Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 25 de Mayo de 2011

Jurisdicción Protección de Niños, Niñas y Adolescentes

De las partes, sus apoderados de la causa

PARTE DEMANDANTE:

La ciudadana: EGLYS J.M.D., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. 10.391.312.

Sin apoderado judicial constituido en autos.

PARTE DEMANDADA:

El ciudadano: JHIMY A.M.B., mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 8.959.003.

APODERADOS JUDICIALES:

Las abogadas: G.A. y V.S.A., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 93.125 y 33.351 respectivamente.

MOTIVO:

Incidencia surgida en el juicio de Divorcio, que cursa por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, a cargo de la abogada LOLIMAR G.H..

EXPEDIENTE: N° 11-3888.

Se encuentran en esta Alzada las presentes actuaciones contentivas de una pieza, relacionadas al Cuaderno de Medidas del juicio de Divorcio suficientemente identificado ut supra, provenientes del Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, remitido junto Oficio Nº 2011-0556-JMS1, de fecha 16/03/11.

La anterior remisión es realizada por el prenombrado tribunal, en virtud de la apelación inserta al folio 65, de fecha 31/01/11 formulada por la abogada G.A., en su carácter de apoderada judicial del demandado JHIMY A.M.B., en contra del auto de fecha 19/01/11, inserto al folio 57, dictado por el referido juzgado.

- Se constata al folio 73, que una vez recibido por este Tribunal en fecha 11/04/11, el presente Cuaderno de Medidas, por auto de la misma fecha, conforme a lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, acordó que fijará al quinto día de Despacho siguiente a la fecha de dicho auto, el día y la hora de la celebración de la audiencia de apelación en la causa, la cual se fijó para el décimo quinto (15º) día de despacho, a las 11:00 a.m., así consta al folio 74; avisando este Tribunal en el aludido auto, que la parte recurrente tendrá un lapso de cinco (05) días contados a partir del mismo, para presentar su escrito fundado, el cual no podrá exceder de tres (3) folios útiles. En la oportunidad para la celebración de la audiencia

- Tal como consta a los folios 75, 76 y 101 de este Cuaderno de Medidas, en fecha 29/04/11, la parte formalizante presentó escrito de fundamentación; y al folio 102, se constata que la contraparte de autos no hizo uso del derecho de presentar en la oportunidad correspondiente, el escrito contentivo de los argumentos que contradigan los alegatos del recurrente.

CAPITULO PRIMERO

Para motivar el fallo, en relación a la apelación formulada, se hace necesario mencionar las siguientes actuaciones que constas en autos:

Consta a los folios 1 y 2, auto de fecha 04/08/08, mediante el cual, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, ordena la apertura del Cuaderno de Medidas, y resuelve:

(…). Conforme a lo ordenado por auto de fecha 01 de Julio de 2008 en el cuaderno principal de este expediente se abre el presente Cuaderno de Medidas, a fin de proveer sobre la solicitud de las medidas contenidas en el libelo de la demanda con motivo del juicio de DIVORCIO incoado por la ciudadana: EGLYS J.M.D., contra el ciudadano: JHIMY A.M.B., ambos suficientemente identificado en autos, éste Tribunal lo hace de la siguiente manera:

PRIMERO: De conformidad con lo previsto en el artículo 351, 360 y 466 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del adolescente, se le concede la CUSTODIA provisional de su hija: (…) a su progenitora, ciudadana: AGLYS J.M.D., hasta tanto se decida el presente juicio.

SEGUNDO: En base al pedimento y a lo establecido en el artículo 512 y 521 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del adolescente, se fija provisionalmente por concepto de la obligación alimentaria la cantidad equivalente al SESENTA POR CIENTO (60%) del salario mínimo establecido a nivel nacional que devenga el demandado en la empresa “SIDOR.”, la cual ser descontada al hacerse efectivo el pago según sea su forma de emisión, semanal, quincenal y/o mensual y consecutivamente, debiendo prever esta última el ajuste en forma automática y proporcional, sobre de los elementos antes mencionado, y depositada directamente en la cuenta de ahorros que le notificará la guardadora de la adolescente de autos en su oportunidad. Igualmente el monto equivalente a UN SALARIO (1)…mínimo establecido a nivel nacional por concepto de gastos a los fines que los (as) niños (as) y/o adolescentes hagan uso y disfrute al derecho de vacaciones y recreación de conformidad con lo establecido en el artículo 31 de la Convención de los derechos del Niño y 365 de la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente. Del mismo modo el monto equivalente a UN SALARIO Y MEDIO (1.½) del salario mínimo establecido a nivela nacional para el mes de diciembre, para cubrir los gastos propios de la época Decembrina. Asimismo se decreta medidas preventivas de embargo sobre las prestaciones sociales que le puedan corresponder al obligado, en caso de retiro, despido o terminación de la relación laboral por cualquier causa o motivo, hasta cubrir la cantidad equivalente a Treinta y Seis (36) mensualidades adelantadas de la obligación alimentaria supra fijada y una vez que se haga efectiva la presente medida la cantidad correspondiente deberá ser remitida a este Juzgado en cheque de gerencia a nombre del mismo. Asimismo se ordena oficiar a la referida empresa a los fines de que remita constancia de trabajo con indicación del sueldo integral que devenga el demandado de auto.

TERCERO: De conformidad con lo establecido en el ordinal 3º del artículo 191 del Código Civil y el artículo 466 de la ley Orgánica para la protección del Niño y del adolescente, en concordancia con los artículos 156 del Código Civil y 588 del Código de Procedimiento Civil, se decreta MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO sobre el CINCUENTA POR CIENTO (50%) de las prestaciones sociales legales y contractuales, utilidades, vacaciones, fideicomiso, bonos o cualquier otro beneficio que le corresponda al ciudadano: JHIMY A.M.B., derivados de la relación laboral que mantiene con la empresa “SIDOR”.

Igualmente y con el mismo fundamento, en concordancia con los artículos 156 del Código Civil y 588 del Código de Procedimiento Civil, se decreta MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO sobre el CINCUENTA POR CIENTO (50%) correspondiente a las 223acciones que posee el demandado en Sidor Clase “B” y que fue suscrita entre éste y el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES); según consta del titulo Nº 00968 del libro de Accionista.

Para la materialización de dicha medida se acuerda comisionar suficientemente al Juzgado Ejecutor de Medidas del Municipio Caroní de este mismo Circuito y Circunscripción Judicial y al Juzgado Ejecutor del Área Metropolitana de Caracas. Líbrese despachos y oficios.

(…).

(Folios 1 y 2, del Cuaderno de Medidas).

- Riela al folio 4, Despacho de Comisión, fechado 05/08/08, remitido junto con Oficio Nº 2008-9151-3, de la misma fecha, al Juzgado Ejecutor de Medidas del Municipio Caroní de este Circuito y Circunscripción Judicial, en cuyo contenido se ordena ejecutar la medida de embargo preventiva sobre el (Sic…) “CINCUENTA POR CIENTO (50%), de las prestaciones sociales legales y contractuales, utilidades, vacaciones, fideicomiso, bonos o cualquier otro beneficio que le corresponda al ciudadano: JHIMI A.M.B., derivados de la relación laboral que mantiene con la empresa: “SIDOR”.

- Cursa al folio 6, Despacho de Comisión, fechado 30/07/08, remitido junto con Oficio Nº 2008-9152-3, de fecha 05/08/08, al Juzgado Ejecutor de Medidas del Área Metropolitana de Caracas, Distrito Capital, mediante el cual es comisionado ese juzgado para la ejecución de la medida preventiva de embargo sobre el (Sic…) CINCUENTA POR CIENTO (50%), correspondiente a las 223 acciones que posee el demandado en Sidor Clase “B”, (…).”

- Se evidencia a los folios 7 y 8, Oficio Nros. 2008-9153-3 y 2008-9154-3, de fechas 04/08/08 y 05/08/08, dirigidos al ciudadano Administrador o representante Legal de la empresa “SIDOR, C.A. y al Gerente del Banco Banfoandes, respectivamente, relacionados con las medidas decretadas mediante auto de fecha 04/08/08, ut supra.

- Consta desde el folio 9 al folio 17, inclusive, la comisión sin cumplir, remitida al Juzgado Ejecutor de Medidas del Área Metropolitana de Caracas, Distrito Capital, mediante Oficio Nº 2008-9152-3, para la practica de la medida de embargo decretada en fecha 04/08/08; la cual es recibida por el A-quo, en fecha 20/01/09, así consta al folio 9 de este expediente.

- En fecha 09/03/09, comparece el abogado J.H., y con el carácter de autos, mediante diligencia que cursa al folio 20, solicita se libre Comisión al Juzgado Ejecutor de Medidas del Municipio Caroní de este Circuito y Circunscripción Judicial, para la practica de la medida relacionada con las acciones sobre las cuales fue decretada la misma, que se encuentran en la empresa SIDOR; cuya petición fue acordada mediante auto de fecha 26/03/09, que ordeno librar Despacho junto con Oficio, todo lo cual consta a los folios 21 al 23, inclusive de este expediente.

- Por diligencia de fecha 06/04/09, que cursa al folio 29, el abogado J.E. HERRERA, consigna copias fotostáticas de: a) Oficio Nº 2008-9153-3, de fecha 04/08/08, para que se proceda a la retención que en el mismo se menciona, al demandado de auto, con fecha de recibo 13/04/09 y, b) Libreta de ahorros del Banco Banfoandes; indicando que la misma deberán ser depositadas las cantidades de dinero correspondiente a la obligación de manutención de la menor hija del demandado. Del mismo modo, solicita se oficie al Banco Banfoandes, para la autorización sobre la movilización de la cuenta de ahorros, así como también se oficie a la empresa SIDOR C.A., para que hagan efectivo los depósitos de las cantidades retenidas al demandado, en la aludida cuenta. Constan a los folios 25 y 26 las copias consignadas. Tales peticiones fueron acordadas por auto de fecha 04/05/09, así consta al folio 27; y a los folios 28 y 29, rielan los Oficios Nros. 2009-1405-3 y 2009-10.455-3, respectivamente, ordenados mediante el citado auto.

- Consta a los folios 30 al 38, resultas de la Comisión cumplida, de fecha 05/08/08, inserta al folio 31, en relación a la medida de embargo sobre el (Sic…) “CINCUENTA POR CIENTO (50%), de las prestaciones sociales legales y contractuales, utilidades, vacaciones, fideicomiso, bonos o cualquier otro beneficio que le corresponda al ciudadano: JHIMI A.M.B., derivados de la relación laboral que mantiene con la empresa: “SIDOR”; ejecutada en fecha 17/04/09 por el Tribunal Ejecutor de Medidas del Municipio Caroní de este Circuito y Circunscripción Judicial.

- Por auto de fecha 30/10/09, inserto al folio 42, el tribunal a-quo, acordó Oficiar a la empresa SIDERURGICA DEL ORINOCO (SIDOR), a los efectos de la suspensión sobre las medidas decretadas el 04/08/08, por concepto de obligación de manutención al ciudadano JHIMY A.M.B., y notificarle de los descuentos que deban realizarse, advirtiendo que quedan vigentes las medidas decretadas por concepto de comunidad de gananciales.

- Riela al folio 43, de fecha 30/10/09, Oficio Nº 2009 – 11- 253-3, ordenado ut supra, cuyo contenido es del tenor siguiente:

(…), por decisión dictada por este Tribunal en el juicio de divorcio y definitivamente firme, se acordó suspender las medidas de embargo, decretadas por Obligación de manutención al ciudadano JHIMY A.M.B., …por obligación alimentaria a favor de sus hijas: (…), quedando sin efecto el contenido del oficio Nº 2008-9153-3 de fecha 04 de agosto de 2008, enviado por este Juzgado en su debida oportunidad asimismo se ordenó descontar directamente por nominas al mencionado ciudadano Lo siguiente: el monto equivalente al OCHENTA POR CIENTO (80%) DEL SALARIO MINIMO establecido a nivel nacional, mensualmente; el monto equivalente a UN SALARIO Y MEDIO (1 ½) DEL SALARIO MINIMO establecido a nivel Nacional en el mes de diciembre; el monto equivalente al SETENTA POR CIENTO (70%) del SALARIO MINIMO establecido a nivel Nacional en el mes de septiembre para gastos escolares; el monto equivalente a UN (1) SALARIO DEL SALARIO MINIMO, por concepto de bono vacacional, el cual se hará efectivo una vez que el obligado haga uso de sus vacaciones; El quantum alimentario deberá ajustarse en forma automática en esa misma medida cada vez que sufra modificaciones el salario mínimo mensual establecido a nivel nacional, de conformidad con lo establecido en el Artículo 369 de la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente. (…)

- Mediante escrito de fecha 09/12/10, inserto a los folios 44 y 45, el ciudadano JHIMY A.M.B., supra identificado, asistido por la abogada G.A., solicita se deje sin efecto la medida preventiva de embargo sobre el 50% de comunidad de gananciales acordada a favor de su (Sic…) “ex conyuge”, así como el reintegro de las cantidades de dinero que le han sido descontadas después del día 30/10/09, para lo cual anexa comprobante de pago que riela al folio 46; que según sus dichos, demuestra las cantidades descontadas en el señalada fecha, y copia simple de sentencia dictada por esta Alzada, marcada “B”. Este escrito es ratificado en diligencia de fecha 16/12/09, así consta al folio 56.

- Se evidencia al folio 57, el auto recurrido de fecha 19/01/11, que niega lo solicitado ut supra, por el ciudadano JHIMY A.M.B., sobre la cual recayó apelación ejercida el 31/01/11, por la representación judicial de la parte demandada, abogada G.A., oída en un solo efecto en fecha 08/02/11, tal como consta a los folios 65 y 68 de este expediente.

- Riela a los folios 58 al 62, inclusive, comisión sin cumplir, recibida el 21/01/11, y remitida por Juzgado Ejecutor de Medidas del Municipio Caroní del segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, por falta de impulso procesal para la practica de la medida de embargo decretada sobre el 50% correspondiente a las 223 acciones que posee el demandado en la empresa SIDOR, clase “B”, así se desprende de tales actuaciones.

Actuaciones realizadas en esta Alzada

- En fecha 29/04/11, tal como consta a los folios 75 y 76, la co-apoderada judicial del ciudadano JHIMY A.M.B., presentó escrito contentivo de la fundamentaciòn a la apelación ejercida 31/01/11, junto con recaudos anexos, referidos a: 1) copia fotostática simple de sentencia de divorcio, de las partes de autos, de fecha 14/08/2009; 2) Marcado “B”, comprobante de pago, y 3) Marcado “C” impresión de una sentencia interlocutoria proferida en fecha 14/04/09 por esta Alzada, así consta a los folios 77 al 100, inclusive de este expediente.

- En fecha, 17 de mayo de 2011, tuvo lugar el acto de audiencia de apelación propuesta el 31/01/11, en contra del auto de fecha 19/01/11, dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, tal como de desprende a los folios 57 y 65 de este Cuaderno de Medidas. En dicho acto se hizo constar la comparecencia del ciudadano JHIMY A.M.B., y su apoderada judicial, la abogada G.A., supra identificados, asimismo se hizo constar que no estuvo presente en el acto la parte actora, ciudadana EGLYS J.M.D., ni por si ni por medio de representación judicial alguna.

CAPITULO SEGUNDO

Argumentos de la decisión

Visto lo anterior, este Juzgador procede a desarrollar y extender la anterior decisión, recaída en esta causa en el acto de la audiencia de apelación celebrada el 17 de mayo de 2011, y en tal sentido observa:

El eje central del recurso ejercido radica en la apelación ejercida al folio 65, en fecha 31/01/11 por la abogada G.A., en su condición de apoderada judicial del ciudadano JHIMY A.M.B., parte demandada en el juicio de Divorcio incoado en su contra por la ciudadana EGLYS J.M.D., en contra del auto inserto al folio 57, dictado en fecha 19/01/11, que negó la petición de la parte demandada, de su escrito de fecha 09/12/10 y diligencia inserta al folio 56, de fecha 16/12/10, en relación a que, se deje sin efecto la medida preventiva de embargo sobre el 50% de comunidad de gananciales acordada a favor de su (Sic…) “ex conyuge”, y solicitud de reintegro de las cantidades de dinero que le han sido descontadas después del día 30/10/09.

Efectivamente consta a los folios 44 y 45, que el demandado JHIMY A.M.B., manifestó que en fecha 05/08/08, fue acordada medida preventiva de embargo sobre el cincuenta por ciento (50%) que le correspondía a su cónyuge para ese momento, cuya medida se encuentra actualmente vigente. Sin embargo, el juzgador A-quo, sentenció en fecha 14/08/09, la demanda en divorcio y disolvió el vínculo matrimonial que lo unía con la ciudadana EGLYS J.M., que quedó definitivamente firme el 30/10/09. Ante tales afirmaciones, solicita el cese de la medida preventiva de embargo sobre el cincuenta por ciento (50%) de la comunidad de gananciales acordada a favor de su ex cónyuge, y se le reintegre las cantidades de dinero que le fueron descontadas (Sic…) “de manera indebida”, a su decir, después del día 30/10/09, indicando que dichas cantidades se corresponden con las siguientes: (Sic…) “Bs. 3.098,95 + Bs. 3.332,34, + Bs. 7.561, 58 + Bs. 4.443,11 + Bs. 1.740,44 + lo que correspondió por las utilidades del año 2009,…” indicando que este último concepto, no tiene determinada la cantidad correspondiente, sin embargo, alega le fue descontada de su pago de nómina y enviada al juzgado de la recurrida; al efecto anexa marcada “A”, comprobante de pago, que según sus dichos demuestra las cantidades descontadas el 30/07/10, y conforme a sentencia de esta Alzada, de fecha 14/04/09, que dice anexar marcada “B”; tales actuaciones rielan a los folios 46 al 55, inclusive de este expediente, y como se evidencia al folio 56, fue ratificado lo anterior en fecha 16/12/10.

Es así, que en la decisión impugnada de fecha 19/01/11, inserta al folio 57, la jueza a cargo del Tribunal Primero de Primera Instancia de mediación, Sustanciación y Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, fundó su decisión de negar lo solicitado en el escrito y diligencia precedentemente descritas, en que las medidas cautelares decretadas en la causa de divorcio, tiene carácter de lo denominado por la doctrina (Sic…) “instrumentalizad eventual,” destinada a precaver el resultado práctico de un juicio futuro y eventual donde se encuentran preordenados sus defectos, toda vez, que de conformidad con el Ordinal 3º del Art. 191 del Código Civil, en los juicios de divorcio ante la existencia de peligro por la diferencia entre los cónyuges, el juez puede dictar las medidas adecuadas para salvaguardar los bienes pertenecientes a la comunidad conyugal.

Del mismo modo en el auto recurrido, sostiene el A-quo, que tales precauciones tienen como causa final, (Sic…) “los futuros” y eventual juicio de liquidación y partición de la comunidad conyugal, aunado lo dispuesto en el Art. 761 del C.P.C., sobre las medidas decretadas y ejecutadas sobre los bienes de la comunidad conyugal; por lo que, ante tales razonamientos niega el petitorio del demandado de autos, apoyado en que la presente causa (Sic…) “tratase” de una disolución del vinculo matrimonial y, lo requerido (Sic…) “tiene hacer un efecto de la liquidación de la comunidad conyugal” que las partes deben proponer por vía autónoma.

Por su parte, la abogada G.A., co-apoderada judicial del demandado JHIMY A.M.B., en su escrito de fundamentaciòn en esta Alzada, procedió a esgrimir parcialmente y en los mismos términos, los argumentos contenidos en su escrito de fecha 09/12/09, inserto a los folios 44 y 45. De otro lado manifiesta la apelante de autos en dicho escrito, que ejecutada la sentencia de divorcio que unía en matrimonio a su representado con la ciudadana EGLYS J.M., en fecha 30/10/09, permaneció vigente la medida de embargo sobre las prestaciones sociales y contractuales, utilidades, vacaciones, fideicomiso y cualquier otro beneficio que surta de la relación contractual de su poderdante y la empresa SIDERURGICA DEL ORINOCO (SIDOR).

Prosigue la representación judicial de la parte demandada en el aludido escrito de fundamentación, indicando que ejecutada la precitada sentencia de divorcio, y no existiendo vínculo matrimonial que sustente la comunidad conyugal, se continuo descontando el 50% de los haberes generados de la relación laboral que mantiene su representado con la empresa SIDOR; que tales haberes le pertenecen a su representado en su totalidad y sobre los mismos no debe haber descuento alguno, a cargo de la comunidad que ya no existe, así lo manifestó la prenombrada abogada. Por tales razones fundamenta su apelación, contra la negativa de la jueza (Sic…) “Tercera del Circuito de Protección del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz,…” de ordenar la entrega de las cantidades de dinero descontadas luego del 30/10/09. Al mismo tiempo señala, que las referidas cantidades de dinero no están contabilizadas en el expediente por error material realizado por la empresa SIDOR, al descontar de los haberes generados desde el 30/10/10, enviándolos al juzgado a-quo, sin mencionar a que expediente corresponden dichas cantidades. Así las cosas procede a solicitar se ordene el reintegro de las cantidades de dinero descontadas, señalando las siguientes: (Sic…) “Bs. 3.098,95 + Bs. 3.332,34, + Bs. 7.561, 58 + Bs. 4.443,11 + Bs. 1.740,44 + lo que correspondió por las vacaciones del año 2009,…”, expresando además, que la cantidad por el último de los conceptos mencionados no tiene determinada, sin embargo, alega le fue descontada del pago de nómina y actualmente reposan en los fondos de la cuenta del juzgado, así lo manifestó. Asimismo dice anexar comprobante de pago en copia simple, que a su decir, demuestra que las referidas cantidades fueron descontadas en la fecha citada; tal instrumental cursa al folio 91, así como copias de la sentencia de divorcio de las partes de autos, de fecha 14/08/2009 y decisión interlocutoria proferida en fecha 14/04/09 por esta Alzada, así consta a los folios 77 al 100, inclusive de este expediente.

En el acto de la audiencia de la apelación ejercida en esta causa en fecha 31/01/11 por la abogada G.A., actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, ciudadano JHIMY MALAVE, suficientemente identificados ut supra, CELEBRADA EN ESTA ALZADA, EL 17/05/11 SIENDO LAS ONCE DE LA MAÑANA (11:00 A.M.), con la presencia únicamente de la parte formalizante, ciudadano JHIMY A.M., y su apoderada judicial, abogada G.A., quien expuso sobre la presentación de la demanda de divorcio, acordándose la medida preventiva de embargo en fecha 05/08/08, sobre el cincuenta por ciento de las cantidades de dinero correspondientes por concepto de comunidad de gananciales; que, en fecha 14/08/09, fué dictada la sentencia de divorcio, no obstante, continuaron haciéndose descuentos, ejecutada el 30/10/09. Que posterior de las señaladas fechas fueron descontadas otros conceptos laborales, que muy a pesar de coexistir un vínculo matrimonial vigente que sustente la comunidad conyugal se descontó haberes que pertenecen única y exclusivamente a su representado, por cuanto ya no existe comunidad entre los ciudadanos EGLYS MARIN y JHIMY MALAVE supra identificados. Del mismo modo manifiesta la formalizante, que se ejerció recurso de apelación contra la negativa de la Juez LOLIMAR G.H.. Que resulta importante señalar que las cantidades de dinero que se reclaman en este recurso de apelación no están contabilizados en el expediente por un error material realizado por la empresa SIDOR, en virtud de que no indicó el expediente al cual debían ser agregada dichas cantidades; a su vez, indica que, respecto al derecho, fundamenta el presente recurso según lo dispuesto en el Art. 186 del Código Civil, en concordancia con el 586 del Código de Procedimiento Civil, conjuntamente con la sentencia dictada por esta Alzada en fecha 14/04/09; finalmente solicita la declaratoria con lugar del recurso ejercido.

El Tribunal Superior al dictar la dispositiva de la sentencia, se reservó el lapso de cinco (5) días para la publicación íntegra del fallo, y seguidamente declaró SIN LUGAR la apelación incoada por el ciudadano JHIMY A.M.B. contra el auto cursante al folio 57, de fecha 19 de Enero de 2.011, dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz; como consecuencia, confirmado el aludido auto, y la condenatoria en costas.

En atención al dictamen anterior y volviendo al caso sub-examine, este Juzgador motiva su decisión con base a las siguientes disposiciones legales y jurisprudenciales:

Prevé el artículo 761 del Código de Procedimiento Civil:

Contra las determinaciones dictadas por el Juez en virtud de lo dispuesto en el Artículo 191 del Código Civil, no se oirá apelación sino en un solo efecto. El Juez dictará todas las medidas conducentes para hacer cumplir las medidas preventivas contempladas en este Código.

Las medidas decretadas y ejecutadas sobre los bienes de la comunidad conyugal no se suspenderán después de declarado el divorcio o la separación de cuerpos, sino por acuerdo de las partes o por haber quedado liquida la comunidad de bienes.

Del mismo modo dispone el artículo 191, Ordinal 3º, lo siguiente:

La acción de divorcio y la separación de cuerpos, corresponde exclusivamente a los cónyuges, siéndoles potestativo optar entre una u otra; pero no podrán intentarse sino por el cónyuge que no haya dado causa a ellas.

Admitida la demanda de divorcio o de separación de cuerpos, el Juez podrá dictar provisionalmente las medidas siguientes:

1º. Autorizar la separación de los cónyuges y determinar cuál de ellos, en atención a sus necesidades o circunstancias, habrá de continuar habitando el inmueble que les servía de alojamiento común, mientras dure el juicio, y salvo los derechos de terceros.

En igualdad de circunstancias, tendrá preferencia a permanecer en dicho inmueble aquel de los cónyuges a quien confiere la guarda de los hijos.

2º Confiar la guarda de los hijos menores, si los hubiere, a uno solo de los cónyuges y señalar alimentos a los mismos; también podrá, si lo creyera conveniente, según las circunstancias, poner a los menores en poder de terceras personas; en todos los casos hará asegurar el pago de la pensión alimentaria de los hijos, y establecerá el régimen de visitas en beneficio del cónyuge a quien no se haya atribuido la guarda.

3º Ordenar que se haga un inventario de los bienes comunes y dictar cualesquiera otras medidas que estime conducentes para evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de dichos bienes.

A los fines de las medidas señaladas en este artículo el Juez podrá solicitar todas las informaciones que considere convenientes.

Señala la jurisprudencia con respecto al citado dispositivo legal lo siguiente:

Las medidas provisionales comprendidas en el Art. 191 C.C. tienen carácter facultativo, entendiendo por ello que para resolverlas actuará el juez guiado por su prudente arbitrio y para condenarlas no se requiere la existencia de indicios o presunción grave del derecho que se reclama, ni está obligado el solicitante a producir caución o garantía previa y suficiente como presupuesto para obtenerlas. Estos elementos y circunstancias que sin son exigidos para la obtención de las medidas de prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, el secuestro de determinados bienes y el embargo de bienes muebles en general, aplicables dentro del juicio ordinario… no procede en los juicios de divorcio y de separación de cuerpos cuya peculariedad y diferenciación de aquéllos resultan de los propios textos legales que las consagran y se justifican por la típica personalidad de los litigantes que en estos juicios son necesariamente marido y mujer, ligados por un vínculo de estado puesto en conflicto a través del proceso.

(NERIO PERERA PLANAS. Código Civil Venezolano. Tercera Edición. Caracas 1.992. Pág. 140.)

Es así que, el juzgado de mérito al negar lo peticionado por el demandado procede en resguardo de los derechos de la mujer, a fin de evitar cualquier perjuicio que pudiera ocasionarle la actuación del accionado; por cuanto las sumas a que hace referencia en su escrito presentado en fecha 09/12/10, cursante a los folios 44 y 45 de este expediente, aunque fueren descontadas después del día 30/10/09, desconoce el tribunal a que conceptos corresponden y si las mismas fueron causadas con anterioridad a la fecha de la sentencia de divorcio, que en tal caso, ciertamente corresponde a bienes de la comunidad conyugal. Cabe advertir, que el cese de la comunidad conyugal no equivale al cese de la medida preventiva de embargo, pues así se colige del aparte infine del Art. 761, antes citado.

En cuanto a la referida sentencia de Divorcio, este Juzgador observa que consta en las actas procesales, copia del fallo respectivo recaído en el juicio de Divorcio incoado por la ciudadana EGLYS J.M.D., en contra del ciudadano JHIMY A.M.B., supra identificados, cursante del folio 77 al 89, 1) que en fecha 14 de agosto de 2009, el modificado Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Sala de Juicio con Sede en Puerto Ordaz, a cargo para ese entonces de la abogada LOLIMAR G.H., declaró con lugar la demanda de divorcio intentada y, en consecuencia disuelto el vínculo matrimonial que unía a las partes involucradas en esta causa. Y 2) Entre otros, además declaró sobre la responsabilidad de crianza, la obligación de manutención y el régimen de convivencia a favor de la adolescente J.J.. Así como también se desprende que el señalado tribunal declaró en dicho fallo, la suspensión de las medidas decretadas el 04/08/08, por concepto de obligación de manutención, y acordó la vigencia de las medidas decretadas por concepto de comunidad de gananciales decretadas (Sic…) “en ese mismo acto”.

Por lo que, al tratarse la anterior instrumental de un documento público que merece autenticidad, este Tribunal lo valora de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, en concordancia con el Art.429 del Código Civil, y así se decide.

En lo que respecta a lo contemplado en el Art. 586 del Código de Procedimiento Civil, aunque tal dispositivo legal trata de una norma general en materia cautelar, su aplicación está sujeta al prudente arbitrio del juez, en cada caso particular y, más aún, en materia de familia, por lo que, específicamente en cuanto a las medidas acordadas en el Cuaderno de Medidas, instaurado con ocasión aun juicio de Divorcio, la juez A-quo procedió de esta manera a resguardar los derechos de la mujer, lo cual se explica, pues la finalidad que ello persigue, como ya se señaló ut supra, es impedir cualquier perjuicio que pudiera ocurrir de parte del demandado, pues eventualmente tales sumas, como ya se dijo, aunque fueron descontadas después de proferida la sentencia de divorcio que disuelve el matrimonio que existió entre las partes, el accionado no distingue a que conceptos corresponde, o si fueron causados antes de la fecha de la sentencia de divorcio, y en tal sentido, como bien lo establece el Alto Tribunal, si el divorcio como causa de disolución del matrimonio pone fin a la comunidad conyugal, la cual se disuelve así de pleno derechos, resulta evidente que la mujer tiene interés especial en evitar que su ex – cónyuge perjudique los derechos de ella y se acuerden, o se mantengan, por lo tanto, las medidas provisionales que haya menester a objeto de asegurar la efectiva liquidación de todos los bienes comunes; por lo que, siendo ello así, se declara sin lugar la apelación ejercida por la abogada G.A., en su condición de apoderada judicial del ciudadano JHIMY A.M.B., el 31/01/11, inserta al folio 65, en contra del auto de fecha 19/01/11, inserto al folio 57 de este mismo expediente, y así se decide.

Todo lo precedentemente señalado, nos lleva a confluir que el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, actuó ajustado a derecho al proceder a negar lo solicitado en 09/12/10, por el ciudadano JHIMY A.M.B., en relación al cese de la medida preventiva de embargo sobre el cincuenta por ciento (50%) de comunidad de gananciales acordada en fecha 05/08/08, con motivo del juicio de Divorcio, incoado en su contra por la ciudadana EGLIS J.M., así como el reintegro de las cantidades de dinero que le han sido descontadas después del 30/10/09, correspondientes a las utilidades del año 2009; por lo tanto, conlleva a que el auto apelado de fecha 19/01/11, debe ser confirmado, y en consecuencia se debe declarar sin lugar la apelación ejercida el 31/01/11, por la abogada G.A., quien se desempeña como apoderada judicial del demandado JHIMY A.M.B., como así expresamente se decidirá en la dispositiva de este fallo.

Es de hacer notar, que el apelante para dilucidar sus argumentos en cuanto a los bienes que forman parte o no de la comunidad de gananciales debe activar la acción de partición y liquidación de dicha comunidad, y así se decide.

DE ACUERDO A LO DECIDIDO PRECEDENTEMENTE, RESULTA INOFICIOSO EL ANÁLISIS DE CUALQUIER OTRO ARGUMENTO O MEDIO DE PRUEBA INSERTO EN AUTOS, POR CUANTO LA DECISIÓN SERÍA LA MISMA A LA CUAL SE HA ARRIBADO. ASÍ SE DECIDE.

CAPITULO TERCERO

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriores este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación formulada el 31/01/11, por la abogada G.A., quien funge como apoderada judicial del demandado JHIMY A.M.B., en contra del referido auto de fecha 19 de enero de 2011, dictado por el señalado Tribunal de Primera Instancia, en el Cuaderno de Medidas aperturado con ocasión al juicio de DIVORCIO incoado por la ciudadana EGLYS J.M.D. en contra del ciudadano JHIMY A.M.B.. Todo ello de conformidad con las disposiciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales citadas y los artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil.

Queda así CONFIRMADO EL AUTO DICTADO EN FECHA 19 DE ENERO DE 2011 por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz inserto al folio 57; por las consideraciones expuestas por esta Alzada.

- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte perdidosa.

- Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión, y en su oportunidad devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los veinticinco (25) días del mes de Mayo de dos mil once (2.011). Años: 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

El Juez,

Abg. J.F.H.O.

La Secretaria,

Abg.Lulya Abreu.

En esta misma fecha se publicó la anterior decisión siendo la una de la tarde (01:00 p.m.) previo anuncio de Ley. Conste.

La Secretaria,

Abg. Lulya Abreu.

JFHO/lal/ym

Exp. Nº 11-3888.