mayor o menor acción (Resolución Nº 389, de fecha 14 de septiembre de 2004). No obstante lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha afirmado que la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso (Sentencia de fecha 27 de noviembre de 2001). Siendo ello así, y conforme a los lineamientos determinados por la Superioridad en materia de aplicación de medidas cautelares, encontrando esta Juzgadora ajustada la decisión mediante la cual se impone al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), la medida cautelar sustitutiva establecida en el artículo 582 literal C de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescentes (sic), que comporta la presentación mensual por ante la Oficina de Presentaciones de Imputados. QUINTO: Ahora bien, por cuanto el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), no ha presentado en esta Audiencia la cédula de identidad laminada para acreditar su identificación civil, y así demostrar que es menor de 18 años y que efectivamente es quien dice ser, este Tribunal atendiendo a los dispuesto en el artículo 558 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, acuerda su ingreso en la Casa de Formación Integral Ciudad Caracas, hasta tanto sea consignada su cédula de identidad o en su defecto, la partida de nacimiento, por ser éste un medio supletoria de establecer la identificación, tal como lo pauta el artículo 6 de la Ley orgánica de Identificación. En consecuencia, líbrese boleta de INGRESO…”

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Examinado lo expuesto por la defensa, esta Corte Superior constata que, la ciudadana D.J.M.P., presenta un escrito recursivo con múltiples cuestionamientos, planteados en forma desordenada, con argumentos que se repiten una y otra vez lo cual condujo a esta Alzada, a los fines de decidir, a poner en orden los argumentos planteados, agrupándolos en dos motivos: 1.- Inexistencia de fundados elementos de convicción, conforme a lo establecido en el ordinal 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y, 2.- falta de motivación de la medida cautelar, específicamente en lo concerniente al ordinal 3 del citado artículo, en relación con el 251 y 252 eiusdem.

1.- Inexistencia de fundados elementos de convicción: ordinal 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Argumenta la defensa que:

…[en] la decisión del Juez de Merito (sic) se evidencia sin lugar a equívocos que no existen elementos suficientes (plurales indicios) para demostrar que nuestro representado haya sido el autor de los hechos referidos por la Vindicta Pública, se precisa del contenido de los autos que la precalificación fiscal subyace en un soporte único, tal como lo es, el acta policial, en este sentido es obvio que la actuación policial no constituye esa pluralidad de elementos que son necesarios para dar cumplimiento a las exigencias del ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por ende mal puede el Juez de Merito (sic) con la simple Acta Policial decretar una Medida Cautelar en el presente caso…//…Se precisa del contenido del fallo parcialmente transcrito que la Juez de Merito (sic) da por sentado el dicho policial, el cual constituye un solo (sic) indicio para establecer que efectivamente nuestro representado el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), haya portado un arma de fuego esta circunstancia es esencial en el proceso y debió ser determinada, toda vez; que es a través de tal circunstancia que los funcionarios avalan la aprehensión de nuestro representado, y es a través de esta detención ilegitima (sic) que se pretende dar legal (sic) al procedimiento. En jurisprudencia reiterada que el solo (sic) dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues sólo constituye un indicio de culpabilidad. Por lo que la recurrida no estableció cabalmente los hechos que demuestran la participación del procesado en la comisión del delito…//…En el caso de marras tal análisis no se efectúo y el Juez de la recurrida dio por sentado el dicho de los funcionarios actuantes de lo que se deduce que no existen fundados elementos de convicción para decretar la detención judicial tal como lo establece el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en su ordinal 2º, cuando señala de manera taxativa que deben existir fundados elementos de convicción (plurales indicios de culpabilidad)...

Sobre este aspecto, explicó el Ministerio Público que el Tribunal tomó en consideración, para precalificar el hecho de Porte Ilícito de Arma de fuego

…los elementos de convicción del Acta Policial de Aprehensión y de lo señalado por los testigos mencionados en el acta de aprehensión donde se encuentran mencionados los ciudadanos A.C.A., S.A.T.R. E YSSO A.R.; testigos que observaron el momento de la inspección corporal de los adolescentes, testigos que el ministerio (sic) público (sic) en la dirección de su investigación citara (sic) para tomarle entrevista para que depongan el conocimiento de los hechos imputados al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA); infiriendo de ellos que el adolescente imputado (IDENTIDAD OMITIDA) fue la persona que presuntamente portaba un arma de fuego Tipo Escopetin de color plateado donde de lee en uno de sus lados Mamola hecho en Venezuela CAL410, con el serial numero (sic) 13978, con empuñadura de material sintético de color negro, donde se lee en unos de sus lados Especial, por lo que el tribunal consideró que la medida cautelar es proporcional con el hecho imputado…

Al respecto, estima esta Alzada, que la apreciación de la apelante, en cuanto a que el acta policial constituye un único elemento de convicción, es errónea; ha sido criterio reiterado por esta instancia superior, que del acta policial, pueden derivar diversos indicios de culpabilidad, así quedó establecido en reciente resolución de fecha 06/10/2009,

…En este caso, la jueza estimó que de la actuación policial surgieron elementos los cuales quedaron plasmados en la referida acta, especificándose las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión de ...(IDENTIDAD OMITIDA)..., así como la existencia de armas como TIPO ESCOPETÍN, COLOR PLATEADO CON LA EMPUÑADURA DE MADERA COLOR NEGRO Y CAOBA, MARCA SAVGE, CALIBRE 38JOG. SERIAL: S8331, PROVISTA CON DOS CONCHAS DE CARTUCHO CALIBRE 38mm, JUNTO A UN ENVASE COLOR GRIS CON EXTREMOS COLOR NARANJA PRESUNTA BOMBA LACRIMÓGENA, que se encontraban en manos del adolescente…Cabe destacar que los elementos de convicción, más que contarse se pesan. En tal sentido no es la pluralidad, devenida de varias actas bien sea de investigación policial, o de entrevistas, sino la pluralidad de los elementos contenidos en el acta policial, es decir, la contundencia según la fase del proceso lo que se pondera y siendo el delito precalificado de aquellos que la doctrina penal denomina de mera conducta y que se perfecciona con la simple realización de una determinada acción, la existencia del mismo va unida a la identificación de quien porta o detenta lo prohibido. Por tanto, la falta de referencia expresa a la pluralidad de elementos no hace nula la decisión… Del acta policial valorada por el a quo y que no presenta vicios sustanciales que la afecten de nulidad, se desprende:...1.- la identificación plena de quienes informaron sobre la situación que generó la actuación policial, personas que pueden ser llamadas a entrevista en el curso de la investigación...2.- la identificación plena de los funcionarios actuantes y una relación detallada de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su actuación...3.- la identificación precisa de las armas incautadas...4.- la identificación precisa de la persona que las portaba...Podemos entonces observar que son varias las informaciones y actividades plasmadas en un mismo documento, de donde emergen los plurales elementos de convicción que fueron estimados por el a quo... no. 1039

Tal como se desprende de la transcripción anterior, de un acta policial se pueden extraer diversos elementos de convicción, tal y como ocurre en el presente caso, toda vez que en el contenido del acta cuestionada, inserta a los folios 22 y 23 del presente cuaderno, se identifica claramente, a tres ciudadanos A.C.A., S.A.T.R. e YSSO A.R., quienes son conductores pertenecientes al Terminal de la Bandera, y si bien, no han declarado formalmente, ellos fueron las personas que indicaron la descripción física del adolescente hoy imputado, entre otras personas, información a partir de la cual los funcionarios actuaron, materializándose el delito hoy precalificado por el Ministerio Público; y que, además, presenciaron la incautación de la presunta arma de fuego, existiendo en el acta la descripción detallada de esta arma, presuntamente incautada al adolescente de autos.

Es en base a tales argumentaciones, que esta Alzada considera que la razón no le asiste a la recurrente, toda vez que en este caso concreto, el acta policial, no configura un único elemento de convicción, pues ella no contiene únicamente el dicho de los funcionarios policiales en cuanto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se originó la aprehensión; de tal instrumento es posible extraer diversos indicios de culpabilidad, lo que resulta suficiente, tomando en cuenta la fase procesal en la que nos encontramos, para crear grado de sospecha suficiente como para justificar la imposición de una medida cautelar, siendo, en consecuencia, lo procedente en el presente caso, declarar sin lugar este primer motivo de apelación. Así se decide.-

2.- Falta de motivación de la medida cautelar, específicamente en cuanto al ordinal 3 del artículo 250 en relación con el 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Como segundo punto, argumenta la defensa, que

…Es evidente en el presente caso que el Juez de Merito (sic) infringió el ordinal 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al no precisar de donde nace su certeza en principio del peligro de fuga o de la obstaculización de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Es de orden necesario establecer que el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal refiere a lo que se concretiza como peligro de fuga; así mismo el articulo 252 establece los parámetros de lo que se denomina peligro de obstaculización…//…El auto que acuerda la detención judicial debe ser un auto motivado, tal como lo establece el contenido del artículo 254 Ejusdem, circunstancias esta que debió ser observada por el Juez A-quo; tal como lo impone la norma en referencia, puesto que la motivación del fallo y su sano desglose de los elementos de convicción que lo motivan constituyen la herramienta básica para el ejercicio de la defensa..//… del fallo cuestionado se evidencia que el Juez de Merito (sic) no precisa en su fallo resolutivo de donde nace el peligro de fuga, limitándose simplemente ha (sic) hacer mención del contenido de la norma establecida en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal…//…En el caso de marras no se hace verificable el peligro de obstaculización. Amen (sic) de lo dispuesto en el artículo 49 del texto Constitucional, ya que no expuso de forma precisa y circunstanciada los fundamentos de hecho y de derecho esenciales que le sirvieron de base y fundamento para fallar del modo que lo hizo, siendo que este cometido solo (sic) se puede lograr a través del análisis y comparación de los elementos de convicción incorporados durante la audiencia de presentación del justiciable, cuya apreciación deberá realizar según la sana crítica y observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, tal como lo establece el contenido del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo por tanto fijar los hechos que estime demostrados y que constan en las actas… (Destacado de la Corte)

Por su parte, la recurrida, en la audiencia de presentación de detenidos, acordó imponer al adolescente imputado, la medida cautelar sustitutiva contenida en el literal “c” del artículo 582 la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, argumentando:

CUARTO: Se desestima la petición hecha por la defensa, en el sentido de que este Tribunal ordene la libertad sin restricciones del ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), por cuanto considera quien decide que los hechos investigados encuadran dentro de la disposición que prevé el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal. Así las cosas, la medida idónea y proporcional de los hechos ventilados, es la contemplada en el artículo 582 literal C de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescentes (sic), con presentación una (1) vez por semana por ante la Oficina de Presentaciones de Imputados. Ahora bien, en este sentido es menester asentar que el artículo 582 literal C de la Ley Orgánica para la Protección del Niño (sic) Niña (sic) y Adolescentes, dispone que, siempre que las condiciones que autorizan la detención preventiva puedan ser evitadas razonablemente con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del interesado, deberá imponer en su lugar, alguna de las medidas cautelares sustitutivas que describe la norma, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, y analizados dichos elementos se advierte que en el caso concreto, están evidenciados claramente, los supuestos descritos por el Legislador. En el mismo sentido y sobre el particular, se ha pronunciado la Corte Superior de Adolescentes, que ha dispuesto que, para la aplicación de medidas cautelares se requiere la presunción razonable de la comisión de un hecho punible atribuible a quien se pretende asegurar, cuya acción no esté evidentemente prescrita (Fumus Comissi delicti), indicativos de riesgo de que el adolescente se sustraerá del proceso y obstaculizará su normal desarrollo (Periculum in mora), la gravedad del delito que se le atribuye (proporcionalidad), y la entidad del riesgo, de lo cual dependerá que la medida de aseguramiento sea de mayor o menor acción (Resolución Nº 389, de fecha 14 de septiembre de 2004). No obstante lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha afirmado que la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso (Sentencia de fecha 27 de noviembre de 2001). Siendo ello así, y conforme a los lineamientos determinados por la Superioridad en materia de aplicación de medidas cautelares, encontrando esta Juzgadora ajustada la decisión mediante la cual se impone al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), la medida cautelar sustitutiva establecida en el artículo 582 literal C de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescentes (sic), que comporta la presentación mensual por ante la Oficina de Presentaciones de Imputados... (Destacado de la Corte)

En la trascripción que antecede se observa, que la recurrida, al imponer la medida cautelar al adolescente de autos, se limitó a enumerar los presupuestos que hacen procedentes las medidas restrictivas de libertad, concluyendo que

…por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, y analizados dichos elementos se advierte que en el caso concreto, están evidenciados claramente, los supuestos descritos por el Legislador

...

Siendo ostensible la omisión acerca de cuáles son los elementos de convicción que le hicieron presumir la existencia del peligro de fuga, lo que obliga a esta Alzada a preguntarse a qué se refiere la recurrida cuando hace semejante afirmación, ya que no ofrece explicación alguna sobre el caso concreto, como lo determina la Ley.

Es por ello que, a juicio de esta Instancia, la recurrida incurre en el vicio de falta de motivación, por no explicar de forma alguna cómo en el caso concreto, se encuentra acreditado el periculum in mora, supuesto de procedibilidad indispensable para la aplicación de cualquier medida restrictiva de libertad, siendo, por lo tanto, lo procedente en derecho, declarar con lugar este segundo motivo de apelación incoado por la Defensora Privada, con efecto de nulidad de la decisión recurrida, únicamente en su pronunciamiento cuarto, relativo a la medida cautelar, para que otro juzgado en función de control distinto al que pronunció la decisión, decida motivadamente el régimen cautelar que corresponda. Entre tanto, se acuerda la libertad sin restricciones del adolescente de autos. Así se decide.

Es propicia la oportunidad para reiterar que esta Alzada, ha observado que, con lamentable frecuencia, en las decisiones recurridas por falta de motivación de la medida cautelar, el a quo se limita a enumerar los requisitos para la procedencia de las mismas, invocando como soporte de la decisión, la máxima de la resolución 389, de fecha 14/09/2004, de esta Corte, sin explicar cómo las circunstancias del caso concreto, encuadran en cada uno de los supuestos enumerados en la ley, situación advertida en otras decisiones, ejemplos, la resolución 947, del 23/03/2009, 1090, del 22/02/2010 y 1092, de fecha 01/03/2010.

Por tal razón, esta Alzada considera imperativo exhortar a los jueces de instancia, a explanar en cada caso en concreto, cómo los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se verifican en cada uno de los casos sometidos a su consideración, con lo cual se daría cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

DISPOSITIVA

Por todo cuanto antecede, esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara Sin Lugar el primer motivo del recurso de apelación, toda vez que en este caso concreto, el acta policial, no configura un único elemento de convicción. SEGUNDO: Declara con lugar el segundo motivo de apelación incoado por la Defensora Privada, con efecto de nulidad de la decisión recurrida, únicamente en su pronunciamiento cuarto, relativo a la medida cautelar, para que otro juzgado en función de control distinto al que pronunció la decisión, decida motivadamente el régimen cautelar que corresponda. Entre tanto, se acuerda la libertad sin restricciones del adolescente de autos.

Regístrese, publíquese y notifíquese.

EL JUEZ PRESIDENTE

M.A.S.

Ponente

Las Juezas,

MARÍA ELENA GARCÍA PRÜ

MARÍA ESPERANZA MORENO ZAPATA

La Secretaria,

D.S.

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.

La Secretaria,

D.S.

EXP. Nº 1Aa 693-10

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