Decisión nº 0216 de Tribunal Segundo Superior del Trabajo de Bolivar, de 21 de Julio de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR

EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ

196º y 147º

Puerto Ordaz, 21 de Julio de 2008

Asunto Nº: FP11-R-2008-000010

Dos (02) Piezas

SENTENCIA DE ALZADA

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

PARTE DEMANDANTE RECURRENTE: E.R., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 3.123.484.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE RECURRENTE: WILKER GOMEZ y L.L.M., Abogados en ejercicio y debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo los Nº 98.844 y 64.017, respectivamente.

PARTE DEMANDADA RECURRENTE: ASERCA AIRLINES, C.A., antes denominada AEROSERVICIOS CARABOBO, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado Segundo en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 06 de marzo de 1.968, bajo el Nº 746, cuyos estatutos han sufrido ulteriores modificaciones siendo la última de ellas inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 22 de junio de 2.005, bajo el Nº 35, Tomo 55-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE: D.D.P.L., MINELVIS M.G. y A.A., abogados en ejercicio y debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo los Nº 9.637, 107.291 y 107.141, respectivamente.

MOTIVO: RECURSO DE APELACION EN AMBOS EFECTOS.

Ha subido a esta Alzada la presente causa, en virtud de los recursos de apelación ejercidos por las representaciones judiciales de las partes demandante y demandada, contra la decisión de fecha 10 de enero de 2008, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz. Celebrada la audiencia de apelación en fecha 24/03/2008 en forma oral y pública, con la inmediación del, para aquel entonces Juez Superior Segundo del Trabajo, ABG. J.G.R., quien en fecha 31/03/2008 dictó el dispositivo del fallo en forma oral declarando “CON LUGAR” el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandante, y “PARCIALMENTE CON LUGAR” la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandada, y por cuanto ha quedado pendiente la publicación de la sentencia cuya característica fundamental es su reproducción en forma sucinta y breve conforme a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y encontrándose este Tribunal dentro del lapso previsto en el referido artículo para la publicación íntegra de su fallo, es por lo que quien aquí reproduce y publica la presente sentencia, lo hace acogiéndose al criterio de la Sala de Casación Social, establecido en Sentencia Nº 1684 de fecha 18/11/2005, con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DIAZ, respecto a la publicación “IN EXTENSO”, criterio establecido por la Sala Constitucional del ese m.T. en Sentencias Nº 412 del 02/04/2001 y Nº 806 del 05/05/2004.

1. DEL RECURSO DE APELACIÓN

   I.1.- FUNDAMENTOS DE LA APELACION

   Conforme a la reproducción audiovisual que contiene la grabación de la audiencia oral y pública de apelación, realizada en acatamiento de la disposición prevista en el artículo 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se observa que durante la celebración de la referida audiencia la representación judicial de la parte demandante recurrente adujo que la sentencia que se recurre fue declarada con lugar sin embargo del dispositivo del fallo se observa que existen dos puntos que considera esa representación no fueron prudentemente advertidos por el Tribunal de la causa, el primero de ellos es el referente a las utilidades ya que aun cuando se declara con lugar la demanda incoada contra ASERCA AIRLINES y se condena al pago de todos los conceptos establecidos en el libelo de demanda, cuando el Tribunal de la causa establece los cálculos se puede observar que utiliza un salario histórico y a criterio de quien recurre no es correcta dicha apreciación por cuanto es ampliamente conocido por criterio sostenido por la Sala de Casación Social que éste aplica sobre aquellos montos o conceptos que no son oportunamente pagados por la parte patronal durante la vigencia de la relación de trabajo y vencida ésta deben ser pagados sobre la base del último salario, que el último salario que se reconoce con el cual se condenan los conceptos en la sentencia recurrida es sobre la base de Bs. 62.810 que obtuvo el Tribunal a quo por cuanto la empresa a quien correspondía probar los salarios no lo hizo al no aportar ningún instrumento por lo que quedaron firmes los montos demandados sobre los salarios establecidos en el escrito libelar, que por tales argumentos solicita se corrija tal punto y se acuerde conforme a lo solicitado. Que el segundo punto sobre el cual versa el recurso de apelación es en relación a las deducciones que estableció el a quo sobre los montos condenados a pagar a la empresa, que por cuanto hubo la admisión de la relación laboral operó la carga de la prueba y correspondía a la parte demandada establecer cuales eran los salarios, los conceptos en los cuales difería y los conceptos que sostiene había pagado al trabajador, que consta en las actas del expediente solamente un recibo de pago con el cual la empresa probó lo que había cancelado, sin embargo se observa de la síntesis de la sentencia recurrida que el Juez a quo cuando hace las deducciones y los cálculos de los conceptos de antigüedad, vacaciones y bono vacacional deduce una cantidad muy superior a lo que consta en autos y hace deducciones por encima de los Bs. 14.000.000,00, en función de ello solicita a esta Alzada revise las actas y constate los montos de deducción.

   Por su parte la representación judicial de la parte demandada recurrente manifestó que el actor demandó a su representada por el pago de unas diferencias de prestaciones sociales por el orden de Bs. 95.710.000,00 y el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio ordenó el pago de Bs. 30.099,94, que apela de dicha decisión básicamente por la forma como se aumentó el pago de las utilidades, que el Juez a quo estableció que correspondía a su representada pagar 120 días de utilidades por cada uno de los años de la relación laboral y adicionalmente este pago de 120 días por año es utilizado como base para determinar el salario integral, que para determinar esto el a quo se fundamentó en una transacción que aparece en el expediente de un proceso anterior celebrada entre YAI LINN BERNAL y ASERCA AIRLINES, que en ninguna parte del proceso su representada ha reconocido pagar a sus trabajadores 120 días de utilidades y mucho menos desde el año 1.999 por lo que no sabe de donde obtuvo esa conclusión, que del texto de dicha transacción no se desprende ningún reconocimiento expreso ya que la misma es producto de concesiones que las partes se hacen recíprocamente para llegar a un acuerdo judicial sin dirimir lo que fue la demanda, que dicha transacción solamente tiene efecto en ese juicio, es decir, no produce efectos frente a terceros, que el Juzgado Tercero de Juicio en una sentencia previa del 01 de febrero en un punto exactamente igual entre ASERCA y otro demandante con respecto a esas transacciones sostuvo los argumentos antes esgrimidos por esa representación relativos a la transacción y declaró como incorrecto el reclamo del concepto de utilidades sobre la base de 120 días estableciendo que la demandada sólo arrojo perdidas durante los años que duró la relación laboral por lo que la obligación de la empresa se traduce en conceder a sus trabajadores la cantidad de 15 días por concepto de bonificación, que en ese caso ASERCA también consignó las declaraciones de impuesto sobre la renta que transcurrieron durante la relación laboral y de acuerdo con ellas esos ejercicios produjeron perdidas por tanto la obligación de ASERCA era sólo de 15 días, que el Juez de Juicio al establecer el salario integral dijo que éste se componía del salario básico, la alícuota de bono vacacional y la alícuota de utilidad, que esa definición fue correcta donde erró fue al establecer que la alícuota de utilidades debía determinarse sobre la base de 120 días por año, que el segundo punto por el cual se anunció el presente recurso de apelación es porque se demandó a su representada por Bs. 95.000.000,00 y se condenó por Bs. 30.000.000,00, condenándosele adicionalmente en costas por lo cual se violó el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, que con respecto al recibo sobre el cual alega la parte actora el Juez a quo hizo descuentos en exceso, el mismo dice que se le paga al trabajador la cantidad de Bs. 16.888.902, que se le hacen una serie de deducciones las cuales están todas descritas dicho recibo, que el referido documento no fue objetado por ninguna de las vías establecidas en el Código de Procedimiento Civil por lo que hace plena prueba y de acuerdo con el mismo debe descontarse la referida cantidad, que después de anunciar el recurso de apelación esa representación consignó un escrito delimitando la apelación y dicho escrito nunca fue consignado en autos por lo que ante esta instancia consignó copia del mismo, que este hecho lo trae a colación para aseverar los puntos bajo los cuales fundamenta este recurso.

   I.2.- ANALISIS DEL FALLO RECURRIDO

2. DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

   Señala la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar que su representado inició su relación laboral con la demandada en fecha 01 de abril de 2000, que se desempeñó desde el inicio y hasta el fin de la relación en el cargo de Mecánico Aeronáutico, que tras prestar sus servicios de forma dependiente, subordinado y asalariado en favor de ASERCA AIRLINES durante un periodo de seis (06) años, diez (10) meses, y veintinueve (29) días, en fecha 30/02/2007 toma la decisión de presentar su renuncia motivado a inconformidades por incumplimiento constante de las obligaciones impuestas por Ley al patrono. Que su representado ha recurrido en innumerables ocasiones a la sede de la empresa con el fin de solicitar la liquidación de sus prestaciones sociales, siendo burlado por el patrono al manifestarle que el pago se le entregará cuando el departamento de nómina determine las cantidades correspondientes por lo que debe esperar un lapso estimado entre 6 y 9 meses, que por todo lo anterior demanda el pago de los siguientes conceptos: a) antigüedad legal Bs. 26.458.574,26; b) vacaciones fraccionadas Bs. 1.127.711,67; c) bono vacacional fraccionado Bs. 676.491,70; d) diferencia por concepto de días de utilidades Bs.67.448.109,30; e) los intereses moratorios, la indexación o corrección monetaria y las costas y costos del presente proceso, todo lo cual arroja la cantidad total reclamada de Bs. 95.710.886,93.

   Por su parte la representación judicial de la parte demandada en su escrito de contestación de la demanda admitió que el actor prestó servicios para su representada entre el 01 de abril de 2000 y el 28 de febrero de 2007, aun cuando éste señala como fecha de terminación el 30 de febrero de 2007, y que la relación terminó por renuncia. Asimismo, negó, rechazo y contradijo que su representada durante la relación laboral haya incumplido las obligaciones que la Ley le imponía, así como que haya sometido al trabajador a soportar múltiples y reiterados atropellos, que se haya negado a cancelar las prestaciones y derechos laborales que le correspondían, que deba a sus trabajadores, y por ende al demandante por el concepto de utilidades anuales, el equivalente a cuatro (4) meses (120 días), de salario por año, los salarios mensuales, diarios e integrales utilizados para el cálculo de las prestaciones de antigüedades mes a mes, así como las correspondientes alícuotas de utilidades y bono vacacional, e igualmente negó, rechazo y contradijo todos y cada uno de los conceptos y montos demandados por el actor de forma pormenorizada.

3. ANÁLISIS PROBATORIO

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE RECURRENTE:

   1. El mérito favorable de los autos, al respecto esta Alzada considera que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, adminiculado con el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, el mérito favorable de autos no se corresponde con ninguno de los medios probatorios expresamente previstos y permitidos en nuestro ordenamiento jurídico adjetivo laboral. Más bien ello viene a constituir un deber para el juez, según se evidencia de la norma contenida en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, bajo la premisa del “Principio de la Comunidad de la Prueba”, según el cual el Juez se encuentra obligado a revisar y analizar todos y cada uno de los elementos probatorios aportados por ambas partes. (Vid. TSJ/SPA, Sentencia Nº 01218 del 02/09/2004).

   2. Comprobantes de nómina, emanados de la empresa SERVISERCA, C.A., por distintas cantidades y conceptos salariales, a nombre del ciudadano R.R.E., marcados con los números 1 al 15 y cursantes a los folios 49 al 63 de la primera pieza del expediente, apreciados como documentos privados y a los cuales se les otorga pleno valor probatorio, por cuanto no fueron impugnados por la demandada. Así se establece.

   3. Estados de Cuenta Corriente, emanados de la entidad bancaria BANCO PROVINCIAL, Oficina Puerto Ordaz agencia La Llovizna, marcados con los números 16 al 21, insertos a los folios 64 al 69 de la primera pieza del expediente, y en los cuales aparece como titular el ciudadano R.E., evidenciándose además depósitos de nomina realizados por la parte demandada apreciados como documentos privados y a los cuales se les otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece

   4. Copia simple de Expediente signado con el Nº FP11-L-2005-000384, marcado con el número 22 y cursante a los folios 70 al 131 de la primera pieza del expediente, el cual se desecha por cuanto no guarda relación con la presente causa, puesto que en él el demandante es una persona distinta que no tienen interés ni cualidad alguna en la presente causa, así como las razones expuestas por esta Alzada precedentemente en el titulo “IV DEL RECURSO”. Así se establece.

   5. Pruebas de Informes, dirigidas a la Dirección de Aeronáutica Civil del Ministerio de Transporte y Comunicaciones en su Dirección General Sectorial de Transporte Aéreo, Instituto Nacional de Aviación Civil (INAC) del Ministerio de Infraestructura, Juzgados Primero y Sexto de Sustanciación, Mediación y Ejecución y Juzgado Superior Primero del Trabajo todos de esta Circunscripción Judicial, Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) y Banco Provincial Oficina Puerto Ordaz Agencia La Llovizna, respecto a esta prueba, a pesar que la misma fue admitida no constan en autos sus resultas, por lo que nada tiene que valorar esta Alzada.

   6. Prueba de exhibición, referida a que la parte demandada exhiba los libros de Control de Combustible Diario y de Reporte de Mantenimiento de los años 2005, 2006 y 2007, ambos correspondientes a la estación Puerto Ordaz, Estado Bolívar, respecto a esta prueba dado que según lo establece el a quo la parte demandada no exhibió dichos libros, resulta aplicable la consecuencia jurídica consagrada en el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   7. Copia certificada de Acta de Audiencia de Juicio, levantada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha 08/08/2007, en el expediente Nº FP11-L-2006-001468, consignada durante el desarrollo de la Audiencia de Juicio celebrada por ante el a quo.

      PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE:

   1. Planilla de Liquidación de Contrato de Trabajo, emanada de la empresa SERVISERCA, cursante al folio 134 de la primera pieza del expediente, de la cual se observa el pago realizado al actor por la cantidad de Bs. 9.729.629,04., el cual tiene pleno valor probatorio por haber sido reconocido por el actor. Así se establece.

   2. Comprobante de egreso y emisión del cheque, emanado de la empresa ASERCA AIRLINES, inserto al folio 135 de la primera pieza del expediente, correspondiente al pago a que se refiere el literal anterior, es decir, al pago de la cantidad de Bs. 9.729.629,04, el cual se encuentra suscrito por el actor en señal de recibo, el cual tiene pleno valor probatorio por no haber sido reconocido por el actor. Así se establece.

   3. Copias fotostáticas de las declaraciones definitivas de rentas, presentadas ante el Seniat, por la empresa ASERCA AIRLINES, C.A., correspondientes a los ejercicios económicos del 01/12/1998 al 30/11/1999, 01/12/2000 al 30/11/2001, 01/12/2001 al 30/11/2002, 01/12/2002 al 30/11/2003, 01/12/2003 al 30/11/2004 y 01/12/2004 al 30/11/2005, cursantes a los folios 136 al 142 de la primera pieza del expediente, las cuales no son apreciadas por el Tribunal por las razones que se señalan en el titulo “IV DEL RECURSO”. Así se establece.

4. MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   IV.a DEL RECURSO:

   Visto el dispositivo a que arribo esta alzada bajo la ponencia del anterior Juez Superior, nos corresponde proceder a pronunciarnos sobre el fondo del fallo, no sin antes precisar que el mismo será resuelto conforme el “Principio de Prohibición de la Reformatio in Peius”, según el cual no debe el Juez de Alzada desmejorar la condición del apelante, ni tampoco pronunciarse sobre aquello que no ha sido objeto de apelación, es decir solamente puede el Tribunal Superior conocer de aquellos puntos que le sean sometidos por las partes mediante el ejercicio del recurso ordinario de apelación (Vid. TSJ/SC, Sentencias números 2007 y 830 del 20/11/2006 y 11/05/2005 respectivamente).

   Visto los fundamentos de la parte actora recurrente observamos que el dispositivo dictado en la audiencia oral de apelación, declaró CON LUGAR el recurso interpuesto por esta parte, con lo cual necesariamente tenemos que en su Recurso atacó al fallo recurrido respecto a 1) El error en que incurrió el Juez A- Quo al deducir los conceptos de antigüedad legal, vacaciones y bono vacacional, bajo la afirmación de que fueron pagados por la demandada, sin que los mismos hayan sido debidamente probados en el juicio, evidenciándose del fallo apelado la deducción de la cantidad de Bs. 15.222.315,9 evidenciándose de las pruebas aportadas solo el pago por concepto de liquidación de prestaciones sociales de Bs. 9.729.629,04 . 2) Las bases salariales aplicadas por ese Juzgado de Juicio al momento de determinar los montos adeudados y condenados por concepto de diferencia de Utilidades Anuales. De ahí que necesariamente se deba revocar el fallo, por cuanto al haber sido declarado CON LUGAR lo peticionado, en consecuencia se deberán sumar las deducciones realizadas ajenas al comprobante de pago y cheque reconocido; y se debe aplicar el criterio jurisprudencial citado respecto a que el salario a aplicar es el último salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral. Así se establece.

   Respecto al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, observamos que el mismo verso sobre la condenatoria en costas bajo el argumento de que el monto condenado no coincide con el demandado por lo cual, a su decir, no hubo vencimiento total, situación que efectivamente no se corresponde con lo preceptuado en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo respecto al vencimiento total, artículo 59, por cuanto lo peticionado se refiere al Petitum de la demanda, en cuanto a los derechos reclamados y no a los montos dinerarios , versando la declaración judicial del derecho concedido, en el derecho mismo, y si el actor al demandar sus derechos consigue que la declaración judicial denominada sentencia, se los otorgue en su totalidad, es cuando se esta ante un vencimiento total, sin ser relevante para el mismo las diferencias de cálculos dinerarios en que se estimen esos derechos y los condenados a pagar. Pues como bien es sabido por los auxiliares de justicia, las costas constituyen una especie de indemnización que se le deben al ganancioso en el proceso, por los daños y perjuicios sufridos en la búsqueda de la declaración judicial de su derecho, como consecuencia de la contumacia o rebeldía del litigante perdidoso, de manera que la reclamación judicial del reconocimiento de un derecho, no puede producir una disminución en el patrimonio del victorioso en la contienda judicial por lo que el recurrente incurrió en un error cuando manifiesta que no hubo vencimiento total por haber diferencia en la cifra demandada y la condenada. Sobre el particular la sala de Casación Social se pronunció en sentencia 305, de fecha 28/05/2002, caso F.T. contra Hilados Flexilón S.A. en aclaratoria. Así se establece.

   Así mismo respecto al pago de los 120 días por concepto de utilidades, que condena a pagar basándose en una transacción presentada y homologada por los Tribunales Laborales en un proceso anterior y del cual la demandante no era parte, tenemos que efectivamente la transacción a que se refiere, es ley entre las partes suscribíentes, y no se hace extensible al resto de los trabajadores los derechos en ellas reconocidos, pues no se trata de una Convención colectiva del trabajo, ni de un precedente de la empresa, ya que los únicos instrumentos judiciales que pueden ser considerados como precedentes, son las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo de Justicia, de ahí la obligación legal contenida en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyo objeto es el de mantener la uniformidad de la jurisprudencia, siendo necesaria esa uniformidad para poder hablar de un precedente que afecte a un tipo de trabajador, o a cierta categoría de trabajo, o alguna condición especial para determinados trabajadores.

   Establecido lo anterior, se hace evidente que la declaratoria de Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto por esta parte, atañe necesariamente a su procedencia respecto a la reclamación de los 120 días de utilidades reclamados por el actor en los términos que se dan por reproducidos en esta sentencia. Por cuanto de las pruebas aportadas al proceso, no se llenaron los extremos exigidos en sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa, en el caso de J.A. contra Videos & Juegos Costa Verde C.A. de fecha 16/02/2006:

   …

   Se observa que en las actas procesales no resulta comprobado que, de conformidad con el mecanismo establecido por la ley sustantiva laboral para el cálculo de lo que corresponde al trabajador por concepto de participación en los beneficios de la empresa, éste haya tenido derecho al pago de un monto superior al límite mínimo de quince (15) días, ya que no está probado en autos el monto de los beneficios líquidos obtenidos en el ejercicio económico del año 2003, ni del año 2004, por lo cual, siendo una carga probatoria que debía satisfacer el demandante, quien afirmaba tener un derecho mayor al mínimo de ley, dicha pretensión resultaría improcedente.

   En efecto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, los patronos deberán distribuir entre todos sus trabajadores por lo menos el quince por ciento (15%) de los beneficios líquidos que hubieren obtenido al fin de su ejercicio económico anual, y esta obligación se determinará respecto de cada trabajador atendiendo al método de distribución que establece el artículo 179 eiusdem. Sin embargo, el propio artículo 174 de la ley sustantiva laboral establece un límite mínimo al beneficio que debe pagarse a los trabajadores –el equivalente a quince días (15) de salario-, y asimismo, un límite máximo equivalente a cuatro (4) meses de salario, o a dos (2) meses de salario para las empresas que tengan un capital social que no exceda de un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,00) o que ocupen menos de cincuenta (50) trabajadores.

   En este sentido, se observa que la posibilidad de exigir el pago de este beneficio en la extensión que determina el límite máximo consagrado en la ley, impone a la parte que lo reclama la carga de probar que efectivamente la empresa obtuvo en su ejercicio anual beneficios líquidos repartibles –de conformidad con lo dispuesto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo- y que aplicando el sistema de distribución consagrado en el artículo 179 eiusdem, el monto adeudado al trabajador demandante sea igual o superior a dicho límite.

   En consecuencia, se evidencia que el juzgador de alzada incurre en violación del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando condena a la empresa accionada al pago de las utilidades sobre la base del límite máximo legal, tomando en cuenta únicamente el capital social que está obligada a mantener la demandada por la naturaleza de la actividad económica que realiza, ya que como se ha expuesto, la aplicación del límite máximo establecido en la norma para determinar el quantum de la obligación del patrono, no depende del capital social que tenga o deba tener la empresa, sino de la obtención efectiva de beneficios repartibles, de conformidad con el artículo 174 de la ley, y de que la distribución de los mismos alcance una cifra igual o superior a dicho límite con respecto al trabajador que reclama su participación.

   En virtud de lo anterior, resulta procedente el recurso interpuesto. En tal sentido, pasa la Sala a decidir el mérito del asunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 179 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   .

   Como podemos observar, del cúmulo de pruebas aportado al presente proceso, del folio 136 al 142 corren insertos a la primera pieza copias simples de declaración definitiva de rentas de la empresa demandada, sin que sea posible en base a las mismas la obtención efectiva de beneficios repartibles, así como tampoco consta el número de trabajadores que efectivamente prestan sus servicios para dicha empresa. Razón por la cual efectivamente procede en cuanto a este concepto en recurso de apelación de la parte demandada. Así se establece.

   En virtud de lo antes expuesto, seguidamente corresponde a este Tribunal proceder a pronunciarse respecto al fondo y lo hace bajo las siguientes consideraciones.

   VI b. DEL FONDO:

   Demostrada la relación de trabajo existente entre el ciudadano E.R. y la empresa ASERCA AIRLINES, tenemos que la misma comenzó el 01/04/2000 hasta el 28/02/2007, para una antigüedad de 6 años, 10 meses y 28 días. Que la relación finalizó por la renuncia que hiciera el trabajador del cargo desempeñado como MECANICO AERONAUTICO. Que su último salario mensual fue de Bs. 2.029.474,97, ahora Bs. 2.029,47. Su último salario integral fue de Bs. 91.258,71, ahora Bs. 91,26 y su salario normal diario de Bs. 67.649,16 ahora Bs. 67,65. Correspondiendo en base a lo establecido anteriormente y con las pruebas aportadas al proceso, las cuales se valoraron up supra, los conceptos laborales que acontinuación se detallan.

   1) Antigüedad artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo deben de calcularse conforme a la formula legal allí expuesta, cuya base de cálculo será el salario integral devengado el mes correspondiente, el cual se multiplicará por cinco días correspondiente a cada mes, y para el último año se calculará lo concerniente al parágrafo primero literal c del referido artículo, lo cual da un total de Bs. 19.196.524,14 ahora Bs. 19.196,52. En base a los salarios a los cuales se acoge el Juez A-Quo cuando procede aplicar el criterio establecido por la Sala Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 0717 del 10 de abril de 2007. Así se establece.

   2) Vacaciones Fraccionadas y Bono Vacacional Fraccionado: la cantidad de 26,66 días le corresponde la cantidad de Bs. 2.398.690,31, ahora Bs. 2.398,69. Así se establece.

   3) En cuanto a la diferencia de utilidades demandadas en base a 120 días que pretende el actor, conforme a lo expuesto en el título “IV DEL RECURSO”, se declara improcedente. Así se establece.

   Para un total de Bs. 21.595.214,45, cantidad a la cual debe restarse lo cobrado por el trabajador como liquidación de prestaciones sociales, de conformidad con lo establecido en la presente decisión cuando se procedió a valorar las pruebas. Suma que asciende a la cantidad de Bs. 9.729.629,04, lo cual da un total de Bs. 11.865.585,41, ahora Bs. 11.865,59., Así mismo se acuerda la indexación del monto antes señalado de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual se realizará mediante experticia complementaria del fallo. Así se establece.

5. DISPOSITIVA

   Por todo el razonamiento tanto de hecho como de derecho anteriormente expuesto, este Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: