Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 6 de Agosto de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 14 de Junio de 2013 se dio por recibido en este Juzgado Superior, previa distribución, la demanda de contenido patrimonial interpuesta conjuntamente con medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar por la abogada, por la abogada H.M.S.D., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro 97.097, actuando en su carácter de apoderada judicial de la FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE) contra la Empresa SEGUROS CONSTITUCIÓN, C.A.

En fecha 19 de Junio de 2013 se admitió la presente demanda y se ordenó citar al Presidente de la Sociedad Mercantil SEGUROS CONSTITUCIÓN C.A., para que compareciera ante este Juzgado a los fines de la celebración de la audiencia preliminar, la cual se fijará una vez conste en autos la última de las notificaciones ordenadas, de conformidad con el artículo 57 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Igualmente ordenó notificar al ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, así como a la Ministra del Poder Popular para la Educación.

En fecha 01 de Julio de 2013 se dejó constancia que la parte demandante no había consignado las copias ordenadas en el auto de admisión de fecha 26 de marzo de 2013.

En fecha 26 de Julio de 2013 se dejó constancia que se le dio cumplimiento a la compulsa tal como se ordenara en el auto de admisión.

En fecha 30 de Julio del 2013 se abrió el cuaderno separado a los fines de decidir la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte demandante.

I

DE LA DEMANDA

Narra la apoderada judicial de la Fundación demandante, que su representada suscribió el Contrato de Obra Nro. PO-PE-MI-07-03, para la Ejecución de la Obra: "CONSTRUCCIÓNES DE DOS AULAS DE PREESCOLAR, SISTEMA R, ESTRUCTURA, INSTALACIONES ELECTRICAS Y SANITARIAS, CON TECHO MACHIEMBRADO Y TEJA CRIOLLA EN EL P.E. L.G.", ubicada en el Estado Miranda, con sus correspondientes planos, presupuestos y demás documentos que lo conforman, mediante la modalidad de concurso privado, por un monto total de QUINIENTOS TREINTA Y TRES MIL SETECIENTOS DIECISEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 533.716,62), con la empresa CEGAR CONSTRUCCIONES, C.A., de Registro de Información Fiscal N°J-294259456, debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, bajo el N° 20, Tomo 16-A, del 19 de Octubre del 2005, con Registro de Información Fiscal (RIF) Nro. J-31429777.

Que, a los fines de la correcta ejecución de la obra se otorgó un Anticipo Contractual del Cincuenta (50%) del monto total del Contrato, por la cantidad de DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 266.858,31), el cual se iría amortizando paulatinamente, a través del descuento del pago de las sucesivas valuaciones, hasta su total amortización a la fecha de la terminación de la referida obra.

Que, “…Para garantizar a FEDE la mencionada cantidad dada en anticipo, la CONTRATISTA, suscribió Contrato de Fianza de Anticipo N° 5051-301301-65, autenticada por ante la Notaría Pública Quinta del Municipio Baruta, en fecha 05 de diciembre de 2007, bajo el N° 29, Tomo 197 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, con la Sociedad Mercantil SEGUROS CONSTITUCIÓN, C.A, Supra identificada, en lo adelante denominada la ASEGURADORA, en virtud del cual esta última se constituye en fiadora solidaria y principal pagadora a favor de FEDE hasta por un monto de DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y OCHO CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 266.858,31), correspondiente al anticipo otorgado por FEDE a la Empresa CEGAR CONSTRUCCIONES, C.A., LA CONTRATISTA, para garantizar el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de sus obligaciones, suscribió Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento N° 5054-301301-85, autenticada por ante Notaría Pública Quinta del Municipio Baruta, en fecha 05 de diciembre de 2007, bajo el N° 28, Tomo 197 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, con la Sociedad Mercantil SEGUROS CONSTITUCIÓN, C.A, Supra identificada, en lo adelante denominada la ASEGURADORA, en virtud del cual esta última se constituye en fiadora solidaria y principal pagadora a favor de FEDE hasta por un monto de CINCUENTA Y TRES MIL TRES CIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 53.361,66), correspondiente al quince por ciento (15%) del monto total del Contrato de Obra. En fecha 22 de noviembre de 2007, se iniciaron los trabajos para lograr la ejecución del “CONSTRUCCIÓNES DE DOS AULAS DE PREESCOLAR, SISTEMA R, ESTRUCTURA, INSTALACIONES ELECTRICAS Y SANITARIAS, CON TECHO MACHIEMBRADO Y TEJA CRIOLLA EN EL P.E. L.G.”, ubicado en el Estado Miranda, según se evidencia de Acta de Inicio, con un plazo de ejecución de noventa (90) días, de conformidad con las condiciones del contrato de obra...”.

Que en fecha 17 de Junio del 2008, la Coordinación FEDE-Miranda, solicitó que se realizara un cambio en el objeto de contrato de la mencionada obra, dicha solicitud recibió respuesta de la Consultorio Jurídica de la Fundación, en fecha 14 de Julio del 2008, expresando que: “… es improcedente el cambio de objeto de contrato de obra Nº PO-PE-MI-07-03, concerniente a la obra “CONSTRUCCIÓNES DE DOS AULAS DE PREESCOLAR, SISTEMA R, ESTRUCTURA, INSTALACIONES ELECTRICAS Y SANITARIAS, CON TECHO MACHIEMBRADO Y TEJA CRIOLLA EN EL P.E. L.G.”, ubicado en el Estado Miranda ejecutada por la Sociedad Mercantil CEGAR CONSTRUCCIONES, C.A. y recomienda se realice un cierre administrativo al mencionado contrato, previo reintegro del anticipo otorgado, recomendación que no fue tomada en consideración por la mencionada empresa…”.

Que se realiza un informe en fecha 08 de junio de 2012 del cual se evidencia el corte de cuenta de la mencionada obra, la cual arrojó que la sociedad mercantil CERGAR CONSTRUCCIONES, C.A., debe reintegrar a la Fundación la cantidad de Doscientos sesenta y seis mil ochocientos cincuenta y ocho Bolívares con treinta y un céntimos (BS. 266.858,31), por concepto de anticipio por amortizar representando un 100% de la obra no ejecutada, ademas de la cantidad de Cincuenta y tres mil trescientos sesenta y un Bolivares con sesenta y seis céntimos (Bs. 53.371,66), por concepto de indeminización por fiel cumplimiento.

Que en fecha 18 de Julio de 2012, se le notificó a la sociedad mercantil CEGAR CONSTRUCCIONES, C.A., del inicio del proceso de rescisión por incumplimiento de contrato, a tenor de lo previsto en el artículo 128 de la Ley de Contrataciones Públicas.

Que en fecha 19 de Julio de 2012 se le notificó a Seguros Constitución C.A., empresa hoy demandada, mediante oficios Nros. 2567 y 2568, del incumplimiento de la ejecución de la obra, siendo recibidas dichas notificaciones en fecha 25 de julio del 2012, por la Gerencia de Finanzas del referido Seguro.

Que en virtud de dicho incumplimiento, se procedió a la Rescisión Unilateral del Contrato de Obra a través de P.A. N° 79/2012 de fecha 22 de Noviembre de 2012, de conformidad con lo establecido en el artículo 127, literal 8 de la Ley de Contrataciones Públicas. En ese sentido, su poderdante realizó las respectivas diligencias tendientes a la notificación personal, y en virtud que la misma resultó impracticable, se procedió a practicar la respectiva publicación según lo previsto en el artículo 76 ejusdem, al representante legal de la CEGAR CONSTRUCCIONES, C.A., ciudadano C.G.D., titular de la cédula de identidad número V-12.239.168.

En ese sentido precisa que, tal como señala con anterioridad, “...FEDE otorgó un Anticipo del Cincuenta (50%) del monto total del Contrato, por la cantidad de DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 266.858,31). El anticipo otorgado por el Contratante, se iría amortizando paulatinamente, a través del descuento del pago de las sucesivas valuaciones, hasta su total amortización a la fecha de la terminación de la referida obra...”.

Que, “al momento de la publicación de la P.A. N° 79/2012 emanada de FEDE contentiva de la Rescisión Unilateral del Contrato N° PO-PE-MI-07-03, la empresa CEGAR CONSTRUCCIONES, C.A.; no había presentado valuaciones de obras, por lo tanto no se logró cumplir con la amortización del anticipo...”.

En ese sentido señala que “...la prenombrada empresa debe a FEDE por concepto de fiel cumplimiento la suma de CINCUENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS SESENT Y UN BOLÍVARES CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 53.371,66), en virtud del incumplimiento, hecho que evidencia un marcado incumplimiento de los trabajos con la ejecución de los trabajo, así como el poco interés de la empresa de iniciarlos. Por otra parte, debe a esta Fundación por concepto de anticipo otorgado y no amortizado, la cantidad de DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 266.858,31). Los anteriores conceptos,

suman un total de TRESCIENTOS VEINTE MIL DOSCIENTOS VEINTINUEVE BOLIVARES CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 320.229,97), no obstante, los intentos y gestiones realizadas por (su) representada en vía extrajudicial para lograr el cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la empresa y la aseguradora, las mismas han sido imposibles e infructuosas, motivo por el cual y en atención que la mencionada obra está concebida en interés superior del niño, niña y adolescente, quienes requieren de esta Fundación, la culminación de la referida obra emblemática, es por lo que consideran que los hechos narrados constituyen fundamentos suficientes para demandar como en efecto demandamos a la compañía de seguros, SEGUROS CONSTITUCIÓN, C.A., para que convenga o en su defecto sea condenada, a cumplir sus obligaciones contractuales en los términos establecidos en el Contrato de Obra, dando cumplimiento además a sus obligaciones legales según se indica en los fundamentos de derecho de la presente acción ...”.

Fundamenta su pretensión en los artículos 1.159, 1.160, 1.167, 1.264, 1.270 y 1.354 del Código Civil Venezolano vigente, en el artículo 544 del Código de Comercio y en las disposiciones contenidas en la Ley de Contrataciones Públicas, especificamente en el artículo 127 numerales 1,4 y 8, y en los artículos 169 y 170. Finalmente precisan que acuden a la presente vía jurisdiccional a los efectos que le sea devuelto a su mandante: “...las sumas entregadas como consecuencia del incumplimiento del contrato de obras y el pago de los daños y perjuicios contemplados en las Fianzas de Fiel Cumplimiento y el reintegro del Anticipo Otorgado no armonizado..”.

II

DE LA MEDIDA CAUTELAR DE ENAJENAR Y GRAVAR

La apoderada judicial de la parte demandante señala que a los fines de “…garantizar las resultas del proceso con el fin de que no quede ilusoria la causas (sic), se ruega a este d.T.D. el Procedimiento Cautelar, establecido en el Titulo I DE LAS MEDIDAS PREVENTIVAS, artículo 588 ordinal 3, del Código de Procedimiento Civil, el cual establece la Prohibición de enajenar y Gravar bienes inmuebles propiedad de la SEGUROS CONSTITUCIÓN, C.A...”.

III

MOTIVACIÓN

Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar solicitada, y en tal sentido, observa este Tribunal que, la actual Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 104 establece que los requisitos para que se acuerden las medidas cautelares son el fumus boni iuris y el periculum in mora, esto es, la presunción del buen derecho que se reclama y el peligro de sufrir un daño que resulte irreversible por la definitiva, lo que requiere la comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca y por la otra que se esté corriendo el peligro de sufrir un daño irreparable, pero además de estos para su procedencia el Juez debe verificar la verosimilitud del que esta solicitando la medida pudiera resultar beneficiado en el fondo su pretensión, eso no significa que se este realizando pronunciamiento previo al fondo del asunto, sino por el contrario se esta garantizando el derecho a la tutela judicial efectiva, lo cual lleva consigo evitar daños que no pudieran ser reparados por la definitiva, no obstante a ello quien se sienta afectado por la medida, el ordenamiento jurídico pone a su disposición los medios judiciales para enervar los efectos de la misma, tales como la oposición y la apelación de la decisión que recaiga sobre la oposición formulada.

En este orden de ideas tenemos que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 01337, dictada en fecha 26 de julio de 2007, ha establecido respecto a los requisitos exigidos para la procedencia de cualquier medida cautelar lo siguiente:

(…)la procedencia de cualquier medida cautelar está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber: (a) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con la medida cautelar (fumus boni iuris), esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil; (b) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en la obtención de la sentencia definitiva; y, adicionalmente, se requiere para el decreto de las medidas innominadas, el periculum in damni o el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

En lo que atañe a la presunción de buen derecho, debe precisarse que dicho requisito se configura cuando el juzgador evidencia que la petición respecto a la cual se solicita la protección cautelar tiene la apariencia de su conformidad al derecho, sin recurrir a un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso. Se trata, entonces, de verificar la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado.

En cuanto al periculum in mora, la jurisprudencia pacífica de esta Sala siempre han apuntado a que su verificación no se limite a la mera hipótesis o suposición sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese; bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo que burlen o desmejoren la efectividad de la sentencia esperada.

Y, finalmente, en lo que se refiere al periculum in damni, éste se erige como el fundamento de la medida cautelar innominada que determina la decisión del tribunal para actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.

Ahora bien, en relación con las medidas preventivas de enajenar y gravar, el Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone lo siguiente:

Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

Artículo 588: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º) El embargo de bienes muebles;

2º) El secuestro de bienes determinados;

3º) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado…

(Destacado de este Juzgado)

Como puede apreciarse, el legislador estableció de igual manera en esta disposición, la comprobación rigurosa de los requisitos del “fumus boni iuris” y el “periculum in mora” antes de decretar la procedencia. En ese sentido el peticionante de la medida debe probar en primer término la presunción del buen derecho, el cual de quedar demostrado, ha sido criterio de la doctrina jurisprudencial que ello lleva consigo la verificación del segundo de los requisitos como lo es el periculum in mora; por cuanto la presunción del buen derecho, como se dijo antes, consiste en indicios graves que preliminarmente el Juez deduce del contenido de los elementos probatorios que el solicitante ha puesto a disposición del tribunal, de allí que esa valoración previa al fondo del asunto crean en el juzgador presunción grave a favor del demandante y solicitante de la medida.

Ahora bien, bajo las premisas que anteceden, procede este Tribunal a verificar si en el presente caso se cumplen las condiciones de admisibilidad y de procedencia antes señaladas, para lo cual observa que la parte demandante, enuncia su pretensión de procedencia de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar a fin de: “(...) garantizar las resultas del proceso con el fin de que no quede ilusoria la causas (sic), se ruega a este d.T. a su cargo Decrete el Procedimiento Cautelar, establecido en el Titulo I DE LAS MEDIDAS PREVENTIVAS, artículo 588 ordinal 3, del Código de Procedimiento Civil, el cual establece la Prohibición de enajenar y Gravar bienes inmuebles propiedad de la SEGUROS CONSTITUCIÓN, C.A.(...)”.

Siendo ello así, quien aquí decide observa que la parte actora solicita medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, la cual debe recaer sobre bienes inmuebles presumiblemente propiedad del demandado, ello de conformidad con lo previsto el artículo 587 del Código de Procedimiento Civil. En tal sentido, constituye requisito indispensable que la solicitud de dicha medida preventiva, se realice una individualización de los inmuebles presumiblemente propiedad del demandado sobre los cuales recaería dicha medida, ello en aras de cumplir con la función aseguradora que supone la medida de enajenar y gravar.

En atención a lo anterior, se evidencia que la parte actora en su libelo de demanda solo se limitó a solicitar la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar a que se refiere el numeral 3 del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, sin haber mencionado o consignado algún documento en el cual señale los bienes inmuebles que pertenezcan o sean propiedad de la parte demandada sobre los cuales pretende recaiga la medida, y siendo que a la cautela aquí solicitada no se le acompañó ningún medio de prueba ni se indicó algún inmueble propiedad de la parte demandada, este Órgano Jurisdiccional debe forzosamente declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar interpuesta por la abogada H.M.S.D., Inpreabogado Nro. 97.097, actuando en su condición de apoderada judicial de la FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCACIONES (FEDE), contra la Sociedad Mercantil SEGUROS CONSTITUCIÓN, C.A.

Publíquese y regístrese. Agréguese copia certificada de la presente decisión en la pieza principal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los seis (06) días del mes de Agosto de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

EL JUEZ

ABG. GARY JOSEPH COA LEÓN

LA SECRETARIA TEMPORAL

ABG. DUBRASKA ORTÍZ

En esta misma fecha 06 de Agosto de 2013, siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA TEMPORAL

ABG. DUBRASKA ORTÍZ

Exp: 13-3377/GC/DM/ML