Decisión de Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de Anzoategui (Extensión Barcelona), de 20 de Enero de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui

Barcelona, 20 de enero de 2011

200º y 151º

JURISDICCIÓN CIVIL

ASUNTO: BP02-R-2010-000736

I

IDENTIFICACION DE LAS PARTES Y SUS APOPDERADOS

Parte Demandante: Sociedad mercantil de este domicilio HOTELES DORAL C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui en fecha 07 de febrero 1977, bajo el número 24 del Tomo A, administradora del CONDOMINIO DORAL BEACH VILLAS, TENNIS & GOLF CLUB, sociedad civil inscrita en la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio J.A.S. del estado Anzoátegui en fecha 28 de Septiembre de 1979, bajo el número 96, Folios vuelto del 214 al 238 y su vuelto, Tomo Segundo Adicional, Protocolo Primero, Tercer Trimestre de 1979.

Apoderados judiciales de la demandante: Ciudadano G.M.A., abogado en ejercicio, venezolano, de este domicilio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 89.625, titular de la Cédula de Identidad Nº V-12.980.482

Parte Demandada: Ciudadanos E.A.A. y A.D.D.A..

Juicio: Cobro de Bolívares, Vía Ejecutiva.

Motivo: APELACION

II

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

Por auto de fecha 20 de diciembre de 2010 este Tribunal le dio entrada al presente expediente distinguido con el Número BP02-R-2010-000736, contentivo del Recurso de Apelación ejercido por el ciudadano G.M.A., abogado en ejercicio, venezolano, de este domicilio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 89.625, titular de la Cédula de Identidad Nº V-12.980.482, en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad mercantil de este domicilio HOTELES DORAL C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui en fecha 07 de febrero 1977, bajo el número 24 del Tomo A, administradora del CONDOMINIO DORAL BEACH VILLAS, TENNIS & GOLF CLUB, sociedad civil inscrita en la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio J.A.S. del estado Anzoátegui en fecha 28 de Septiembre de 1979, bajo el número 96, Folios vuelto del 214 al 238 y su vuelto, Tomo Segundo Adicional, Protocolo Primero, Tercer Trimestre de 1979, contra el auto de fecha 01 de noviembre de 2010 dictado por el Juzgado Segundo del Municipio J.A.S. de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en el juicio por Cobro de Bolívares, Vía Ejecutiva incoado por la recurrente contra los ciudadanos E.A.A. y A.D.D.A..

Por auto de fecha 13 de octubre de 2010 el Juzgado Segundo del Municipio J.A.S. de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui acordó abrir Cuaderno Separado de Medidas que forma parte del Expediente Nº 2056-10.

Por diligencia de fecha 29 de octubre de 2010 el ciudadano G.M.A., abogado en ejercicio, venezolano, de este domicilio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 89.625, titular de la Cédula de Identidad Nº V-12.980.482, en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad mercantil de este domicilio HOTELES DORAL C.A., solicitó al Juzgado Segundo del Municipio J.A.S. de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui se procediera a decretar medida Ejecutiva de Embargo sobre el inmueble propiedad del demandado así como la acción mercantil inherente a dicho inmueble para lo cual solicitó se oficiara al Juzgado Ejecutor de Medidas respectivo.

Por auto de fecha 01 de noviembre de 2010 el Juzgado Segundo del Municipio J.A.S. de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en vista a la solicitud de medida Ejecutiva de Embargo efectuada por la parte actora, acordó pronunciarse en cuanto a la misma, una vez conste en autos la citación de la parte demandada, partiendo del principio constitucional de que en el proceso, sobre los legítimos intereses privados que están en juego, priva el interés público de obtener la realización del derecho y la correcta administración de la justicia.

Por diligencia de fecha 01 de noviembre de 2010 el ciudadano G.M.A., abogado en ejercicio, venezolano, de este domicilio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 89.625, titular de la Cédula de Identidad Nº V-12.980.482, en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad mercantil de este domicilio HOTELES DORAL C.A., ejerció recurso de apelación contra el auto de fecha 01 de noviembre de 2010 dictado por el Juzgado Segundo del Municipio J.A.S. de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui.

Por auto de fecha 03 de diciembre de 2010 el Juzgado Segundo del Municipio J.A.S. de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, oye en el solo efecto devolutivo la referida apelación y acuerda remitir a los fines de la apelación en original el cuaderno de medidas junto con oficio al juez Distribuidos de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Transito de esta Circunscripción Judicial.

Para decidir, el Tribunal observa:

III

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

El recurso de apelación bajo estudio se circunscribe a la revisión del auto de fecha 01 de noviembre de 2.010 folio 03 del cuaderno de medidas, dictado por el Juzgado Segundo del Municipio J.A.S. de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en el que negó la medida de embargo ejecutivo, solicitada por la parte actora.

Establece el Artículo 630 del Código de Procedimiento Civil, norma rectora del procedimiento especial de la vía ejecutiva, lo que a continuación se transcribe:

…Cuando el demandante presente instrumento público u otro instrumento auténtico que pruebe clara y ciertamente la obligación del demandado de pagar alguna cantidad líquida con plazo cumplido, o cuando acompañe vale o instrumento privado reconocido por el deudor, el Juez examinará cuidadosamente el instrumento y si fuere de los indicados, a solicitud del acreedor acordará inmediatamente el embargo de bienes suficientes para cubrir la obligación y las costas, prudentemente calculadas…

(el subrayado y las negrillas son nuestros)

La especialidad del procedimiento de la vía ejecutiva consiste en el adelantamiento de los trámites de ejecución, excepto el remate, aún antes de que tenga lugar el contradictorio, y mas allá de esto, en la obtención – sin prestación de garantía alguna – de un embargo sobre bienes muebles o inmuebles indistintamente, cosa que no es posible en el ordinario o cualquier otro procedimiento en los que sólo es procedente el embargo preventivo de bienes muebles.

Para que proceda la ejecución anticipada, la demanda debe estar fundada en uno cualquiera de los instrumentos indicados en el artículo 630 del Código de Procedimiento Civil, por lo que necesariamente debe el Juez examinar si los presentados con el libelo reúnen los requisitos previstos en la norma, sin que dicho análisis previo pueda considerarse como opinión acerca del fondo de la controversia; caso contrario, no habría lugar al embargo ejecutivo y tampoco a la vía ejecutiva, continuándose la tramitación del juicio como un procedimiento ordinario. Así se declara.

En los comentarios al Código de Procedimiento Civil, el autor R.H.L.R., Tomo V, página 69, señala que el embargo ejecutivo lo decreta el Juez, ”… previo examen del documento fundamental consignado, sea público o privado reconocido…”

En tal sentido disponen el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:

Los Jueces garantizarán el derecho de Defensa, y mantendrán a las partes en lo derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencias ni desigualdades y en los privilegios de cada una, las mantendrán respectivamente, según lo acuerda la Ley a la diversa condición que tenga en el Juicio, sin que puedan permitir ni permitirse ellos extralimitaciones de ningún género

.

La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 02762, de fecha 20/11/02, afirmó que la Tutela Judicial Efectiva no se agota en el libre acceso de los particulares a los órganos de administración de justicia para defenderse de los actos públicos que incidan en su esfera de derechos, sino que también comporta el derecho a obtener medidas cautelares para evitar daños no reparables por el fallo definitivo, además del derecho a asistencia jurídica (asistencia de letrados) en todo estado y grado del proceso; del derecho a exponer las razones que le asistan en su descargo o para justificar su pretensión; del derecho a una oportunidad racional para presentar las pruebas que le favorezcan y para atacar el mérito de las que lo perjudique; del derecho a obtener un fallo definitivo en un tiempo prudente y del derecho a obtener pronta y acertada ejecución de los fallos favorables.

Sin embargo, para la obtención de dichas medidas preventivas es necesario el cumplimiento de determinados requisitos, por cuanto ellas permiten garantizar la eficacia y, por decir así, la seriedad de la función jurisdiccional.

En efecto, en sentencia de fecha 20 de marzo de 1986. (S. Castro contra E. Marcheti., en Ramírez & Garay, Jurisprudencia, T. XCIV, N 176-86, pp. 437.,) se dice:

Las medidas preventivas tienden a garantizar el resultado práctico de las acciones ejercidas por el acreedor contra el deudor, mediante la toma de precauciones orientadas a impedir el menoscabo de ese derecho, protegiéndolo con mecanismos que permitan "colocar de improviso determinados bienes fuera de toda transacción comercial para que queden forzosamente afectados a la satisfacción de las obligaciones que hayan de declararse o reconocerse al fin del proceso".

Pero, además de la indicada finalidad de orden privado, las medidas preventivas también cumplen una finalidad de eminente orden público, cual es el evitar que la demora en la sustanciación del proceso de conocimiento (perículum in mora), se convierta "en una verdadera y propia bufa a la justicia, y, por consiguiente, en una disminución de la autoridad del Estado"

.

Con respecto al perículum in mora, el jurista P.C., en su obra Providencias Cautelares, Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, Argentina, 1984, tr. de S.S.M., pp. 43 y 44, sostiene que:

"El perículum in mora, a evitar el cual proveen las medidas cautelares, no se tomaría en consideración si fuese posible acelerar adecuadamente, a través de una reducción del proceso ordinario, la providencia definitiva. Si yo, acreedor no provisto de título ejecutivo, puesto frente al peligro de perder las garantías de mi crédito, encontrase en el proceso ordinario el medio de crearme de hoy a mañana el título que me falta y de proveer inmediatamente a la pignoración no tendría necesidad, evidentemente, de recurrir al secuestro conservativo. Por el contrario, debo recurrir a esta medida provisoria cautelar porque, si quisiera esperar la emanación de la providencia definitiva, la necesaria lentitud del proceso ordinario determinaría que éste fuese ineficaz, cuando ya el daño, que con una inmediata providencia preventiva habría podido evitarse, se hubiera producido de manera irremediable.

Así, pues, la función de las providencias cautelares nace de la relación que se establece entre dos términos: la necesidad de que la providencia, para ser prácticamente eficaz, se dicte sin retardo, y la falta de aptitud del proceso ordinario para crear sin retardo una providencia definitiva. Es éste uno de aquellos casos (la disciplina de los cuales constituye quizá el más antiguo y el más difícil problema práctico de toda legislación procesal) en que la necesidad de hacer las cosas pronto choca con la necesidad de hacerlas bien: a fin de que la providencia definitiva nazca con las mayores garantías de justicia, debe estar precedida del regular y meditado desarrollo de toda una serie de actividades, para el cumplimiento de las cuales es necesario un período, frecuentemente no breve, de espera; pero esta mora indispensable para el cumplimiento del ordinario iter procesal, ofrece el riesgo de convertir en prácticamente ineficaz la providencia definitiva, que parece destinada, por deseo de perfección, a llegar demasiado tarde, como la medicina largamente elaborada para un enfermo ya muerto.

Las providencias cautelares representan una conciliación entre las dos exigencias, frecuentemente opuestas, de la justicia: la de la celeridad y la de ponderación; entre hacer las cosas pronto pero mal, y hacerlas bien pero tarde, las providencias cautelares tienden, ante todo, a hacerlas pronto, dejando que el problema de bien y mal, esto es, de la justicia intrínseca de la providencia, se resuelva más tarde, con la necesaria ponderación, en las reposadas formas del proceso ordinario. Permiten de este modo al proceso ordinario funcionar con calma, en cuanto aseguran preventivamente los medios idóneos para hacer que la providencia pueda tener, al ser dictada, la misma eficacia y el mismo rendimiento práctico que tendría si se hubiese dictado inmediatamente."

Y más adelante, citando a Chiovenda, señala que "la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón."

De las citas transcritas se puede destacar:

Primero, que el peligro en la demora siempre está presente, por cuanto él es inmanente al proceso ordinario, por cuanto frecuentemente éste no es breve (lo que no debe interpretarse como improcedencia de cautelares en el proceso breve, porque el término "breve" no está utilizado como opuesto al proceso ordinario sino como sinónimo de no inmediato). De modo que la providencia cautelar tiende a evitar el daño que se pudiera producir como consecuencia de la lentitud del proceso ordinario. Lo que ocurre es que no basta alegar esa lentitud del proceso como demostración del peligro en la demora, por cuanto se requiere que adicionalmente exista un temor fundado de que los bienes del deudor desaparezcan, de manera tal que se haga "prácticamente vana la ejecución forzada que pueda intentarse contra él dentro de algún tiempo" (Calamandrei, Op. cit. P. 73).

Ese requisito adicional lo expresó la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 27 de julio de 2004, citada en la decisión No. 00407 de fecha 21 de junio de 2005 (Operadora Colona, C.A., Vs. J.L. De Andrade y otros), cuando señaló:

"... Este peligro — que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo — no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Perículum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio.

Esa primera consecuencia nos lleva, a su vez, a una adicional, y es que se trata de providencias que sirven para facilitar el resultado práctico de una futura ejecución forzada; es decir, son un instrumento indispensable para la administración eficaz de la justicia, puestas por el legislador en manos de los órganos encargados de impartirla, para que se aseguren las resultas del juicio y se garantice la seriedad de la función jurisdiccional. De modo que en tanto y en cuanto no exista alguna posibilidad de que quede ilusoria la ejecución del fallo, carece de sentido que se decreten medidas cautelares de aseguramiento.

¿Cuál es la razón, entonces, para que el legislador haya previsto la posibilidad de que se decreten embargos incluso cuando los bienes estén hipotecados para el pago que se reclame (Art. 635), cuando en ese supuesto no existe probabilidad de que quede ilusoria la ejecución del fallo?

La primera razón es que pudiera ocurrir que los bienes hipotecados no sean suficientes para la satisfacción del crédito reclamado y la segunda, quizás la más contundente, es que a través del procedimiento de la vía ejecutiva el acreedor tiene la posibilidad de rematar los bienes y hacer efectivo con su precio el pago de su acreencia, sin esperar la sentencia definitiva que se libre en el juicio; es decir, tiene la posibilidad reducir el tiempo que se llevaría la ejecución a partir de la fecha en que la decisión definitiva quede firme, caso de no haber obtenido el remate anticipado, cumpliendo los requisitos legales para que éste se produzca.

Hasta hace poco, la diferencia fundamental entre el procedimiento ordinario y el procedimiento a través de la vía ejecutiva, principalmente consistía en que en el primero la posibilidad de decretar medidas preventivas contra el demandado era potestativo del Tribunal, con base en el término "podrá" utilizado en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, mientras que en el segundo, si los instrumentos acompañados por el actor en los que basaba la pretensión tenían la naturaleza indicada en el artículo 630 del mismo Código, se consideraba una obligación del Tribunal acordar inmediatamente el embargo de bienes suficientes para cubrir la obligación y las costas, prudentemente calculadas.

Esa interpretación literal del término "podrá" fue revisado por la referida Sala de Casación en sentencia de fecha 31 de marzo de 2000, Exp. 99-740 (caso: C.V.H.G.V.. J.C.D.G.), también citada en la aludida sentencia de fecha 21 de junio de 2005, en la que señaló:

"... la Sala presenta serias dudas respecto del criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término ‘podrá', empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem.

Ello encuentra justificación en que las normas referidas a un mismo supuesto de hecho no deben ser interpretadas de forma aislada, sino en su conjunto, para lograr la determinación armónica y clara de la intención del legislador.

En ese sentido, la Sala observa que los artículos 585, 588 y 601 del Código de Procedimiento Civil disponen:

... El criterio actual de la Sala se basa en la interpretación literal del término ‘podrá' empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite de forma directa al artículo 585 del mismo Código, el cual establece los presupuestos necesarios para el decreto de la medida, cuya norma emplea el término ‘decretará' en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar.

En concordancia con ello, el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, es más claro aún, pues establece que de ser insuficiente la prueba consignada para acreditar los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Asimismo, esa norma dispone que en caso contrario, esto es, si considera suficiente la prueba aportada para acreditar los extremos del referido artículo 585 del mismo Código, el juez ‘decretará' la medida y procederá a su ejecución.

Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad para negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad.

Esta interpretación armónica de las normas que regulan la actividad del sentenciador en el decreto de la medida, es en todo acorde con los derechos constitucionales de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, que por estar involucrado el interés general, debe prevalecer, frente al interés particular del titular del derecho de propiedad.

En todo caso, la limitación de ese derecho particular, no es en modo alguno caprichosa, sino que está sujeto al cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sin los cuales las medidas no pueden ser decretadas.

(...)

Es evidente, pues, que no puede quedar a la discrecionalidad del juez la posibilidad de negar las medidas preventivas a pesar de estar llenos los extremos para su decreto, pues con ello pierde la finalidad la tutela cautelar, la cual persigue que la majestad de la justicia en su aspecto práctico no sea ineficaz, al existir la probabilidad potencial de peligro que el contenido del dispositivo del fallo pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes...

(...)

La sola negativa de la medida, aun cuando están cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, frustra el acceso a la justicia, pues la parte se aventura a finalizar un proceso mediante una sentencia que quizás nunca logre ejecutar, por consecuencia de interpretaciones de normas de rango legal, a todas luces contrarias al derecho subjetivo constitucional de acceso a la justicia, y totalmente desarmonizado con las otras normas de rango legal que prevén el mismo supuesto de hecho...

Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A. c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem. Así se establece." (Resaltados añadidos.- Tomada de la obra Jurisprudencia de Ramírez & Garay, Tomo CCXXIII, pp. 585 - 588)

La decisión recurrida en este juicio consideró que no estaban acreditados los extremos necesarios para su procedencia, con lo cual no ha infringido el nuevo criterio de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia. Quizás lo criticable de ella sea que negó la medida, en lugar de ordenar la ampliación de la prueba sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo.

Por tanto la diferencia que aún permanece y que interesa destacar para dar respuesta a la pregunta formulada, estriba en la posibilidad que tiene el acreedor de rematar anticipadamente los bienes y hacer efectivo el pago de su acreencia, sin esperar la sentencia definitiva, lo que no puede ocurrir cuando los bienes no estén hipotecados para el pago de las obligaciones reclamadas. Por ello se justifica la posibilidad de que, aunque no exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, en el procedimiento a través de la vía ejecutiva, se decrete medida de embargo de los bienes hipotecados.

Por otra parte, por cuanto las regulaciones procedimentales relativas a la vía ejecutiva están contenidas en los artículos 630 al 639 del Código de Procedimiento Civil, para que el Juez se encuentre compelido a decretar el embargo, al menos es necesaria la invocación de dichas disposiciones legales, ya que de lo contrario las aplicables serían las disposiciones contenidas en los artículos 585 y siguientes del mismo Código. Pero no basta mencionar el artículo 14 de la Ley de Propiedad Horizontal, ni siquiera que hubiese dicho "... para darle carácter ejecutivo a esta demanda,..." ya que esa norma se limita a indicar que "Las liquidaciones o planillas pasadas por el administrador del inmueble a los propietarios respecto a las cuotas correspondientes por gastos comunes, tendrán fuerza ejecutiva."; pero esa misma fuerza la tienen el instrumento público u otro instrumento auténtico que pruebe clara y ciertamente la obligación del demandado de pagar alguna cantidad liquida con plazo cumplido; o el vale o instrumento privado reconocido por el deudor, a que alude el mencionado artículo 630 y sin embargo, si el actor no fundamenta su petición de embargo en el artículo 630 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal no queda obligado a decretar esa medida, porque, como se dijo, a falta de esa invocación, las normas aplicables serían las disposiciones generales sobre medidas preventivas antes citadas.

Es conveniente puntualizar también, que debido a las características del procedimiento seguido a través de la vía ejecutiva, la medida que puede solicitar el demandante y a la que está obligado a acordar el tribunal si el instrumento fuese idóneo, es sólo la de embargo porque esa es la cautelar que permite adelantar los trámites de ejecución: "hasta el estado en que deban sacarse a remate las cosas embargadas; y en este estado se suspenderá el procedimiento ejecutivo hasta que haya una sentencia definitivamente firme en el procedimiento ordinario.", si los bienes no estuviesen hipotecados, como lo dispone el artículo 634 del mismo Código, "o el acreedor tendrá derecho a que el remate se lleve a cabo y se haga efectivo con su precio el pago de su acreencia, sin esperar la sentencia definitiva que se libre en el juicio", cuando los bienes estuviesen hipotecados para el pago del crédito demandado, como lo establece el artículo 635 eiusdem.

Es por lo anterior que considera quien Sentencia que en el caso bajo estudio, estamos en el presupuesto de una acción de Cobro de Bolívares a través del procedimiento de la Vía Ejecutiva, en la cual el actor solicitó una medida de embargo de conformidad con lo estatuido en el Artículo 630 del Código de Procedimiento Civil, en la cual el Juez: “…acordará inmediatamente el embargo de bienes suficientes…”, por lo que el auto de fecha 22 de febrero de 2.010 dictado por el Tribunal “a quo” en el cual expresa que:

…antes de proveer en cuanto a la medida ejecutiva solicitada, acuerda que la parte actora consigne a los autos, el valor actual aproximado en bolívares del inmueble sobre el cual se solicita la medida de embargo ejecutiva…

debe ser REVOCADO y por consiguiente declarado inexistente y sin ningún efecto, y en su lugar el juez a quo deberá según lo pautado en la Ley adjetiva procesal pronunciarse sobre la medida y a tal efecto: “…examinará cuidadosamente el instrumento y si fuere de los indicados, a solicitud del acreedor acordará inmediatamente el embargo de bienes suficientes para cubrir la obligación y las costas, prudentemente calculadas…”, tal como lo señala la disposición del Artículo 630 del Código de Procedimiento Civi; y así se declara…”

En estudio del procedimiento especial de la Vía Ejecutiva, previsto en el Artículo 523 del Código de Procedimiento Civil derogado, el cual equivale al Artículo 630 antes transcrito, el Maestro A.B. en su obra COMENTARIOS AL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL VENEZOLANO, TOMO V, Editorial Biblioamericana. Argentina-Venezuela 1947, págs. 77, 78 y 79, dejó claramente establecido:

No existe, pues, en nuestro derecho procesal un verdadero Juicio Ejecutivo, como en el derecho antiguo y moderno de España. En éste último se decide, en juicio sumario, si debe procederse o no al remate de los bienes embargados por el demandante que funda su libelo en título que apareje ejecución, y se verifica dicho acto en caso de fallo afirmativo, lo cual no obsta para que el demandado pueda hacer en seguida en juicio ordinario la controversia así decidida breve y sumariamente. Entre nosotros, como se deja dicho, sólo hay la vía ejecutiva, esto es, un procedimiento anexo y paralelo al ordinario, en que, para seguridad del acreedor, desde que éste instaura su acción se procede como si ya hubiese recaído sentencia ejecutoriada contra el deudor, continuándose la ejecución hasta el estado de haberse de sacar a remate los bienes depositados, y deteniéndose allí hasta que, según lo disponga la sentencia definitivamente firme, deba ultimarse o no la ejecución.

VENTAJAS DEL SISTEMA PATRIO (…)

Y, continúa:

Pudiera argüirse contra el sistema de nuestra vía ejecutiva que la situación jurídica del acreedor ejecutante apenas es igual a la de los demás acreedores que no tengan derecho a obrar por dicha vía, pues, con tal que éstos puedan o quieran solicitar y obtener el decreto de las medidas preventivas necesarias para asegurarles las resultas del juicio, se hallarán completamente igualados a los primeros. Aunque en parte aparece fundada semejante argumentación, ella, lejos de probar nada contra las excelencias del procedimiento ejecutivo, probaría sí mucho en favor de la eficacia del sistema de las medidas preventivas. Y decimos que sólo en parte es verdadera la pretendida igualdad de los acreedores con títulos que aparejen ejecución y de los que puedan hacerse acordar la garantía de alguna medida preventiva, porque a aquéllos les basta su título para proceder ejecutivamente, mientras que éstos últimos no podrán alcanzar la ventaja de dichas medidas, si no llenan determinados requisitos legales, y si no concurren ciertas condiciones dependientes de la naturaleza de la acción, o especiales circunstancias emanadas de los hechos del deudor.-

Antes de la reforma de 1916, la objeción en referencia si podía hacerse con mejor fundamento, porque para entonces no se procedía al embargo de bienes del deudor, sino después de la litis-contestación, y siempre que, oído éste, no apareciera desvirtuado el mérito de los títulos del acreedor; al paso que las medidas preventivas, como es sabido, pueden ser decretadas aún antes de la citación del demandado. Hoy conforme al Código vigente, se permite el embargo por la vía ejecutiva desde antes de tener lugar la contestación del deudor

.

En relación con la naturaleza jurídica del documento que puede dar origen a la Vía Ejecutiva, el autor E.D. en su colaboración titulada ANOTACIONES SOBRE EL P.E.D.R.D.C., Libro Homenaje a HUMBERTO CUENCA, ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CIVIL, TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, F.P.A. editor, Colección Libros Homenajes No. 6, Caracas/Venezuela 2002, pág. 295, expone:

1.2. Condición jurídica

Es un proceso ejecutivo, pues, para iniciarlo se requiere de la presentación de un documento fundamental que debe ser auténtico, que produce los mismos efectos de los documentos que aparejan ejecución.

En este sentido, un sector de la doctrina realizó una comparación entre el documento que se requiere para intentar la vía ejecutiva y el que se requería igualmente para solicitar las cuentas, llegando a la conclusión, evidente por demás, de que existía gran semejanza entre los dos documentos o títulos con lo cual ya se avanzó la opinión de que la naturaleza jurídica del juicio de cuentas era ejecutiva.

Por otra parte, el Código de Procedimiento Civil se refiere a la necesidad de presentar un documento auténtico, ahora cabría preguntarse si este documento auténtico se refiere al documento público que establece el artículo 1.357 del Código Civil, o si por el contrario se refiere al documento que da autenticidad, al autenticado que está regulado por el artículo 1.363.

En relación con esta interrogante, pienso que el Código de Procedimiento Civil se refiere a cualquier documento que dé fe y, en este sentido, puede perfectamente incluirse dentro de los documentos idóneos a los efectos de iniciar este proceso ejecutivo, por ejemplo: el autenticado.

(….)

Me atrevo a hacer esta afirmación, a sabiendas que es de la esencia de los juicios ejecutivos el que tengan una cognición reducida, debido al alto grado de certeza que produce para el legislador la presentación de un título que apareja ejecución, y ya he dicho en otra parte, que resulta indiscutible el carácter ejecutivo de la rendición de cuentas en Venezuela.

Por su parte, el procesalista R.H.L.R. en su obra CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, TOMO V. Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, Caracas 1998, págs. de la 69 a la 75, ambas inclusive; 81 y 82, en la interpretación que hace del Artículo 630, con toda claridad señala:

2. El embargo ejecutivo lo decreta el juez, previo examen del documento fundamental consignado, sea público o privado reconocido. Dicho instrumento, según la norma, debe probar clara y ciertamente el derecho de crédito del demandante respecto a la cuantía o monto (liquidez) y exigibilidad (plazo o condición cumplida). La virtualidad de la vía ejecutiva radica, antes que en la posibilidad de adelantar el proceso ejecutivo, en la obtención, sin prestación de garantía alguna, de un embargo sobre bienes muebles o inmuebles, indistintamente. Según la Corte (cfr abajo Sent. 25-1-77), no basta que la ley dé a un documento el calificativo de título ejecutivo para que proceda sin más la vía ejecutiva; es necesario examinar el contenido de la escritura a los fines de constatar el cumplimiento de los requisitos señalados por este artículo 630.

Si el juez libra el decreto de embargo ejecutivo solicitado con fundamento en esta norma, no significa su providencia una emisión de opinión anticipada (prejuzgamiento) que le inhabilite (Art. 82) y le obligue a inhibirse de conocer y decidir la causa. Su valoración concierne sólo a la procedencia del embargo y a la idoneidad del procedimiento optado por el demandante (cfr comentario Art. 643).

3. Las medidas preventivas, y particularmente el embargo, podemos estudiarlas junto con las diferentes modalidades de embargos ejecutivos previstos por el Código, con el fin de observar el creciente contraste de intensidades en la relación o nexo que se da entre dichas medidas —preventivas o ejecutivas— y la fase declarativa o juicio de cognición. Veamos:

a) El embargo preventivo, así como el secuestro y la prohibición de enajenar y gravar, dependen absolutamente de la causa principal, y la terminación de ésta supone su inmediata extinción, y un pronunciamiento tácito sobre la revocatoria o confirmación de sus efectos asegurativos. La pendencia de una litis, además de un requisito, viene a ser una manifestación de su naturaleza (relación de instrumentalidad).

b) El embargo ejecutivo por el procedimiento de la vía ejecutiva depende en menor medida del juicio principal. Es posible avanzar su procedimiento hasta el momento anterior al remate, e incluso verificarlo dando caución o garantía suficiente, si el acreedor es hipotecario; pero en ambos casos, el remate y la vigencia de la caución estarán supeditados al contenido de la sentencia ejecutoriada. La prueba auténtica del derecho que se reclama, ya no una presunción grave, hace surgir la posibilidad de la parte de adelantar el procedimiento de la actio judicati hasta el mismo instante en que se deba enajenar forzosamente la cosa, pero aun así el procedimiento ejecutivo continúa supeditado al conocimiento previo para mayor seguridad de la contraparte, sea o no público el instrumento que merece fe.

(…)

4. Diferencias entre embargo ejecutivo y preventivo. Nos parece interesante incluir las diferencias que G.D.C. enumera entre el embargo preventivo y ejecutivo, a fin de distinguir claramente la naturaleza de uno y otro:

1) El embargo ejecutivo está vinculado al proceso de ejecución y es una fase del mismo; el embargo preventivo puede ser previo, simultáneo, o incluso posterior a la demanda (Derecho español) y se da durante la pendencia del proceso declarativo.

2) El embargo ejecutivo está vinculado al proceso de ejecución de la sentencia afectando los bienes (es por tanto una medida ejecutiva), mientras el embargo preventivo sólo asegura dicha ejecución si recae sentencia condenatoria (es una medida cautelar).

3) En el embargo ejecutivo la decisión del juez de proceder al embargo no agota otras futuras resoluciones sobre la disposición de la cosa sino que más bien prepara esta disposición (enajenación forzosa). En el embargo preventivo no debe existir ninguna otra actividad ordenatoria del juez que no sea la propia traba de aseguramiento, pues el juez al no haber despachado todavía la ejecución no tiene la legitimación necesaria para acordar actos de disposición.

4) El embargo preventivo se practica cuando no se sabe aún si procederá la condena, lo que no ocurre en el ejecutivo en que se solicita precisamente la ejecución de dicha condena.

El embargo preventivo es provisional e instrumental con relación a una sentencia. El Ejecutivo no lo es

(cfr G.D.C., EDUARDO: Elementos esenciales para un sistema de medidas cautelares, en el Sistema de Medidas Cautelares (Pamplona, Ediciones Universidad de Navarra, S.A, 1974), págs. 20 y 21)”. .Jurisprudencia.

(…)

(...) la vía ejecutiva sólo es admisible cuando el demandante haya presentado documento que reúna los requisitos previstos en la norma comentada. Sólo cuando se llenen esos requisitos el Juez de la Causa puede darle entrada a la vía ejecutiva y decretar el embargo ejecutivo, con el cual comienza el procedo de ejecución anticipada que, según lo dispuesto por el artículo 527 del Código de Procedimiento Civil continúa hasta el estado en que deban sacarse a remate las cosas embargadas, haya una sentencia ejecutoriada en el juicio ordinario.

Por disposición expresa de la ley, el proceso de ejecución anticipada se tramita en cuaderno separado del proceso de conocimiento que se sigue por la vía del juicio ordinario (articulo 527 y 529 del Código de Procedimiento Civil). Se trata por lo consiguiente de dos procesos paralelos, al punto de que como lo ha establecido esta Corte «los vicios o errores en que se incurra en alguno de los dos procedimientos que marchan desligados no afectan al otro; se corrigen separadamente como si se tratara de litigios distintos; las incidencias surgidas en el expediente sobre la cuestión de forma, pruebas, tercerías, apelaciones, recursos de hecho, nada tienen que ver con las actuaciones en el cuaderno de ejecución y recíprocamente» (GF No 6, 2da. Etapa; pág. 83).

Estima la Sala, en consecuencia, que el examen del documento presentado para justificar la vía ejecutiva, para saber si llena o no los requisitos previstos en el artículo 523 (630) del Código de Procedimiento Civil a los fines de resolver sobre el decreto del embargo ejecutivo, debe hacerlo forzosamente el Tribunal de la causa para acordar o no la medida y por supuesto también debe hacerlo el de la Alzada cuando conozca de la incidencia por vía de apelación. Revisar el documento a los fines expresados no es penetrar en el fondo de la controversia, ya que ésta solo puede ser resuelta en la sentencia definitiva que recaiga en el juicio ordinario.

Todo ello demuestra, a juicio de la Sala, que el simple examen del documento presentado, a los fines de determinar si llena los requisitos que prevé el artículo 523(630) del Código de Procedimiento Civil para la utilización de la vía ejecutiva que comienza precisamente con el embargo ejecutivo, no roza propiamente el problema de fondo de la controversia

(Negrillas del Tribunal).

Considera La Sala, en consecuencia, que el Juez de la Recurrida al decir que el examen del documento a los fines de determinar si era o no apto para seguir la vía ejecutiva, equivalía a penetrar en el fondo de la controversia, y al negarse a analizar el documento aludido como se lo imponía la ley, infringió por falta de aplicación el denunciado artículo 523 (630) del Código de Procedimiento Civil.

Se declara procedente esta denuncia

.

Omissis

e) «...una cosa es la admisibilidad de la demanda y otra la admisibilidad de la vía ejecutiva como procedimiento especial que permita el adelantamiento de la fase de ejecución de la sentencia, y, solamente en lo referente al decreto de la medida de embargo y las diligencias propias de la ejecución de la sentencia con respecto a los bienes que resulten embargados.

De allí la exigencia del Código de Procedimiento Civil de abrir cuaderno separado a estos fines, y que las diligencias anticipadas de ejecución no suspendan ni alteren el curso ordinario de la causa, que en procedimiento ordinario son posteriores a la sentencia, implica que debe en todo lo demás, como pauta el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil derogado, equivalente en su texto al artículo 637 del vigente, los mismos trámites y términos establecidos para el procedimiento ordinario.

Por ende, especial y anticipada materia de cognición, únicamente referida al decreto de la medida de embargo, especialidad de la vía ejecutiva, constituye para el juez de la causa el examen y discusión sobre los instrumentos producidos con la demanda, en orden de decidir si aquéllos reúnen o no los requisitos del artículo 523 del Código de Procedimiento Civil derogado o del artículo 630 del vigente el cual pronunciamiento por ser interlocutorio que produce gravamen puede no ser reparado por la definitiva, está sujeto a recurso de apelación, y por ello, según los principios que rigen la materia, sólo modificable, ejercido y procedente como resultare dicho recurso, al contrario de aquellas providencias de mero trámite

(cfr CSJ,

Sent. 1 -12-88, en Fierre Tapia, O.: ob. cit. N° 12, pp. 107-108).

Para concluir el presente estudio doctrinario, tanto autoral, como jurisprudencial, estima necesario este operador de justicia, transcribir de E.D., Ob. Cit., pág. 753, el criterio que sustenta con respecto a la Diferencia entre la Vía Ejecutiva y la Ordinaria, al respecto afirma:

2.1 Diferencias con la vía ejecutiva

a. La vía ejecutiva se inicia con el decreto de embargo; ejecutivo; mientras que la ejecución de hipoteca comienza con el decreto de prohibición de enajenar y gravar del bien hipotecado y de intimación al deudor y tercero poseedor, advirtiéndoles de ser apercibidos de ejecución.

b. En la vía ejecutiva el decreto de embargo se ejecuta o materializa sin establecer plazo al deudor para el cumplimiento; mientras que en la ejecución de hipoteca se da un plazo de tres días al deudor para que cumpla la obligación, si transcurridos no ha cumplido al cuarto día se procede al embargo ejecutivo.

c. En la vía ejecutiva se dan dos trámites, el ejecutivo y el ordinario, rigiéndose finalmente por los mecanismos establecidos para el juicio ordinario; en cambio, la ejecución de hipoteca es un procedimiento sumario, los motivos de oposición son limitados por la ley.

d. Ambos procedimientos son excluyentes, no son compatibles de llevarse simultáneamente, ni pueden proponerse subsidiariamente. La vía ejecutiva es supletoria cuando la ejecución de las obligaciones garantizadas con hipoteca no llenen los requisitos exigidos por el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil

. (Negrillas del Tribunal).

IV

DECISION

Con base a los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto en el juicio que por Cobro de Bolívares, tramitado por la Vía Ejecutiva, tiene incoado la Empresa HOTELES DORAL C.A., plenamente identificada ut supra, contra los ciudadanos E.A.A. y A.D.D.A., en contra del Auto dictado por ese Tribunal en fecha 01 de noviembre de 2010 dictado por el Juzgado Segundo del Municipio J.A.S. de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui. Así se decide.

Queda así REVOCADO el Auto de fecha 01 de noviembre de 2010 dictado por el Juzgado Segundo del Municipio J.A.S. de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, y por consiguiente declarado inexistente y sin ningún efecto, y en su lugar el juez a quo deberá según lo pautado en la Ley adjetiva procesal pronunciarse sobre la medida y a tal efecto: “…examinará cuidadosamente el instrumento y si fuere de los indicados, a solicitud del acreedor acordará inmediatamente el embargo de bienes suficientes para cubrir la obligación y las costas, prudentemente calculadas…”, tal como lo señala la disposición del Artículo 630 del Código de Procedimiento Civil. Así también se decide.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación. En Barcelona, a los veinte (20) días del mes de enero del año dos mil once (2.011).

El Juez Temporal,

A.J.P.R.

La Secretaria,

J.M.M.S.

En esta misma fecha, siendo las ocho y cuarenta y cinco minutos de la mañana (08:45 a.m.), se dictó y publicó la anterior sentencia. Conste.

La Secretaria,

J.M.M.S.

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui

Barcelona, 20 de enero de 2011

200º y 151º

JURISDICCIÓN CIVIL

ASUNTO: BP02-R-2010-000736

I

IDENTIFICACION DE LAS PARTES Y SUS APOPDERADOS

Parte Demandante: Sociedad mercantil de este domicilio HOTELES DORAL C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui en fecha 07 de febrero 1977, bajo el número 24 del Tomo A, administradora del CONDOMINIO DORAL BEACH VILLAS, TENNIS & GOLF CLUB, sociedad civil inscrita en la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio J.A.S. del estado Anzoátegui en fecha 28 de Septiembre de 1979, bajo el número 96, Folios vuelto del 214 al 238 y su vuelto, Tomo Segundo Adicional, Protocolo Primero, Tercer Trimestre de 1979.

Apoderados judiciales de la demandante: Ciudadano G.M.A., abogado en ejercicio, venezolano, de este domicilio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 89.625, titular de la Cédula de Identidad Nº V-12.980.482

Parte Demandada: Ciudadanos E.A.A. y A.D.D.A..

Juicio: Cobro de Bolívares, Vía Ejecutiva.

Motivo: APELACION

II

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

Por auto de fecha 20 de diciembre de 2010 este Tribunal le dio entrada al presente expediente distinguido con el Número BP02-R-2010-000736, contentivo del Recurso de Apelación ejercido por el ciudadano G.M.A., abogado en ejercicio, venezolano, de este domicilio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 89.625, titular de la Cédula de Identidad Nº V-12.980.482, en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad mercantil de este domicilio HOTELES DORAL C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui en fecha 07 de febrero 1977, bajo el número 24 del Tomo A, administradora del CONDOMINIO DORAL BEACH VILLAS, TENNIS & GOLF CLUB, sociedad civil inscrita en la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio J.A.S. del estado Anzoátegui en fecha 28 de Septiembre de 1979, bajo el número 96, Folios vuelto del 214 al 238 y su vuelto, Tomo Segundo Adicional, Protocolo Primero, Tercer Trimestre de 1979, contra el auto de fecha 01 de noviembre de 2010 dictado por el Juzgado Segundo del Municipio J.A.S. de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en el juicio por Cobro de Bolívares, Vía Ejecutiva incoado por la recurrente contra los ciudadanos E.A.A. y A.D.D.A..

Por auto de fecha 13 de octubre de 2010 el Juzgado Segundo del Municipio J.A.S. de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui acordó abrir Cuaderno Separado de Medidas que forma parte del Expediente Nº 2056-10.

Por diligencia de fecha 29 de octubre de 2010 el ciudadano G.M.A., abogado en ejercicio, venezolano, de este domicilio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 89.625, titular de la Cédula de Identidad Nº V-12.980.482, en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad mercantil de este domicilio HOTELES DORAL C.A., solicitó al Juzgado Segundo del Municipio J.A.S. de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui se procediera a decretar medida Ejecutiva de Embargo sobre el inmueble propiedad del demandado así como la acción mercantil inherente a dicho inmueble para lo cual solicitó se oficiara al Juzgado Ejecutor de Medidas respectivo.

Por auto de fecha 01 de noviembre de 2010 el Juzgado Segundo del Municipio J.A.S. de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en vista a la solicitud de medida Ejecutiva de Embargo efectuada por la parte actora, acordó pronunciarse en cuanto a la misma, una vez conste en autos la citación de la parte demandada, partiendo del principio constitucional de que en el proceso, sobre los legítimos intereses privados que están en juego, priva el interés público de obtener la realización del derecho y la correcta administración de la justicia.

Por diligencia de fecha 01 de noviembre de 2010 el ciudadano G.M.A., abogado en ejercicio, venezolano, de este domicilio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 89.625, titular de la Cédula de Identidad Nº V-12.980.482, en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad mercantil de este domicilio HOTELES DORAL C.A., ejerció recurso de apelación contra el auto de fecha 01 de noviembre de 2010 dictado por el Juzgado Segundo del Municipio J.A.S. de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui.

Por auto de fecha 03 de diciembre de 2010 el Juzgado Segundo del Municipio J.A.S. de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, oye en el solo efecto devolutivo la referida apelación y acuerda remitir a los fines de la apelación en original el cuaderno de medidas junto con oficio al juez Distribuidos de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Transito de esta Circunscripción Judicial.

Para decidir, el Tribunal observa:

III

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

El recurso de apelación bajo estudio se circunscribe a la revisión del auto de fecha 01 de noviembre de 2.010 folio 03 del cuaderno de medidas, dictado por el Juzgado Segundo del Municipio J.A.S. de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en el que negó la medida de embargo ejecutivo, solicitada por la parte actora.

Establece el Artículo 630 del Código de Procedimiento Civil, norma rectora del procedimiento especial de la vía ejecutiva, lo que a continuación se transcribe:

…Cuando el demandante presente instrumento público u otro instrumento auténtico que pruebe clara y ciertamente la obligación del demandado de pagar alguna cantidad líquida con plazo cumplido, o cuando acompañe vale o instrumento privado reconocido por el deudor, el Juez examinará cuidadosamente el instrumento y si fuere de los indicados, a solicitud del acreedor acordará inmediatamente el embargo de bienes suficientes para cubrir la obligación y las costas, prudentemente calculadas…

(el subrayado y las negrillas son nuestros)

La especialidad del procedimiento de la vía ejecutiva consiste en el adelantamiento de los trámites de ejecución, excepto el remate, aún antes de que tenga lugar el contradictorio, y mas allá de esto, en la obtención – sin prestación de garantía alguna – de un embargo sobre bienes muebles o inmuebles indistintamente, cosa que no es posible en el ordinario o cualquier otro procedimiento en los que sólo es procedente el embargo preventivo de bienes muebles.

Para que proceda la ejecución anticipada, la demanda debe estar fundada en uno cualquiera de los instrumentos indicados en el artículo 630 del Código de Procedimiento Civil, por lo que necesariamente debe el Juez examinar si los presentados con el libelo reúnen los requisitos previstos en la norma, sin que dicho análisis previo pueda considerarse como opinión acerca del fondo de la controversia; caso contrario, no habría lugar al embargo ejecutivo y tampoco a la vía ejecutiva, continuándose la tramitación del juicio como un procedimiento ordinario. Así se declara.

En los comentarios al Código de Procedimiento Civil, el autor R.H.L.R., Tomo V, página 69, señala que el embargo ejecutivo lo decreta el Juez, ”… previo examen del documento fundamental consignado, sea público o privado reconocido…”

En tal sentido disponen el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:

Los Jueces garantizarán el derecho de Defensa, y mantendrán a las partes en lo derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencias ni desigualdades y en los privilegios de cada una, las mantendrán respectivamente, según lo acuerda la Ley a la diversa condición que tenga en el Juicio, sin que puedan permitir ni permitirse ellos extralimitaciones de ningún género

.

La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 02762, de fecha 20/11/02, afirmó que la Tutela Judicial Efectiva no se agota en el libre acceso de los particulares a los órganos de administración de justicia para defenderse de los actos públicos que incidan en su esfera de derechos, sino que también comporta el derecho a obtener medidas cautelares para evitar daños no reparables por el fallo definitivo, además del derecho a asistencia jurídica (asistencia de letrados) en todo estado y grado del proceso; del derecho a exponer las razones que le asistan en su descargo o para justificar su pretensión; del derecho a una oportunidad racional para presentar las pruebas que le favorezcan y para atacar el mérito de las que lo perjudique; del derecho a obtener un fallo definitivo en un tiempo prudente y del derecho a obtener pronta y acertada ejecución de los fallos favorables.

Sin embargo, para la obtención de dichas medidas preventivas es necesario el cumplimiento de determinados requisitos, por cuanto ellas permiten garantizar la eficacia y, por decir así, la seriedad de la función jurisdiccional.

En efecto, en sentencia de fecha 20 de marzo de 1986. (S. Castro contra E. Marcheti., en Ramírez & Garay, Jurisprudencia, T. XCIV, N 176-86, pp. 437.,) se dice:

Las medidas preventivas tienden a garantizar el resultado práctico de las acciones ejercidas por el acreedor contra el deudor, mediante la toma de precauciones orientadas a impedir el menoscabo de ese derecho, protegiéndolo con mecanismos que permitan "colocar de improviso determinados bienes fuera de toda transacción comercial para que queden forzosamente afectados a la satisfacción de las obligaciones que hayan de declararse o reconocerse al fin del proceso".

Pero, además de la indicada finalidad de orden privado, las medidas preventivas también cumplen una finalidad de eminente orden público, cual es el evitar que la demora en la sustanciación del proceso de conocimiento (perículum in mora), se convierta "en una verdadera y propia bufa a la justicia, y, por consiguiente, en una disminución de la autoridad del Estado"

.

Con respecto al perículum in mora, el jurista P.C., en su obra Providencias Cautelares, Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, Argentina, 1984, tr. de S.S.M., pp. 43 y 44, sostiene que:

"El perículum in mora, a evitar el cual proveen las medidas cautelares, no se tomaría en consideración si fuese posible acelerar adecuadamente, a través de una reducción del proceso ordinario, la providencia definitiva. Si yo, acreedor no provisto de título ejecutivo, puesto frente al peligro de perder las garantías de mi crédito, encontrase en el proceso ordinario el medio de crearme de hoy a mañana el título que me falta y de proveer inmediatamente a la pignoración no tendría necesidad, evidentemente, de recurrir al secuestro conservativo. Por el contrario, debo recurrir a esta medida provisoria cautelar porque, si quisiera esperar la emanación de la providencia definitiva, la necesaria lentitud del proceso ordinario determinaría que éste fuese ineficaz, cuando ya el daño, que con una inmediata providencia preventiva habría podido evitarse, se hubiera producido de manera irremediable.

Así, pues, la función de las providencias cautelares nace de la relación que se establece entre dos términos: la necesidad de que la providencia, para ser prácticamente eficaz, se dicte sin retardo, y la falta de aptitud del proceso ordinario para crear sin retardo una providencia definitiva. Es éste uno de aquellos casos (la disciplina de los cuales constituye quizá el más antiguo y el más difícil problema práctico de toda legislación procesal) en que la necesidad de hacer las cosas pronto choca con la necesidad de hacerlas bien: a fin de que la providencia definitiva nazca con las mayores garantías de justicia, debe estar precedida del regular y meditado desarrollo de toda una serie de actividades, para el cumplimiento de las cuales es necesario un período, frecuentemente no breve, de espera; pero esta mora indispensable para el cumplimiento del ordinario iter procesal, ofrece el riesgo de convertir en prácticamente ineficaz la providencia definitiva, que parece destinada, por deseo de perfección, a llegar demasiado tarde, como la medicina largamente elaborada para un enfermo ya muerto.

Las providencias cautelares representan una conciliación entre las dos exigencias, frecuentemente opuestas, de la justicia: la de la celeridad y la de ponderación; entre hacer las cosas pronto pero mal, y hacerlas bien pero tarde, las providencias cautelares tienden, ante todo, a hacerlas pronto, dejando que el problema de bien y mal, esto es, de la justicia intrínseca de la providencia, se resuelva más tarde, con la necesaria ponderación, en las reposadas formas del proceso ordinario. Permiten de este modo al proceso ordinario funcionar con calma, en cuanto aseguran preventivamente los medios idóneos para hacer que la providencia pueda tener, al ser dictada, la misma eficacia y el mismo rendimiento práctico que tendría si se hubiese dictado inmediatamente."

Y más adelante, citando a Chiovenda, señala que "la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón."

De las citas transcritas se puede destacar:

Primero, que el peligro en la demora siempre está presente, por cuanto él es inmanente al proceso ordinario, por cuanto frecuentemente éste no es breve (lo que no debe interpretarse como improcedencia de cautelares en el proceso breve, porque el término "breve" no está utilizado como opuesto al proceso ordinario sino como sinónimo de no inmediato). De modo que la providencia cautelar tiende a evitar el daño que se pudiera producir como consecuencia de la lentitud del proceso ordinario. Lo que ocurre es que no basta alegar esa lentitud del proceso como demostración del peligro en la demora, por cuanto se requiere que adicionalmente exista un temor fundado de que los bienes del deudor desaparezcan, de manera tal que se haga "prácticamente vana la ejecución forzada que pueda intentarse contra él dentro de algún tiempo" (Calamandrei, Op. cit. P. 73).

Ese requisito adicional lo expresó la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 27 de julio de 2004, citada en la decisión No. 00407 de fecha 21 de junio de 2005 (Operadora Colona, C.A., Vs. J.L. De Andrade y otros), cuando señaló:

"... Este peligro — que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo — no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Perículum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio.

Esa primera consecuencia nos lleva, a su vez, a una adicional, y es que se trata de providencias que sirven para facilitar el resultado práctico de una futura ejecución forzada; es decir, son un instrumento indispensable para la administración eficaz de la justicia, puestas por el legislador en manos de los órganos encargados de impartirla, para que se aseguren las resultas del juicio y se garantice la seriedad de la función jurisdiccional. De modo que en tanto y en cuanto no exista alguna posibilidad de que quede ilusoria la ejecución del fallo, carece de sentido que se decreten medidas cautelares de aseguramiento.

¿Cuál es la razón, entonces, para que el legislador haya previsto la posibilidad de que se decreten embargos incluso cuando los bienes estén hipotecados para el pago que se reclame (Art. 635), cuando en ese supuesto no existe probabilidad de que quede ilusoria la ejecución del fallo?

La primera razón es que pudiera ocurrir que los bienes hipotecados no sean suficientes para la satisfacción del crédito reclamado y la segunda, quizás la más contundente, es que a través del procedimiento de la vía ejecutiva el acreedor tiene la posibilidad de rematar los bienes y hacer efectivo con su precio el pago de su acreencia, sin esperar la sentencia definitiva que se libre en el juicio; es decir, tiene la posibilidad reducir el tiempo que se llevaría la ejecución a partir de la fecha en que la decisión definitiva quede firme, caso de no haber obtenido el remate anticipado, cumpliendo los requisitos legales para que éste se produzca.

Hasta hace poco, la diferencia fundamental entre el procedimiento ordinario y el procedimiento a través de la vía ejecutiva, principalmente consistía en que en el primero la posibilidad de decretar medidas preventivas contra el demandado era potestativo del Tribunal, con base en el término "podrá" utilizado en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, mientras que en el segundo, si los instrumentos acompañados por el actor en los que basaba la pretensión tenían la naturaleza indicada en el artículo 630 del mismo Código, se consideraba una obligación del Tribunal acordar inmediatamente el embargo de bienes suficientes para cubrir la obligación y las costas, prudentemente calculadas.

Esa interpretación literal del término "podrá" fue revisado por la referida Sala de Casación en sentencia de fecha 31 de marzo de 2000, Exp. 99-740 (caso: C.V.H.G.V.. J.C.D.G.), también citada en la aludida sentencia de fecha 21 de junio de 2005, en la que señaló:

"... la Sala presenta serias dudas respecto del criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término ‘podrá', empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem.

Ello encuentra justificación en que las normas referidas a un mismo supuesto de hecho no deben ser interpretadas de forma aislada, sino en su conjunto, para lograr la determinación armónica y clara de la intención del legislador.

En ese sentido, la Sala observa que los artículos 585, 588 y 601 del Código de Procedimiento Civil disponen:

... El criterio actual de la Sala se basa en la interpretación literal del término ‘podrá' empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite de forma directa al artículo 585 del mismo Código, el cual establece los presupuestos necesarios para el decreto de la medida, cuya norma emplea el término ‘decretará' en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar.

En concordancia con ello, el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, es más claro aún, pues establece que de ser insuficiente la prueba consignada para acreditar los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Asimismo, esa norma dispone que en caso contrario, esto es, si considera suficiente la prueba aportada para acreditar los extremos del referido artículo 585 del mismo Código, el juez ‘decretará' la medida y procederá a su ejecución.

Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad para negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad.

Esta interpretación armónica de las normas que regulan la actividad del sentenciador en el decreto de la medida, es en todo acorde con los derechos constitucionales de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, que por estar involucrado el interés general, debe prevalecer, frente al interés particular del titular del derecho de propiedad.

En todo caso, la limitación de ese derecho particular, no es en modo alguno caprichosa, sino que está sujeto al cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sin los cuales las medidas no pueden ser decretadas.

(...)

Es evidente, pues, que no puede quedar a la discrecionalidad del juez la posibilidad de negar las medidas preventivas a pesar de estar llenos los extremos para su decreto, pues con ello pierde la finalidad la tutela cautelar, la cual persigue que la majestad de la justicia en su aspecto práctico no sea ineficaz, al existir la probabilidad potencial de peligro que el contenido del dispositivo del fallo pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes...

(...)

La sola negativa de la medida, aun cuando están cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, frustra el acceso a la justicia, pues la parte se aventura a finalizar un proceso mediante una sentencia que quizás nunca logre ejecutar, por consecuencia de interpretaciones de normas de rango legal, a todas luces contrarias al derecho subjetivo constitucional de acceso a la justicia, y totalmente desarmonizado con las otras normas de rango legal que prevén el mismo supuesto de hecho...

Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A. c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem. Así se establece." (Resaltados añadidos.- Tomada de la obra Jurisprudencia de Ramírez & Garay, Tomo CCXXIII, pp. 585 - 588)

La decisión recurrida en este juicio consideró que no estaban acreditados los extremos necesarios para su procedencia, con lo cual no ha infringido el nuevo criterio de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia. Quizás lo criticable de ella sea que negó la medida, en lugar de ordenar la ampliación de la prueba sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo.

Por tanto la diferencia que aún permanece y que interesa destacar para dar respuesta a la pregunta formulada, estriba en la posibilidad que tiene el acreedor de rematar anticipadamente los bienes y hacer efectivo el pago de su acreencia, sin esperar la sentencia definitiva, lo que no puede ocurrir cuando los bienes no estén hipotecados para el pago de las obligaciones reclamadas. Por ello se justifica la posibilidad de que, aunque no exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, en el procedimiento a través de la vía ejecutiva, se decrete medida de embargo de los bienes hipotecados.

Por otra parte, por cuanto las regulaciones procedimentales relativas a la vía ejecutiva están contenidas en los artículos 630 al 639 del Código de Procedimiento Civil, para que el Juez se encuentre compelido a decretar el embargo, al menos es necesaria la invocación de dichas disposiciones legales, ya que de lo contrario las aplicables serían las disposiciones contenidas en los artículos 585 y siguientes del mismo Código. Pero no basta mencionar el artículo 14 de la Ley de Propiedad Horizontal, ni siquiera que hubiese dicho "... para darle carácter ejecutivo a esta demanda,..." ya que esa norma se limita a indicar que "Las liquidaciones o planillas pasadas por el administrador del inmueble a los propietarios respecto a las cuotas correspondientes por gastos comunes, tendrán fuerza ejecutiva."; pero esa misma fuerza la tienen el instrumento público u otro instrumento auténtico que pruebe clara y ciertamente la obligación del demandado de pagar alguna cantidad liquida con plazo cumplido; o el vale o instrumento privado reconocido por el deudor, a que alude el mencionado artículo 630 y sin embargo, si el actor no fundamenta su petición de embargo en el artículo 630 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal no queda obligado a decretar esa medida, porque, como se dijo, a falta de esa invocación, las normas aplicables serían las disposiciones generales sobre medidas preventivas antes citadas.

Es conveniente puntualizar también, que debido a las características del procedimiento seguido a través de la vía ejecutiva, la medida que puede solicitar el demandante y a la que está obligado a acordar el tribunal si el instrumento fuese idóneo, es sólo la de embargo porque esa es la cautelar que permite adelantar los trámites de ejecución: "hasta el estado en que deban sacarse a remate las cosas embargadas; y en este estado se suspenderá el procedimiento ejecutivo hasta que haya una sentencia definitivamente firme en el procedimiento ordinario.", si los bienes no estuviesen hipotecados, como lo dispone el artículo 634 del mismo Código, "o el acreedor tendrá derecho a que el remate se lleve a cabo y se haga efectivo con su precio el pago de su acreencia, sin esperar la sentencia definitiva que se libre en el juicio", cuando los bienes estuviesen hipotecados para el pago del crédito demandado, como lo establece el artículo 635 eiusdem.

Es por lo anterior que considera quien Sentencia que en el caso bajo estudio, estamos en el presupuesto de una acción de Cobro de Bolívares a través del procedimiento de la Vía Ejecutiva, en la cual el actor solicitó una medida de embargo de conformidad con lo estatuido en el Artículo 630 del Código de Procedimiento Civil, en la cual el Juez: “…acordará inmediatamente el embargo de bienes suficientes…”, por lo que el auto de fecha 22 de febrero de 2.010 dictado por el Tribunal “a quo” en el cual expresa que:

…antes de proveer en cuanto a la medida ejecutiva solicitada, acuerda que la parte actora consigne a los autos, el valor actual aproximado en bolívares del inmueble sobre el cual se solicita la medida de embargo ejecutiva…

debe ser REVOCADO y por consiguiente declarado inexistente y sin ningún efecto, y en su lugar el juez a quo deberá según lo pautado en la Ley adjetiva procesal pronunciarse sobre la medida y a tal efecto: “…examinará cuidadosamente el instrumento y si fuere de los indicados, a solicitud del acreedor acordará inmediatamente el embargo de bienes suficientes para cubrir la obligación y las costas, prudentemente calculadas…”, tal como lo señala la disposición del Artículo 630 del Código de Procedimiento Civi; y así se declara…”

En estudio del procedimiento especial de la Vía Ejecutiva, previsto en el Artículo 523 del Código de Procedimiento Civil derogado, el cual equivale al Artículo 630 antes transcrito, el Maestro A.B. en su obra COMENTARIOS AL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL VENEZOLANO, TOMO V, Editorial Biblioamericana. Argentina-Venezuela 1947, págs. 77, 78 y 79, dejó claramente establecido:

No existe, pues, en nuestro derecho procesal un verdadero Juicio Ejecutivo, como en el derecho antiguo y moderno de España. En éste último se decide, en juicio sumario, si debe procederse o no al remate de los bienes embargados por el demandante que funda su libelo en título que apareje ejecución, y se verifica dicho acto en caso de fallo afirmativo, lo cual no obsta para que el demandado pueda hacer en seguida en juicio ordinario la controversia así decidida breve y sumariamente. Entre nosotros, como se deja dicho, sólo hay la vía ejecutiva, esto es, un procedimiento anexo y paralelo al ordinario, en que, para seguridad del acreedor, desde que éste instaura su acción se procede como si ya hubiese recaído sentencia ejecutoriada contra el deudor, continuándose la ejecución hasta el estado de haberse de sacar a remate los bienes depositados, y deteniéndose allí hasta que, según lo disponga la sentencia definitivamente firme, deba ultimarse o no la ejecución.

VENTAJAS DEL SISTEMA PATRIO (…)

Y, continúa:

Pudiera argüirse contra el sistema de nuestra vía ejecutiva que la situación jurídica del acreedor ejecutante apenas es igual a la de los demás acreedores que no tengan derecho a obrar por dicha vía, pues, con tal que éstos puedan o quieran solicitar y obtener el decreto de las medidas preventivas necesarias para asegurarles las resultas del juicio, se hallarán completamente igualados a los primeros. Aunque en parte aparece fundada semejante argumentación, ella, lejos de probar nada contra las excelencias del procedimiento ejecutivo, probaría sí mucho en favor de la eficacia del sistema de las medidas preventivas. Y decimos que sólo en parte es verdadera la pretendida igualdad de los acreedores con títulos que aparejen ejecución y de los que puedan hacerse acordar la garantía de alguna medida preventiva, porque a aquéllos les basta su título para proceder ejecutivamente, mientras que éstos últimos no podrán alcanzar la ventaja de dichas medidas, si no llenan determinados requisitos legales, y si no concurren ciertas condiciones dependientes de la naturaleza de la acción, o especiales circunstancias emanadas de los hechos del deudor.-

Antes de la reforma de 1916, la objeción en referencia si podía hacerse con mejor fundamento, porque para entonces no se procedía al embargo de bienes del deudor, sino después de la litis-contestación, y siempre que, oído éste, no apareciera desvirtuado el mérito de los títulos del acreedor; al paso que las medidas preventivas, como es sabido, pueden ser decretadas aún antes de la citación del demandado. Hoy conforme al Código vigente, se permite el embargo por la vía ejecutiva desde antes de tener lugar la contestación del deudor

.

En relación con la naturaleza jurídica del documento que puede dar origen a la Vía Ejecutiva, el autor E.D. en su colaboración titulada ANOTACIONES SOBRE EL P.E.D.R.D.C., Libro Homenaje a HUMBERTO CUENCA, ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CIVIL, TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, F.P.A. editor, Colección Libros Homenajes No. 6, Caracas/Venezuela 2002, pág. 295, expone:

1.2. Condición jurídica

Es un proceso ejecutivo, pues, para iniciarlo se requiere de la presentación de un documento fundamental que debe ser auténtico, que produce los mismos efectos de los documentos que aparejan ejecución.

En este sentido, un sector de la doctrina realizó una comparación entre el documento que se requiere para intentar la vía ejecutiva y el que se requería igualmente para solicitar las cuentas, llegando a la conclusión, evidente por demás, de que existía gran semejanza entre los dos documentos o títulos con lo cual ya se avanzó la opinión de que la naturaleza jurídica del juicio de cuentas era ejecutiva.

Por otra parte, el Código de Procedimiento Civil se refiere a la necesidad de presentar un documento auténtico, ahora cabría preguntarse si este documento auténtico se refiere al documento público que establece el artículo 1.357 del Código Civil, o si por el contrario se refiere al documento que da autenticidad, al autenticado que está regulado por el artículo 1.363.

En relación con esta interrogante, pienso que el Código de Procedimiento Civil se refiere a cualquier documento que dé fe y, en este sentido, puede perfectamente incluirse dentro de los documentos idóneos a los efectos de iniciar este proceso ejecutivo, por ejemplo: el autenticado.

(….)

Me atrevo a hacer esta afirmación, a sabiendas que es de la esencia de los juicios ejecutivos el que tengan una cognición reducida, debido al alto grado de certeza que produce para el legislador la presentación de un título que apareja ejecución, y ya he dicho en otra parte, que resulta indiscutible el carácter ejecutivo de la rendición de cuentas en Venezuela.

Por su parte, el procesalista R.H.L.R. en su obra CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, TOMO V. Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, Caracas 1998, págs. de la 69 a la 75, ambas inclusive; 81 y 82, en la interpretación que hace del Artículo 630, con toda claridad señala:

2. El embargo ejecutivo lo decreta el juez, previo examen del documento fundamental consignado, sea público o privado reconocido. Dicho instrumento, según la norma, debe probar clara y ciertamente el derecho de crédito del demandante respecto a la cuantía o monto (liquidez) y exigibilidad (plazo o condición cumplida). La virtualidad de la vía ejecutiva radica, antes que en la posibilidad de adelantar el proceso ejecutivo, en la obtención, sin prestación de garantía alguna, de un embargo sobre bienes muebles o inmuebles, indistintamente. Según la Corte (cfr abajo Sent. 25-1-77), no basta que la ley dé a un documento el calificativo de título ejecutivo para que proceda sin más la vía ejecutiva; es necesario examinar el contenido de la escritura a los fines de constatar el cumplimiento de los requisitos señalados por este artículo 630.

Si el juez libra el decreto de embargo ejecutivo solicitado con fundamento en esta norma, no significa su providencia una emisión de opinión anticipada (prejuzgamiento) que le inhabilite (Art. 82) y le obligue a inhibirse de conocer y decidir la causa. Su valoración concierne sólo a la procedencia del embargo y a la idoneidad del procedimiento optado por el demandante (cfr comentario Art. 643).

3. Las medidas preventivas, y particularmente el embargo, podemos estudiarlas junto con las diferentes modalidades de embargos ejecutivos previstos por el Código, con el fin de observar el creciente contraste de intensidades en la relación o nexo que se da entre dichas medidas —preventivas o ejecutivas— y la fase declarativa o juicio de cognición. Veamos:

a) El embargo preventivo, así como el secuestro y la prohibición de enajenar y gravar, dependen absolutamente de la causa principal, y la terminación de ésta supone su inmediata extinción, y un pronunciamiento tácito sobre la revocatoria o confirmación de sus efectos asegurativos. La pendencia de una litis, además de un requisito, viene a ser una manifestación de su naturaleza (relación de instrumentalidad).

b) El embargo ejecutivo por el procedimiento de la vía ejecutiva depende en menor medida del juicio principal. Es posible avanzar su procedimiento hasta el momento anterior al remate, e incluso verificarlo dando caución o garantía suficiente, si el acreedor es hipotecario; pero en ambos casos, el remate y la vigencia de la caución estarán supeditados al contenido de la sentencia ejecutoriada. La prueba auténtica del derecho que se reclama, ya no una presunción grave, hace surgir la posibilidad de la parte de adelantar el procedimiento de la actio judicati hasta el mismo instante en que se deba enajenar forzosamente la cosa, pero aun así el procedimiento ejecutivo continúa supeditado al conocimiento previo para mayor seguridad de la contraparte, sea o no público el instrumento que merece fe.

(…)

4. Diferencias entre embargo ejecutivo y preventivo. Nos parece interesante incluir las diferencias que G.D.C. enumera entre el embargo preventivo y ejecutivo, a fin de distinguir claramente la naturaleza de uno y otro:

1) El embargo ejecutivo está vinculado al proceso de ejecución y es una fase del mismo; el embargo preventivo puede ser previo, simultáneo, o incluso posterior a la demanda (Derecho español) y se da durante la pendencia del proceso declarativo.

2) El embargo ejecutivo está vinculado al proceso de ejecución de la sentencia afectando los bienes (es por tanto una medida ejecutiva), mientras el embargo preventivo sólo asegura dicha ejecución si recae sentencia condenatoria (es una medida cautelar).

3) En el embargo ejecutivo la decisión del juez de proceder al embargo no agota otras futuras resoluciones sobre la disposición de la cosa sino que más bien prepara esta disposición (enajenación forzosa). En el embargo preventivo no debe existir ninguna otra actividad ordenatoria del juez que no sea la propia traba de aseguramiento, pues el juez al no haber despachado todavía la ejecución no tiene la legitimación necesaria para acordar actos de disposición.

4) El embargo preventivo se practica cuando no se sabe aún si procederá la condena, lo que no ocurre en el ejecutivo en que se solicita precisamente la ejecución de dicha condena.

El embargo preventivo es provisional e instrumental con relación a una sentencia. El Ejecutivo no lo es

(cfr G.D.C., EDUARDO: Elementos esenciales para un sistema de medidas cautelares, en el Sistema de Medidas Cautelares (Pamplona, Ediciones Universidad de Navarra, S.A, 1974), págs. 20 y 21)”. .Jurisprudencia.

(…)

(...) la vía ejecutiva sólo es admisible cuando el demandante haya presentado documento que reúna los requisitos previstos en la norma comentada. Sólo cuando se llenen esos requisitos el Juez de la Causa puede darle entrada a la vía ejecutiva y decretar el embargo ejecutivo, con el cual comienza el procedo de ejecución anticipada que, según lo dispuesto por el artículo 527 del Código de Procedimiento Civil continúa hasta el estado en que deban sacarse a remate las cosas embargadas, haya una sentencia ejecutoriada en el juicio ordinario.

Por disposición expresa de la ley, el proceso de ejecución anticipada se tramita en cuaderno separado del proceso de conocimiento que se sigue por la vía del juicio ordinario (articulo 527 y 529 del Código de Procedimiento Civil). Se trata por lo consiguiente de dos procesos paralelos, al punto de que como lo ha establecido esta Corte «los vicios o errores en que se incurra en alguno de los dos procedimientos que marchan desligados no afectan al otro; se corrigen separadamente como si se tratara de litigios distintos; las incidencias surgidas en el expediente sobre la cuestión de forma, pruebas, tercerías, apelaciones, recursos de hecho, nada tienen que ver con las actuaciones en el cuaderno de ejecución y recíprocamente» (GF No 6, 2da. Etapa; pág. 83).

Estima la Sala, en consecuencia, que el examen del documento presentado para justificar la vía ejecutiva, para saber si llena o no los requisitos previstos en el artículo 523 (630) del Código de Procedimiento Civil a los fines de resolver sobre el decreto del embargo ejecutivo, debe hacerlo forzosamente el Tribunal de la causa para acordar o no la medida y por supuesto también debe hacerlo el de la Alzada cuando conozca de la incidencia por vía de apelación. Revisar el documento a los fines expresados no es penetrar en el fondo de la controversia, ya que ésta solo puede ser resuelta en la sentencia definitiva que recaiga en el juicio ordinario.

Todo ello demuestra, a juicio de la Sala, que el simple examen del documento presentado, a los fines de determinar si llena los requisitos que prevé el artículo 523(630) del Código de Procedimiento Civil para la utilización de la vía ejecutiva que comienza precisamente con el embargo ejecutivo, no roza propiamente el problema de fondo de la controversia

(Negrillas del Tribunal).

Considera La Sala, en consecuencia, que el Juez de la Recurrida al decir que el examen del documento a los fines de determinar si era o no apto para seguir la vía ejecutiva, equivalía a penetrar en el fondo de la controversia, y al negarse a analizar el documento aludido como se lo imponía la ley, infringió por falta de aplicación el denunciado artículo 523 (630) del Código de Procedimiento Civil.

Se declara procedente esta denuncia

.

Omissis

e) «...una cosa es la admisibilidad de la demanda y otra la admisibilidad de la vía ejecutiva como procedimiento especial que permita el adelantamiento de la fase de ejecución de la sentencia, y, solamente en lo referente al decreto de la medida de embargo y las diligencias propias de la ejecución de la sentencia con respecto a los bienes que resulten embargados.

De allí la exigencia del Código de Procedimiento Civil de abrir cuaderno separado a estos fines, y que las diligencias anticipadas de ejecución no suspendan ni alteren el curso ordinario de la causa, que en procedimiento ordinario son posteriores a la sentencia, implica que debe en todo lo demás, como pauta el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil derogado, equivalente en su texto al artículo 637 del vigente, los mismos trámites y términos establecidos para el procedimiento ordinario.

Por ende, especial y anticipada materia de cognición, únicamente referida al decreto de la medida de embargo, especialidad de la vía ejecutiva, constituye para el juez de la causa el examen y discusión sobre los instrumentos producidos con la demanda, en orden de decidir si aquéllos reúnen o no los requisitos del artículo 523 del Código de Procedimiento Civil derogado o del artículo 630 del vigente el cual pronunciamiento por ser interlocutorio que produce gravamen puede no ser reparado por la definitiva, está sujeto a recurso de apelación, y por ello, según los principios que rigen la materia, sólo modificable, ejercido y procedente como resultare dicho recurso, al contrario de aquellas providencias de mero trámite

(cfr CSJ,

Sent. 1 -12-88, en Fierre Tapia, O.: ob. cit. N° 12, pp. 107-108).

Para concluir el presente estudio doctrinario, tanto autoral, como jurisprudencial, estima necesario este operador de justicia, transcribir de E.D., Ob. Cit., pág. 753, el criterio que sustenta con respecto a la Diferencia entre la Vía Ejecutiva y la Ordinaria, al respecto afirma:

2.1 Diferencias con la vía ejecutiva

a. La vía ejecutiva se inicia con el decreto de embargo; ejecutivo; mientras que la ejecución de hipoteca comienza con el decreto de prohibición de enajenar y gravar del bien hipotecado y de intimación al deudor y tercero poseedor, advirtiéndoles de ser apercibidos de ejecución.

b. En la vía ejecutiva el decreto de embargo se ejecuta o materializa sin establecer plazo al deudor para el cumplimiento; mientras que en la ejecución de hipoteca se da un plazo de tres días al deudor para que cumpla la obligación, si transcurridos no ha cumplido al cuarto día se procede al embargo ejecutivo.

c. En la vía ejecutiva se dan dos trámites, el ejecutivo y el ordinario, rigiéndose finalmente por los mecanismos establecidos para el juicio ordinario; en cambio, la ejecución de hipoteca es un procedimiento sumario, los motivos de oposición son limitados por la ley.

d. Ambos procedimientos son excluyentes, no son compatibles de llevarse simultáneamente, ni pueden proponerse subsidiariamente. La vía ejecutiva es supletoria cuando la ejecución de las obligaciones garantizadas con hipoteca no llenen los requisitos exigidos por el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil

. (Negrillas del Tribunal).

IV

DECISION

Con base a los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto en el juicio que por Cobro de Bolívares, tramitado por la Vía Ejecutiva, tiene incoado la Empresa HOTELES DORAL C.A., plenamente identificada ut supra, contra los ciudadanos E.A.A. y A.D.D.A., en contra del Auto dictado por ese Tribunal en fecha 01 de noviembre de 2010 dictado por el Juzgado Segundo del Municipio J.A.S. de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui. Así se decide.

Queda así REVOCADO el Auto de fecha 01 de noviembre de 2010 dictado por el Juzgado Segundo del Municipio J.A.S. de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, y por consiguiente declarado inexistente y sin ningún efecto, y en su lugar el juez a quo deberá según lo pautado en la Ley adjetiva procesal pronunciarse sobre la medida y a tal efecto: “…examinará cuidadosamente el instrumento y si fuere de los indicados, a solicitud del acreedor acordará inmediatamente el embargo de bienes suficientes para cubrir la obligación y las costas, prudentemente calculadas…”, tal como lo señala la disposición del Artículo 630 del Código de Procedimiento Civil. Así también se decide.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación. En Barcelona, a los veinte (20) días del mes de enero del año dos mil once (2.011).

El Juez Temporal,

A.J.P.R.

La Secretaria,

J.M.M.S.

En esta misma fecha, siendo las ocho y cuarenta y cinco minutos de la mañana (08:45 a.m.), se dictó y publicó la anterior sentencia. Conste.

La Secretaria,

J.M.M.S.