Sentencia nº 254 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 7 de Julio de 2010

MAGISTRADO PONENTE DR. H.M.C.F..

La Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, integrada por los Jueces, O.A. DUQUE JIMÉNEZ (PONENTE), GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ y M.C.A., declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el Abogados, A.Y. ALCOCER ZURITA y D.S.H. en su condición de defensores privados del ciudadano D.D.V.B., contra la sentencia dictada por el Tribunal Primero en Funciones de Juicio del mismo circuito judicial, que condenó al acusado a cumplir una pena de DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho a las Mujeres a una V.L. deV. en perjuicio de la adolescente (Identidad omitida) y la niña (Identidad omitida) ABUSO SEXUAL, previsto y sancionado en al artículo 259 primer párrafo de la Ley Orgánica para la Protección del niño y del adolescente, en perjuicio del niño (Identidad omitida).

Contra dicho fallo ejerció recurso de casación, el abogado E.J.I.R., actuando en su carácter de defensor público asistente del ciudadano D.D.V.B..

Vencido el lapso para la contestación del recurso, sin que se llevara a cabo la realización de tal acto, se remitió el expediente al Tribunal Supremo de Justicia.

En fecha 27 de mayo de 2010, se recibieron las actuaciones en este Tribunal Supremo de Justicia, se dio cuenta en Sala de Casación Penal y se designó ponente al Magistrado DOCTOR H.M.C.F., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Cumplidos los trámites procedimentales del caso, la Sala pasa a pronunciarse acerca de la admisibilidad o desestimación del recurso, lo cual hace en los términos siguientes:

LOS HECHOS

Los hechos establecidos por el Ministerio Público son los siguientes:

En fecha 20 de marzo de 2009, en horas de la tarde el imputado VELÁSQUEZ BORGES D.D., se encontraba en su residencia Barrio Cuyuni, carrera 6, casa número 09, momentos antes de su detención, el hoy imputado mantenía oculta un arma de fuego la cual era usada para amenazar a los niños (Identidad omitida) de 13 años de edad, (Identidad omitida) de 07 años de edad y Identidad omitida) de 08 años de edad. Es de hacer de conocimiento que el imputado es familiar de los niños y adolescente víctimas de la presente investigación y que el mismo realizaba transporte a sus colegios en condición de tío de las víctimas. Algunos de los actos sexuales sucedían en el vehículo usado para el transporte de las siguientes características: Clase automóvil, marca fiat, modelo spazio, tipo coupe, color rojo, placas FCF 4612, uso particular. Todas estas circunstancias las utilizo, para violar a los niños y adolescente…

(sic).

Los hechos establecidos por el Juzgado Tribunal Primero en Funciones de Juicio son los siguientes:

…La declaración de las víctimas (identidad omitida), (Identidad omitida) y (identidad omitida), quienes por separados y libre de todo apremio manifestaron de forma muy certera, clara y convincente lo ocurrido indicando que, en reiteradas oportunidades habían sufrido las agresiones ejecutadas por el ciudadano D.V., a quien conocían desde hace mucho tiempo atrás, y que este además les prestaba un servicio de transporte desde su residencia hasta su lugar de estudio y en el caso de los menores (Identidad omitida)y (Identidad omitida) ambos en una ocasión se vieron obligados a tener actos sexuales dentro del vehículo donde se desplazaban y habían sido testigos unos de otros del abuso cometido por el ciudadano D.V., quien los amenazaba; así mismo se pudo constatar que al niño (Identidad omitida) le realizo el sexo oral introduciéndole su pene en la boca hasta terminar, aparte de eso le bajaba el pantalón y colocaba el pene en la parte anal, a diferencia con la menor (identidad omitida) también la obligo bajo amenaza en primer lugar que le hiciera el sexo oral y en segundo lugar le desfloró con el dedo la vagina, y particularmente el caso de (identidad omitida) la cual es la mayor de los hermanos, en una oportunidad el ciudadano D.V. abuso de ella sexualmente estando dentro de la residencia de este, a la cual visitaban cotidianamente por haber confianza entre su progenitora la ciudadana L.V., aprovechándose de esta circunstancia para abusar de la adolescente a quien combinaba a ejecutar este tipo de actos sin su consentimiento. Cabe destacar específicamente con la adolescente (Identidad omitida)la conminó dentro de la casa bajo amenaza utilizando la fuerza física la sometió hasta el momento de lograr acceder al acto carnal con esta adolescente, igualmente estima acreditado y probado la conducta típica del ciudadano D.V. por medio de la deposición del experto Dr. E.T., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de esta localidad cuan ratifica el contenido de su reconocimiento médico legales realizados a las menores (Identidad omitida)y (Identidad omitida)en cual deja constancia así lo acredita el tribunal del contenido de las conclusión en el caso de (Identidad omitida)presentó en sus genitales aspecto normal membrana presenta desgarro a los 2, 7, 11 permitía realizar tacto digital en la parte anal no hubo lesión, y una desfloración antigua y en el caso de la adolescente (Identidad omitida)se determino desde el punto de vista ginecológico un hallazgo de desgarro himeneal aproximadamente a las 2, 6 y 11 y al tacto vi manual permitía la conclusión de una desfloración antigua, se practico experticia en cuanto a la zona anal no había lesión, y en relación al menor (Identidad omitida)Valenzuela desde el punto de vista ano rectal el examen realizado no se encontraba lesiones aparentes no traumatismo anal.

. (sic).

DEL RECURSO

ÚNICA DENUNCIA

De conformidad con el segundo supuesto del artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal el recurrente fundamento su recurso expresando… “denuncio la violación por inmotivación, cometida por la Corte de Apelaciones…al momento de emitir su fallo, convalidando de forma inmotivada, la sentencia dictada en fecha 08 de enero de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia…”

Continúa alegando que… “considera la defensa que incurrió la recurrida en la falta de determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el Tribunal estime acreditados y la exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho, indicando que esto lesiona y menoscaba derechos de estamento constitucional de mi defendido y agregando que esto vulnera, a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la defensa, por un lado incurrió el Tribunal A quo en el vicio insanable de falta de motivación al no analizar el testimonio del médico forense E.J.T....y es por ello que el legislador ha establecido que los tribunales de juicio, deben hacer constar en la Sentencia, la comparación de las pruebas, discriminar cada una de ellas, su análisis detallado, los hechos probados y especialmente los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales se basa para estimar o desestimar pruebas aportadas…Ciudadanos Magistrados, la Sala Única de la Corte de Apelaciones…convalidó el error cometido por el Tribunal Primero de Juicio, limitándose únicamente a señalar de forma inmotivada…Por otra parte y atendiendo la inconformidad con la sentencia, no es cierto que exista motivación, ya que no se expresaron los fundamentos de hecho y de derecho de la misma, toda vez que el juzgador en su exposición no hilvanó y pormenorizó los hechos para concatenarlos con el derecho y sentenciar luego con base a ello, sino que, apresuró a condenar, a mi asistido D.D.V.B. por el delito que la Representación Fiscal solicito cambio de calificación jurídica…” (sic).

Para finalizar alegando que… “ De la lectura al pronunciamiento judicial en conocimiento se puede constatar el ejercicio de tal actividad indicando por cierto, en tres puntos, con el ofrecimiento de evidenciarlo en la motivación del fallo; ahora bien nos constituye vicio en el sentido la ausencia de los hechos considerados como no acreditados, pues la normativa aplicable es incuestionablemente precisa o clara en este aspecto y lo que reclama la técnica de la sentencia, es que se haga en forma concreta y coherente, concisa y clara, lo contrario a esto sí llevaría implícito el vicio de la inmotivación, que precisamente se encuentra presente en la sentencia bajo examen y ocasionándole con ello un gravamen irreparable, siendo violatorio de la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 constitucional, en el sentido de que los hechos que el Tribunal estime acreditados, deben no solo ser completos y coherentes, sino también ser concisos y claros, siendo evidentemente que es el caso de marras, no se materializó este principio, ya que la sentencia del Tribunal de Alzada adolece de la falta de motivación”. (sic).

La Sala para decidir observa:

El artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal establece que el recurso de casación se interpondrá: “...mediante escrito fundado en el cual se indicarán, en forma concisa y clara, los preceptos legales que se consideren violados por falta de aplicación, por indebida aplicación, o por errónea interpretación, expresando de qué modo se impugna la decisión, con indicación de los motivos que lo hacen procedente, fundándolos separadamente si son varios. Fuera de esta oportunidad no podrá aducirse otro motivo”.

Aplicando la norma in comento al caso de autos, tenemos que la recurrente, no cumple con los requisitos mínimos establecidos en el señalado artículo para la fundamentación del recurso de casación.

Asimismo, observa esta Sala, que la fundamentación del recurso se encuentra confusa e imprecisa ya que el impugnante, en principio, alega el vicio de inmotivación por parte de la recurrida, pero en el desenlace de su denuncia, señala vicios en la sentencia del Tribunal de Juicio tales como la inmotivación y la omisión en el análisis de las pruebas, de esta manera, no puede entenderse efectivamente si se está impugnando el fallo dictado por la Corte de Apelaciones o la sentencia del Juzgado de Primera Instancia.

La Sala ha mencionado en anteriores oportunidades, que el recurso de casación se interpone para impugnar las sentencias dictadas por las C. deA., y no las impuestas por el tribunal de juicio, los impugnantes no pueden por vía del recurso de casación, plantear los mismos alegatos del recurso de apelación, procurando así que se analice el fallo del Tribunal de Primera Instancia, ya que la procedencia de este recurso extraordinario, es sólo contra fallos dictados por las C. deA..

También ha establecido la Sala que es al sentenciador de juicio a quien le corresponde el análisis de los elementos de prueba, debiendo concatenarlos entre sí para establecer los hechos, determinar el delito investigado y la culpabilidad del acusado.

Las C. deA., en ninguna circunstancia, pueden analizar, comparar ni valorar pruebas, pues la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que se estimen acreditados para la configuración de los delitos analizados, corresponde a los juzgadores de juicio en virtud del principio de inmediación, y por ello, las cortes de apelaciones estarán sujetas a los hechos ya establecidos.

A las C. deA. les corresponde es examinar y resolver todos y cada uno de los puntos alegados en el recurso de apelación, tal como lo dispone el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fin, estima la Sala que el presente recurso de casación carece de la debida fundamentación, ya que el mismo fue presentado por los impugnantes en forma confusa y contradictoria, lo cual imposibilita a la Sala conocer su verdadera pretensión.

En consecuencia, considera esta Sala procedente desestimar, por manifiestamente infundado, el recurso de casación propuesto por la defensa del acusado D.D.V.B., de conformidad con lo previsto en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

No obstante a la anterior declaratoria no puede esta Sala dejar de advertir que el Juzgado de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, erró al efectuar el cálculo de la pena. En efecto el citado Tribunal expresó lo siguiente:

“El delito de violencia sexual previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, si se comete en perjuicio de un niño, niña o adolescente tiene una pena de 15 a 20 años de prisión y el delito de abuso sexual a un niño sin penetración previsto en el artículo 259 primer párrafo de la Ley Orgánica para la protección del niño, niña y del adolescente, contempla una pena 02 a 06 años de prisión, tomando en cuenta que se trata de dos delitos atribuidos al acusado que son de igual especies, a los fines del cálculo de pena debe ser aplicado lo señalado en el artículo 88 del Código Penal, el cual indica al culpable de dos o más delitos que merecieran penas de prisión se le aplicará sólo la pena correspondiente al delito más grave pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la otra pena, es decir; que por el delito de Violencia Sexual se le tomara el termino inferior de la pena a imponer, de conformidad con el artículo 74 numeral 4° por cuanto el acusado no posee conducta predelictual, quedando esta en quince (15) años de prisión, más el aumento de la del delito del abuso sexual sin penetración el cual corresponde al termino de dos (2) años de prisión, partiendo de la base del término medio el cual resulta de 4 años, siendo en definitiva el tiempo de condena a cumplir al acusado D.V. será la pena de DIECISIETE AÑOS (17) AÑOS DE PRISIÓN, por los delitos de Violencia Sexual previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las mujeres a una V. libre deV. en perjuicio de las adolescentes y de la niña (Identidad omitida) y(Identidad omitida), respectivamente y por el delito de abuso sexual al niño sin penetración previsto en el artículo 259 primer párrafo de la Ley Orgánica para la protección del niño, niña y adolescente, en perjuicio del Niño (Identidad omitida)…” (sic).

Observa la Sala, que el Juez de Juicio, al momento de imponer la pena al acusado, no consideró el hecho de que eran dos las víctimas del delito de Violencia Sexual la niña (Identidad omitida) y la adolescente (Identidad omitida) y por lo tanto debía castigarlo por la comisión de ambos delitos, correspondiéndole aplicar el artículo 88 del Código Penal, el cual establece que al culpable de dos o más delitos cada uno de los cuales acarree pena de prisión, solo se le aplicará la pena correspondiente al más grave pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros.

Ahora bien, nos encontramos que el presente recurso de casación fue interpuesto por la defensa del acusado, y no obstante la irregularidad en la pena establecida por el Tribunal Primero de Juicio, la Sala no puede proceder a la rectificación de la condenatoria impuesta (17 años de prisión), en virtud que ello traería como consecuencia la contravención a la prohibición legal de la reformatio in peius, según lo que dispone el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que agravaría la situación del imputado.

Con respecto a la reforma en perjuicio, el Magistrado Héctor Coronado Flores, en Voto Salvado emitido en Sentencia N° 341 de fecha 28 de junio de 2005, sostuvo lo siguiente:

… Ahora bien, considera quien aquí disiente, que la mayoría de la Sala infringió el principio de la prohibición de la reforma en perjuicio, previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, establecido a favor de los acusados J.F. BASTIDAS GONZÁLEZ y J.C.P.O., al condenarlos a cumplir la pena de DOCE (12) AÑOS DE PRESIDIO, pena superior a la impuesta por el Juez de Juicio (seis años de presidio), máxime cuando quien propuso el recurso de casación fue la defensa de los acusados.

Establece el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

De la reforma en perjuicio. Cuando la decisión sólo haya sido impugnada por el imputado o su defensor, no podrá ser modificada en su perjuicio.

Los recursos interpuestos por cualquiera de las partes permitirán modificar o revocar la decisión a favor del imputado.

.

La norma anteriormente transcrita, encuentra sustento legal en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual limita la competencia del tribunal que resuelva un recurso, en cuanto al conocimiento del proceso, exclusivamente a los puntos de la decisión que han sido impugnados, sin poder extenderse en el examen de la sentencia más allá de lo pedido. Sólo le es posible rebasar esos límites cuando considere que tal extralimitación va en beneficio del acusado.

En tal sentido, al estar expresamente prohibido desmejorar la situación jurídica del acusado único recurrente, como consecuencia del recurso intentado, la decisión que se dicte al respecto no puede ir en su perjuicio. Por consiguiente, no le era posible a la Sala modificar en contra del acusado, la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia, imponiéndole una sanción mayor, que no tendrá oportunidad de rechazar, con lo cual se está agravando aún más su situación jurídica.

Por todo lo antes expuesto, considera quien suscribe, que la presente decisión vulneró el principio de la prohibición de la reforma en perjuicio, previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, con el cual el legislador ha procurado la mayor garantía al derecho a la defensa, evitando que el pretendido beneficio a que se aspira a través del recurso interpuesto se convierta en un perjuicio para el acusado al desmejorar su situación jurídica…”.

En igual sentido se ha pronunciado la Sala Constitucional, en diversas decisiones, permitiéndonos citar la dictada en fecha 16-08-2002, con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en la cual manifestó lo siguiente:

…Cónsono con la prohibición de la reforma en perjuicio, el legislador patrio en el primer párrafo del comentado artículo 442, estableció que cuando la decisión sólo haya sido impugnada por el imputado o su defensor, no podrá ser modificada en su perjuicio. Sin embargo, sí le está permitido al juez superior modificar la sentencia a favor del imputado, sin importar cuál fue la parte que ejerció el recurso. Es decir, que en el proceso penal venezolano, si el apelante fue el Ministerio Público, al juez le está permitido modificar la sentencia a favor del imputado, lo que conllevaría a la final a que el juez puede reformar en perjuicio del apelante si este es el Ministerio Público, lo que no quiere decir, que el juez resolviendo la única apelación realizada por el Ministerio Público, no pueda modificar la sentencia en perjuicio del reo, ya que, el juez estaría cumpliendo con su obligación de resolver lo planteado en la apelación ejercida, no pudiéndose hablar de una reformatio in peius en contra del reo que no apeló.

DECISIÓN

Por las razones expuestas el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, desestima, por manifiestamente infundado, el recurso de casación propuesto por la defensa del acusado D.D.V.B..

Publíquese, regístrese y bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los siete (07) días del mes de julio del año 2010. Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Magistrado Presidente,

E.R.A.A.

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada,

D.N. Bastidas B.R.M. deL.

El Magistrado La Magistrada,

H.M.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

Gladys H.G.

HMCF/cm

Exp. Nº 2010-163.