Decisión nº MP21-R-2012-000016 de Corte de Apelaciones Sala 3. Sede en Ocumare del Tuy de Miranda, de 21 de Febrero de 2013

APELACION DE SENTENCIA

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA 3 DE LA CORTE DE APELACIONES ORDINARIA

Y DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE DEL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN OCUMARE DEL TUY

Ocumare del T., 21 de febrero de 2013

ASUNTO PRINCIPAL: MP21-P-2011-003565

ASUNTO: MP21-R-2012-000016

JUEZ PONENTE: DR. A.D.G.G.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: J.J.H.L., venezolano, titular de la cédula de identidad N.. V-8.041.889.

DEFENSORES PRIVADOS: YERINY DEL CARMEN CONOPOIMA Inpreabogado Nº 69.048, R.A. inpreabogado Nº 108.082 y F.E.F.R. inpreabogado Nº 175.382.

RECURRENTE: ABG. H.R.G.A., representante de la Fiscalia Vigésima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de M..

VICTIMAS: A.M.M.S., Y.M.S.C., S.V.A.V.Y.A.T.F.B., titulares de la cedula de identidad Nº V-4.676.736, V-5.401.828, V-9.722.170 y V-8.883.542 respectivamente.

ABOGADO PRIVADO: ABG. G.E.S., Inpreabogado Nº 21.096, en su carácter de Apoderado de las victimas.

En fecha 10 de enero de 2013, esta Corte de Apelaciones, da por reingresado el presente Recurso de Apelación de Sentencia, interpuesto por la profesional del derecho ABG. H.R.G.A., representante de la Fiscalia Vigésima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado M., en contra de la decisión dictada en fecha 24 de febrero de 2012, por el JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, E.V.D.T., mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional, decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, a favor del imputado J.J.H.L., venezolano, titular de la cédula de identidad N.. V-8.041.889, por la comisión del delito de VIOLENCIA PSICOLOGICA Y ACOSO U HOSTIGAMIENTO, previsto y sancionado en los artículos 39 y 40 respectivamente, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el cual se identificó con el Nº MP21-R-2012-000016, designándose Ponente al J.A.D.G.G..

DE LA COMPETENCIA DE ESTA SALA TERCERA DE LA CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia el articulo 63 numeral 4, letras a y b de la Ley Orgánica del Poder Judicial, da a las Cortes de Apelaciones la facultad de conocer en apelación sobre las decisiones de primera instancia, en concordancia con el articulo 432 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, el cual faculta a las Cortes de Apelaciones para conocer solo de los puntos de la decisión que han sido impugnados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad criterio este que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo Nº 104 del 20/02/2008. Magistrado Ponente P.R.R.H..

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE DE APELACIONES

En fecha 10 de enero de 2013, se recibe cuaderno contentivo del presente recurso de Apelación, dándosele reingreso el mismo día.

En fecha 18 de enero de 2013, fue admitido el recurso de apelación, conforme al artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha de la decisión, hoy establecido en el artículo 447 de la norma adjetiva penal vigente.

En fecha 18 de enero se 2013, se libraron boletas de notificación a las partes, a los fines de notificar de la Audiencia Oral y Publica a celebrarse el día 30 de enero de 2013 a las 10:30 Am.

En fecha 30 de enero de 2013, esta Corte de Apelaciones celebró audiencia Oral y Publica, a los fines de dar cumplimiento a lo establecido en el articulo 111 y 112 de La Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

DE LA DECISION RECURRIDA

El Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en decisión dictada de fecha 24 de febrero de 2012, mediante la cual

decreto el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, a favor del imputado J.J.H.L., dictaminó lo siguiente:

…omissis..este Tribunal Quinto (5º) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, procede a decidir en los términos siguientes: PRIMERO: Se declara con lugar la nulidad de todas y cada de las actuaciones que conforma el expediente y de la acusación fiscal por la considerar que la misma se violento lo que es el debido proceso, por no conocer el imputado los hechos, que ha imputado el Ministerio Público y por lo tanto el acceso del ciudadano J.J.H.L., titular de la cédula de identidad Nº V-8.041.889, a la intervención en el proceso, de igual forma este Tribunal delira con lugar la excepción la 28 numeral 4 literal “e” del incumplimiento de los requisitos de procedibilidad como causa que general el ejercicio penal y que en el presente causa y que en el presenta caso no fuere establecido en el artículo 326 numerales 2 y 3 las cuales no son saneables cuando se derivan de un proceso nulo de pleno derecho al imposibilitar a esta jueza examinar el merito de la causa que se abría iniciado no solo con violación de la ley sino con violación de garantías de orden constitucional, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se Trata de Acusación Fiscal, que fuera presentada por ante este órgano jurisdiccional, en fecha 22-11-2011; pasados 05 meses de iniciada la Fase de Investigación; es decir; en violación del Lapso de Investigación contenido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; excediendo de los cuatro meses de investigación y sin la correspondiente solicitud de Prórroga; vulnerando de manera flagrante la norma de orden constitucional relativa al debido proceso, prolongando una Fase de Investigación sin notificar al Imputado y realizando diligencias de investigación, sobre la cuales el Imputado no ejerció el debido control; lo cual a su vez vulneró el Derecho a la Defensa. Se trata de una Acusación Fiscal, la cual no detalla, ni especifica, de manera clara y precisa los hechos; por cuanto se refiere a una Intervención Quirúrgica, en fecha 13 de Junio de 2011; refiriéndose a unos hechos en los que presuntamente concurrieron las cuatro (04) Víctimas; y en los cuales el imputado se dirigió a ellas de forma despectiva y sarcástica, llegando a enviarles más de veinte mensaje de texto, en los cuales cuestionó su integridad y profesionalismo como anestesiólogas. Ahora bien al examinar los elementos de convicción, específicamente las Denuncia de las Víctimas, por lo cual se inicia el presente proceso; ciudadanas A.V.S.V., SEGURA COLINA YANIRA MERCEDES, A.T.F.B. y AURA MARINA MARTÍNEZ SATURNO, se observa que las ciudadanas A.V.S.V., SEGURA COLINA YANIRA MERCEDES, son las que refieren los hechos en el área quirúrgica, en fecha 16 de Mayo de 2011; y estas presentan Escrito de Denuncia al Comité de Bioética Medica; al cual pertenecen las ciudadanas A.T.F.B. y AURA MARINA MARTÍNEZ SATURNO; para posteriormente en fecha 13-06-2011; todas las víctimas presuntamente reciben mensajes de texto de parte de forma despectiva y sarcástica, cuestionando su integridad y profesionalismo como Anestesiólogas; de tal manera que se desprende de la Acusación Fiscal que al no constar una relación precisa y circunstanciada de los hechos imputados; vulnera el derecho a la Defensa. Por otra parte se desprende de la Acusación

Fiscal como hechos esenciales, unos acaecidos en fecha 13-06-2011; en el área quirúrgica y unos mensajes de texto; sobre la base de fundamentos de 09 Denuncias o Entrevistas, rendidas por las Víctimas, 01 Acta de Denuncia planteada por el ciudadano T.A.H.C., quién narra amenazas en su contra presuntamente proferidas por el ciudadano J.H., y 04 Testigos en relación a los hechos presuntamente ocurridos en el área quirúrgica, según la Acusación Fiscal en fecha 13-06-2011; no se hace constar en los hechos narrados de manera imprecisa por el Ministerio Público que se encontraran presentes en el Área Quirúrgica para esa fecha y hora; en relación a los mensajes de texto; no fuera promovido ni consta diligencia de investigación en relación al vaciado y transcripción de mensajes que se encontraran en la bandeja de entrada de las presuntas víctimas; así mismo fundamenta el Ministerio Público su Acusación; en Experticia de Reconocimiento Médico Legal, Evaluación Psicológica y Psiquiátrica, practicada a la Víctimas, en fecha 03 de Noviembre; luego de vencido el lapso para la Investigación establecido en la Ley de Violencia de Género; obviando que los lapsos procesales son normas de orden público y no pueden ser relajados por las partes, menos en desmedro de una norma de orden constitucional; que prevé un debido proceso. En razón de lo anteriormente expuesto se evidencia Violación del Debido Proceso traducido en Derecho a la Defensa; por no conocer el imputado los hechos que imputa el Ministerio Público; por lo tanto del acceso del imputado a la intervención en el proceso. Así mismo en relación a la Excepción promovida por la Defensa Técnica del Imputado; de conformidad con el artículo 28, numeral 4, literal e; del Incumplimiento de Requisitos de Procedibilidad; existen causas que condicionan el ejercicio de la acción penal por parte del Ministerio Público y sin su presencia no es posible hacerlo, se denominan condiciones o requisitos de procedibilidad (condiciones al ejercicio, a la presencia de determinados actos o circunstancias extra típicas), por cuya virtud si el proceso penal se inicia o se desarrolla obviándolos, dicho proceso devendrá nulo de pleno derecho al imposibilitar al juez examinar el mérito de la causa, vale decir la imputación, dado que se habría iniciado con violación de la ley; en consecuencia por todo lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo establecido en el artículo 330 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, SE DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA por considerarlo ajustado a derecho, toda vez que se encuentran llenos los extremos, en virtud de que estamos ante el supuesto previsto en la referida norma legal, en la cusa seguida al ciudadano J.J.H.L., titular de la cédula de identidad Nº V-8.041.889. TERCERO: SE DECLARA SIN LUGAR a las solicitudes realizadas por la Fiscal del Ministerio Público en relación al ejercicio de la acción penal como consecuencia que se decretara el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA. CUARTO: SE DECRETA el cese de las medida de protección establecidas en el artículo 87 numerales 5 y 6 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. QUINTO: SE DECLARA CON LUGAR la solicitud de Copia Simple de la presente acta, requerida por las partes, por no ser contrarias a derecho…

(Cursivas de esta Sala).

DE LA ACCION RECURSIVA

En fecha 02 de marzo de 2012, la profesional del derecho ABG. H.R.G.A., representante de la Fiscalia Vigésima Sexta del Ministerio

Público de la Circunscripción Judicial del estado B. de M., presenta Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada en fecha 24 de febrero de 2012, por el JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, E.V.D.T., mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional, decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, a favor del imputado J.J.H.L., pudiéndose evidenciar lo siguiente:

…El Ministerio Publico, solicita muy respetuosamente, sea admitido el presente Recurso de Apelación, ya que se interpone en la oportunidad legal correspondiente; es decir, en tiempo hábil, para interponer Recurso de Apelación de Autos, de conformidad con lo previsto en los artículos 448 y 196 cuarto aparte del Código Orgánico Procesal Penal, con legitimación activa para ello conforme a lo establecido en el artículo 433 de la ley adjetiva penal; y alegando como fundamento de impugnabilidad objetiva los supuestos previstos en el articulo 447.5.7 concatenado con el artículo 196 cuarto aparte, ambos del Código Orgánico Procesal Penal; es decir, la decisión recurrida causa un gravamen irreparable y comprende decisión expresamente señalada por ley como apelable.- CAPITULO I

LOS HECHOS

En fecha 16 de Mayo de 2011, siendo aproximadamente las 10:50 horas de la mañana, la ciudadana S.V.A.V.- Médico Anestesiólogo-. Se encontraba en las instalaciones de su lugar de trabajo denominado Centro Médico Paso Real, Ubicado en Charallave, municipio C.R., estado M.; lugar en el cual sostuvo una discusión con el N.J.J.H.L., donde una vez finalizada la misma, el profesional en mención procedió a vociferar en tono alto expresiones verbales dirigidas a menospreciar la actividad profesional de los médicos anestesiólogos de la institución; por ello los mismos realizaron una carta dirigida a la Dirección Médica y al Comité de Bioética del Centro Médico Paso Real, con el objeto que fueran tomadas las acciones correspondientes a los fines que el profesional de la salud en mención cesara en su actuar.

Dicha acción tomada por parte de los médicos anestesiólogos del Centro Médico Paso Real, generó malestar en el profesional de la salud J.J.H.L. quien desde el 11 de junio de 2011 y hasta el 13 de junio procedió a enviar una serie de mensajes de texto a la médico anestesiólogo S.V.A.V. a través de los cuales cuestionaba su integridad como profesional, realizaba comparaciones destructivas, la amenazaba con ser visitada por un Jefe del Cartel de la Guajira mencionado como C.C., así como le señalaba que todas las mujeres necesitaban una serie de actividades sexuales, ello si lo suspendían de sus actividades.

Por otra parte indica la ciudadana YANIRA MERCEDES SEGURA COLINA- Médico Anestesióloga-, que el 16 de mayo de 2011, siendo aproximadamente las 07:50 horas de la mañana, encontrándose en su lugar de trabajo denominado Centro Médico Paso Real, ubicado en Charallave, municipio C.R., estado M.; específicamente en el área quirúrgica fue puesta en conocimiento de dos (02) operaciones de emergencia que serían realizadas, donde por estar listo el paciente y el equipo médico del doctor L. ingresó con el mismo para realizar su labor; posteriormente se entera que el doctor J.J.H.L. se encontraba molesto ya que no había podido ingresar a realizar su cirugía, teniendo una discusión con la doctora S.A., en la cual refiere la doctora Y.M.S. COLINA que le faltó el respeto; ingresando la misma con el doctor en mención a realizar la cirugía correspondiente donde el doctor J.J.H.L. procedió a realizar una serie de manifestaciones verbales en contra de las doctoras Y.M.S.C. y S.A., referidas a descalificativos hacia su condición de mujer y profesional, amenazándola con el hecho de decirle a los familiares del paciente que se encontraban atendiendo que de quedar paralítico el mismo era responsabilidad de la medico anestesiólogo Y.M.S. COLINA. Quien se unió en la acción referida procedentemente de la suscripción de la carta a la Dirección Médica y al Comité de Bioética del Centro Médico Paso Real; razón por la cual señala que desde el 11 de junio de 2011 y hasta el 13 de junio del mismo año, comenzó a recibir una serie de mensajes de texto que atentaron contra su estabilidad emocional.

De igual modo señala la médico A.T.F.B., que a partir del 12 de junio de 2011, comenzó a recibir una serie de mensajes de textos realizados por parte del profesional de la salud J.J.H.L., mediante los cuales la amenazaba de ir una guerra santa personal en la cual se valía todo, que sería visitada por un comandante mencionado como C.C.J. delC. de la Guajira, la amenazaba con mandarle comunicación a los familiares del paciente que atendieron, así como realizaba expresiones verbales humillantes menospreciantes de su condición física sexual.

En este mismo orden de ideas refiere la ciudadana AURA MARINA MARTINEZ SATURNO-Médico Cirujano- que desde el 11 de junio de 2011, a partir de las 7:53 horas de la mañana, empezó a recibir una serie de mensajes de textos por parte del profesional de la salud J.J.H.L. mediante los cuales la ofendía, insultaba y amenazaba , todo ello motivado a que la misma forma parte del comité de Bioética del Centro Médico Paso Real, y el mismo se encontraba citado para el día 13 de junio de 2011 con el objeto de rendir declaración interna dado los hechos denunciados con sus colegas; situación amenazante y desestabilizadora que se prolongó hasta el 13 de junio de 2011.

Tales situaciones fueron denunciadas por las profesionales en mención ante el Instituto Autónomo de Policía del estado M., en fecha 13 junio de 2011; razón por la cual el 17 de junio de 2011 fue impuesto de la Medidas de Protección y Seguridad el ciudadano J.J.H. LÓPEZ las cuales fueron dictadas conforme a lo establecido en el artículo 87 numerales 5,6 y 13 de la Ley Orgánica sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; no obstante a ello, en fechas 17 y 18 de junio de 2011 las profesionales de la salud SARA VIRGINIA ANGULO VASQUEZ Y AURA MARINA MARTINEZ SATURNO empezaron a recibir nuevos mensajes de texto por parte del ciudadano JORGE JUAN HONTORIA LÓPEZ mediante los cuales nuevamente éste atentaba contra su estabilidad emocional en atención al contenido de los mismos. Situación que se repitió en fecha 21 de junio de 2011 en horas de la mañana, cuando las ciudadanas AURA MARINA MARTÍNEZ SATURNO, A.V.S.V.Y.Y.M. SEGURA COLINA de manera simultanea recibieron nuevos mensajes de texto por parte del ciudadano J.J.H.L. sintiéndose acosadas con dichos comportamientos las ciudadanas en mención.

En virtud de ello, las profesionales de la salud AURA MARINA MARTÍNEZ SATURNO, ANGULO VÁSQUEZ SARA VIRGINIA Y

YANIRA MERCEDES SEGURA COLINA se dirigieron nuevamente al Instituto Autónomo de Policía del estado M., donde ante lo expuesto por las mismas se conformó una comisión que se trasladó hasta las instalaciones del Seguro Social, ubicado en Cúa, municipio R.U., estado Miranda; donde se realizó la aprehensión preventiva del ciudadano J.J.H.L., se levantó el procedimiento, el cual fue notificado al Ministerio Público; quien en fecha 22 de junio de 2011, colocó a la orden del Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia en función de Control de este circuito Judicial Penal al ciudadano aprehendido, realizándose la correspondiente audiencia de presentación, donde el mismo una vez escuchada la exposición de la partes, emitió pronunciamientos mediante los cuales señaló que la aprehensión se había realizado dentro de las previsiones de la flagrancia, conforme a lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; se ventilara la causa por los tramites del procedimiento Especial conforme a lo establecido en el artículo 94 eiusdem, declaró con lugar la solicitud fiscal en cuanto a la imposición de Medidas de Protección y Seguridad conforme a lo establecido en el artículo 87 numerales 5 y 6 ibídem, e impuso Medidas Cautelares Sustitutivas a tenor de lo establecido en el artículo 256 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal; de igual forma admitió la pre-calificación fiscal señalada de Violencia Psicológica, Amenaza y Acoso y Hostigamiento, previstos y sancionados en los artículos 39, 40 y 41 respectivamente de la Ley Orgánica sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Por el acaecimiento de dicho hecho punible el Ministerio Público en fecha 22 de noviembre de 2011, presentó formal acusación en contra del ciudadano J.J.H.L., por la comisión de los delitos de Violencia Psicológica y Acoso u Hostigamiento, previstos y sancionados en los artículos 39 y 40 respectivamente de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, a titulo de autor según lo dispuesto en el artículo 83 del Código Penal. Donde en el desarrollo de la correspondiente Audiencia Preliminar realizada en fecha 24 de febrero de 2012, la juez Ad quo en primer lugar cercenó el Debido Proceso, el Principio a la Oralidad y el Derecho a la Defensa que asisten al Ministerio Público como parte del proceso, al no permitir contestar de manera oral e inmediata la incidencia surgida ante el requerimiento realizado por la defensa, vinculado a la solicitud de nulidad de las actuaciones, ni tampoco las excepciones opuestas por la misma; para seguidamente declarar la nulidad de todas y cada una de las actuaciones que conforman el expediente y de la acusación fiscal y decretando además el sobreseimiento de la causa conforme a lo establecido en el artículo 330 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal. CAPITULO II

DEL MOTIVO DEL RECURSO DE APELACION

PRIMERA DENUNCIA VIOLACION DE LEY

POR ERRONEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURÍDICA

Con fundamento en el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación por error de derecho que constituye desconocimiento del alcance general y abstracto sobre su significado del artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte de la juez Ad quo en el desarrollo de la correspondiente Audiencia Preliminar, con la cual cercenó el Debido Proceso, el Principio a la Oralidad, el Derecho a la Defensa y la Garantía al contradictorio que le asisten al Ministerio Público dentro del proceso, al no permitir contestar de manera oral el punto previo realizado por la defensa vinculado a solicitud de nulidad y las excepciones opuestas por la misma, generando con ello un gravamen irreparable a la R.F. y a las victimas que la misma representa, tal como de seguida se fundamenta.

Señala la recurrida en su pronunciamiento único lo siguiente: “… En el artículo 328 del (sic) la norma adjetiva penal, se establecen las facultades de las cargas de las partes que tienen que ver específicamente con posterioridad y previo a la presentación de escrito acusatorio, entre otras, oponer las excepciones prevista en el Código cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos, anterioridad esta, que de manera lógica se corresponde con actuaciones previas a la celebración de la Audiencia Preliminar, lo cual en la presente Audiencia de conformidad con el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal se le diera fiel cumplimiento al encabezado de dicha norma adjetiva en relación a que le fuera concedido a las partes del derecho de la palabra para que expusieran brevemente los fundamentos de sus peticiones, por lo cual ceder nuevamente el derecho de palabra al Ministerio Público para que contestar (sic) el punto previo de solicitud de nulidad planteada por la defensa en su escrito de excepciones y en aras de resguardar el derecho de igualdad de las partes cederle por 2 da (sic) vez el derecho de palabra a la defensa sería en primer lugar caer o incurrir en un contradictorio que no se corresponde a esta fase del proceso y segundo lugar legislar sobre la base de la lógica e interpretar de manera extensiva fuera de la norma contenida en el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual se niega la solicitud planteada por el Ministerio Público y de seguida esta juzgadora considera ajustado a derecho emitir pronunciamiento siendo la oportunidad a la que se contrae el artículo 330, del Código Orgánico Procesal Penal…”.- ( Subrayado y resaltado de quien suscribe).-

Se observa que la recurrida consideró como incorrecto en interpretación al artículo 329 del Código Orgánico Procesal ceder por segunda oportunidad el derecho de palabra a las partes, ello atendiendo a que dicha norma expresa de manera literal en su encabezamiento “… El día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones…” razón por la cual el Ministerio Público al constar en autos de manera escrita los alegatos de la defensa debió – en criterio del a quo- en su inicial oportunidad y sin haber escuchado los argumentos orales de la defensa pronunciarse en atención a sus planteamientos de manera anticipada; es decir, vulnerar la oralidad que caracteriza nuestro procedimiento penal y presentar por escrito los fundamentos por los cuales consideraba que el escrito presentado por la defensa no estaba ajustado a derecho.

En este sentido, ciudadanos Magistrados, considera quien suscribe que dicha interpretación constituye desconocimiento del alcance general y abstracto sobre su significado del articulo 329 del Código Orgánico Procesal Penal por parte de la juez Ad quo; ya que si bien el desarrollo de la Audiencia Preliminar no puede convertirse en un contradictorio por no responder a dicha fase, tal y como lo expresa la norma y solo basado en el orden lógico que la referida audiencia debe tener las partes deberán exponer brevemente sus fundamentos y peticiones, sin que ello pueda extraerse que para exponer brevemente sus fundamentos y peticiones sea realizado en una sola oportunidad; en este sentido, las incidencias deben ser decididas de manera inmediata al momento en que se presentan de modo tal, que el derecho a la defensa comprende esa intervención de la defensa al solicitar la nulidad de las actuaciones por error en la imputación en flagrancia, alegato éste no propio de la audiencia preliminar sino de la audiencia de presentación, y del Ministerio Público de responder,

ya que siempre tendrá la posibilidad de intervenir antes de la decisión puesto que la misma no está vinculada a los requisitos formales de la acusación sino a otro asunto de fondo que afecta el proceso al punto que podría incluso ponerle fin si el Tribunal que conoce lo considerara procedente tal y como ocurrió en este caso.

En este orden de ideas al encontrarnos regidos por el Sistema Acusatorio que establece como uno de sus Principios el de Oralidad- artículo 14 del Código Orgánico Procesal Penal-, donde le corresponde a los jueces salvaguardar todos los derechos y garantías del Debido Proceso- artículo 49.1.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela concatenado con el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, la Tutela Judicial Efectiva- artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Derecho a la Defensa – artículo12 del Código Orgánico Procesal Penal – y la Garantía al Contradictorio – artículo 18 de la ley adjetiva penal -; no entiende quien suscribe cómo puede considerarse que el ceder la oportunidad a las partes de defenderse ante los alegatos de la otra, cuando surge una incidencia tal y como fue en este caso, sería incurrir en un contradictorio propio solo de la fase de juicio oral – conforme al criterio de la decisora – y en la interpretación extensiva y fuera de la lógica del artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando sus alegatos irían dirigidos a pronunciamientos de formas inherentes a la fase ventilada; en este orden de ideas, debe advertirse que una cosa es el contradictorio que acompaña a todo el desarrollo del proceso penal, puesto que desde que inicia hasta su culminación existen multiplicidad de oportunidades donde las partes presentan requerimientos y pretenciones (sic) a los que se denomina incidencias y que deben ser resueltas de inmediato siempre con el respeto del derecho a la garantía del debido proceso cuya base es el derecho a la defensa ; y otra cosa es el principio del contradictorio exclusivo de la fase del juicio oral y público donde el Ministerio Público y la Defensa con la participación de la victima y el imputado sus alegatos ante un juez imparcial a los fines que éste pronuncie una sentencia. No puede por tanto considerarse que por el hecho de no encontrarnos en la fase del juicio oral no puedan las partes contradecir los alegatos de su contraparte al momento en que se presentan las distintas incidencias que devengan en el desarrollo del proceso. Omissis…

CAPITULO III

SEGUNDA DENUNCIA VIOLACION DE LEY

POR ERRONEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURÍDICA

Con fundamento en el artículo 447.1.7 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 196 cuarto aparte eiusdem, denuncio la violación por errónea aplicación de una norma jurídica, al transgredir con su aplicación su significado, el contenido de los artículos 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por parte de la juez Ad quo en el desarrollo de la Audiencia Preliminar en el caso que nos ocupa, ya que en atención a su contenido la misma consideró procedente la nulidad de todas las actuaciones y de la acusación fiscal, por haberse – conforme al criterio del órgano decisor – violentado el Debido Proceso por no conocer el imputado los hechos imputados por el Ministerio Público y por lo tanto el acceso del ciudadano J.J.H.L. a la intervención en el proceso, decisión ésta que impide la continuación del proceso y que se encuentra expresamente señalada como recurrible en el texto adjetivo penal, tal como de seguida se fundamenta… Omissis…

En este orden de ideas, observa quien suscribe una evidente contradicción en el fallo toda vez que si la recurrida consideró nulas actuaciones conforme a lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha decisión devendría

necesariamente a que se retrotrajera el proceso al momento en que se presentó la causa de la nulidad; en consecuencia, si la nulidad a la que se refería la juzgadora devino de la falta de imputación o de la indebida imputación realizada por el Ministerio Público, la cual violentó conforme a lo decido por el Ad quo el Derecho a la Defensa del imputado J.J.H.L., el resto de lo actuado quedaría en efecto anulado, y no permitiría un segundo pronunciamiento por parte de la recurrida. Sin embargo, la recurrida en la causa declaró con lugar las excepciones propuestas por la defensa y como consecuencia de ello el SOBRESEIMIENTO PROVICIONAL conforme a lo dispuesto en el artículo 33 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal el cual no produce cosa juzgada, y por ello permite la posibilidad al Ministerio Público de intentar nuevamente la acción con prescindencia de los defectos que la motivaron; de allí que los efectos de la declaratoria con lugar de la nulidad se contraponen con los del sobreseimiento provisional; ya que una vez que se declara la nulidad absoluta de todas las actuaciones no existe mecanismo alguno que permita al Ministerio Público subsanar la falla para que el proceso continúe en la fase en que se encuentre… omissis…

Ahora bien, conforme a la Doctrina y al criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia a través de la Sala Constitucional, se observa que el acto de imputación queda satisfecho en los casos de procedimiento ordinario, cuando la persona haya sido aprehendida, al momento en que el Ministerio Público realiza su exposición en la correspondiente audiencia de presentación frente al órgano jurisdiccional; en este sentido, si observamos las actas que integran la presente causa, tal y como se narra en el capitulo I del presente escrito, en fecha 22 de junio de 2011,el ciudadano J.J.H.L. en atención al procedimiento de flagrancia efectuado por funcionarios policiales adscritos al Instituto Autónomo de Policía del estado M., fue puesto a la orden por parte de la Representación Fiscal del Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia en función de control de este circuito Judicial Penal, extensión V. delT..

CAPITULO IV

PETITORIO

Una vez admitido el presente Recurso de Apelación, por la Honorable Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del estado M., la solución que pretende esta R.F., es que se subsanen los errores cometidos por la Juez Ad quo, y en consecuencia se acuerde LA NULIDAD ABSOLUTA de los pronunciamientos emitidos por el Tribunal Quinto (5º) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión V. delT., ordenando la vigencia de todos lo actuado con anterioridad al fallo emitido, excepto la solicitud de nulidad solicitada por la defensa; y en consecuencia se ordene a otro Tribunal de Control fije oportunidad para una nueva celebración de Audiencia Preliminar; pronunciamiento que permitirá garantizar la sana y correcta administración de justicia, así como el resarcimiento idóneo del gravamen causado al Ministerio Público y a las víctimas. Y ASÍ SOLICITO SE DECLARE.-…

(Cursivas de esta Sala)

DE LA CONTESTACION

Se deja constancia que los profesionales del derecho ABG. YERINY CONOPIOMA, R.A.Y.F.E.F.R., en su condición de Defensores Privados del ciudadano J.J.H.L., dieron contestación en fecha 03 de abril de 2012, al recurso interpuesto por la Fiscal del Ministerio Publico, en los siguientes términos:

…Nosotros, Yeriny Conopoima, R.A. y F.E.F.R., abogados en ejercicio, de este domicilio inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 69048, 108.082 y 175.382, respectivamente, actuando en este acto en nuestro carácter de defensores privados del ciudadano J.H.L., en la causa signada bajo el Asunto Principal Nº MP21-P2011-3565 e incidencia Nº MP21-R-2012-16, ante usted acudimos y exponemos...omissis…

…Omissis… Ciudadanos Magistrados, en fecha 2 de marzo de 2012 la Abogada H.R.G.A., en su carácter de Fiscal Vigésima Sexta del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Mirando, ejercicio recurso de apelación de autos, contra la decisión, fundamentándose en el artículo 447 numerales 5º y 7º del Código Orgánico Procesal Penal; estimamos muy respetuosamente que dicho acto subvierte el orden publico procesal, toda vez el sobreseimiento de la causa que nos ocupa es una sentencia con fuerza de definitiva, por lo tanto no puede ser impugnado como si tratare de una decisión interlocutoria.

La defensa técnica estima que el Ministerio Público recurrente interpuso recurso de apelación en contra del pronunciamiento de fecha 24 de febrerote 2012, que declaró CON LUGAR las excepciones opuestas basándose erróneamente en el artículo 447 numerales 5º y 7º del Código Orgánico Procesal Penal, evidenciándose a todas luces que el recurso de apelación fiscal, no es susceptible de ser revisado por esta alzada mediante la vía de apelación de auto, ya que el citado numeral engloba aquellas decisiones que tienen que ver con AUTOS INTERLOCUTORIOS, decisión esta que no encuadra en los supuestos previstos en el artículo 447 numerales 5º y 7º, porque la sentencia de fecha 24 de febrero de 2012, que declaró con lugar las excepciones opuestas y como efecto de ello el sobreseimiento, es un fallo que pone fin al proceso, impide su continuación con autoridad de cosa juzgada, y es por ello que la DECISION recurrida surte los efectos de una sentencia definitiva, debiendo regirse el recurso de apelación fiscal por el procedimiento que regula la apelación de sentencias definitivas y no como erróneamente lo hizo, pues, apelando de la decisión como si se tratara de un auto interlocutorio.

Tal actuación de la representante del Ministerio Publico subvierte a todas luces el orden publico procesal, cuando se aparta abiertamente de la disposición del artículo 432 de la norma adjetiva penal que establece que las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos, en ese sentido, el Ministerio Publico apelo como si fuera una sentencia interlocutoria, obviando que es una sentencia con carácter de definitiva, dejando en estado de indefensión al justiciable, porque como se va a defender de unos supuestos que son incongruente a la naturaleza de una sentencia definitiva.

En ese orden, es oportuno expresarles , que las Salas Penal y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mantienen criterios respecto al lapso y tramitación del recurso de apelación que se ejercen contra decisiones que declaren el sobreseimiento de la causa, toda vez que “ La Sala de Casación Penal” ha sentado doctrina en el sentido de que el lapso y tramitación del recurso de apelación contra la decisión que declare “ el sobreseimiento de la cusa” debe ser conforme a lo establecido para sentencias definitivas…Omissis…

PETITORIO

Por todas las consideraciones y explicaciones procesales expuestas solicitamos respetuosamente de conformidad con los artículos 2,26 y 51 de la Carta Magna, que el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la representación de la Vindicta Pública en contra del pronunciamiento que declaró CON LUGAR, las excepciones opuestas por la defensa técnica, emitido por el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del estado M., Extensión Valles del Tuy de fecha 24 de febrero 2012, sea declarado INADMISIBLE, por no cumplir con los requisitos establecidos en los artículos 432 del Código Orgánico Procesal Penal, en conexión con las decisiones transcritas supra de la Sala de Casación Penal y Sala Constitucional…omissis…” (Cursivas de esta Sala)

Así mismo se deja constancia que el profesional del derecho ABG. G.E.S., Apoderado Judicial de las Victimas AURA MARINA MARTINEZ SATURNO, Y.M.S.C., S.V.A.V.Y.A.T.F.B., plenamente identificadas en autos, dio contestación en fecha 06 de marzo de 2012, al recurso interpuesto por la Fiscal del Ministerio Publico, en los siguientes términos:

…Yo, G.E.S.P., Abogado en ejercicio, domiciliado en la ciudad de Caracas y aquí de transito, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el numero 21.096 y titular de la cédula de identidad número 4.163.911, actuando en este acto en mi condición de Apoderado Judicial en su carácter de victimas de las ciudadanas, A.T.F.B., Y.M.S.C., S.V.A.V. y AURA MARINA MARTINEZ SATURNO, todas venezolanas, mayores de edad, de este domicilio y portadoras de las respectivas cedula de identidad números 8.833.542, 5.401.828, 9.722.170 y 4.676.736,

Ocurro muy respetuosamente ante esta Corte De apelaciones a los fines de apelar la decisión, que dicto el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial de Estado Miranda Extensión Valles del Tuy. Fallo este que consiste en el sobreseimiento de la causa que el referido tribunal de la causa fundamento en el artículo 330 numeral cuarto del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 24 de Febrero de 2012 todo lo cual consta en el ASUNTO: MP21-P2011-003565 signado por este tribunal… omissis.

(Cursivas de esta Sala).

DE LA AUDIENCIA ORAL CELEBRADA

En fecha 30 de enero de 2013, esta Sala Tercera de la corte de Apelaciones celebro audiencia oral a los fines de dar cumplimiento a lo establecido en los artículos 111 y 112 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, encontrándose presentes en la misma, la ABG. H.R.G.A. representante de la Fiscales Vigésima Sexta del Ministerio Publico, el imputado J.J.H.L. plenamente identificado en autos y los abogados defensores ABG. YERINY DEL CARMEN CONOPOIMA, R.A. y F.E.F.R., Inpreabogados Nº 69.048, 108.082 y 175.382 respectivamente, la cual

se desarrollo a los fines de que las partes expusieran sus alegatos y lo hicieron en lo términos siguientes:

omissis…en el estado se le otorga el derecho de palabra a la representación del Ministro Público Abogada HELIANNA ROLAINS GALVIZ ASCANIO y parte recurrente quien manifestó: “Buenos días, la representación fiscal presentó recurso en base a dos puntos por lo que solicitó sea declarada en los términos expuestos con lugar el recurso de apelación interpuesto en fecha 02 de marzo de 2012, en contra de la decisión dictada en fecha 24 de febrero de 2012 por el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, con sede en la ciudad de los Valles del Tuy, seguida en contra del imputado J.J.H.L. , sin pretender que el primer punto o denuncia explanada esta referida al derecho de la defensa al orden lógico de la celebración de la audiencia preliminar sin que se convirtiera en un contradictorio ya que el Ministerio Público expuso sus alegatos y la defensa sus excepciones y no se le permitió al Ministerio Público el derecho de palabra para referirse a las excepciones opuestas, se cercenó el derecho a la defensa a dar contestación a las excepciones opuestas y existe contradicción en los pronunciamientos del Tribunal 5to de control , en consecuencia solicito en consecuencia se declare la nulidad absoluta por los pronunciamientos emitidos por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control en la decisión dictada en fecha 24 de febrero de 2012 , en cuanto a la segunda denuncia la referida a la nulidad decretada por el Tribunal de todas las actuaciones que impide al Ministerio Público presentar nuevo acto conclusivo, ya que declara con lugar las excepciones por lo que debio decretar fue un sobreseimiento provisional y no la nulidad de todas las actuaciones, es todo.” Acto seguido se le concede el derecho de palabra a la representación de la defensa del acusado de autos, Abogada YERINI DEL CARMEN CONOPOIMA quien manifiesta:” Buenos días, en primer lugar ratifico el escrito de contestación de apelación presentada esta defensa de manera oportuna. De conformidad con los artículos 49 de la Carta Magna, esta defensa considera que el escrito de apelación es extemporánea por adelantado, esto por cuanto la sentencia fue publicada el día 20-04-2012 y el escrito presentado 02-03-2012, no menciona la solución infringiéndose el articulo 445 de la norma adjetiva penal vigente. El recurso no menciona la solicitud que se pretendía infringiendo igualmente el mencionado articulo 445 del Código orgánico Procesal Penal, ya que el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la representación de la Vindicta Pública en contra del pronunciamiento que declaró CON LUGAR, las excepciones opuestas por la defensa técnica, emitido por el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del estado M., Extensión Valles del Tuy de fecha 24 de febrero 2012, es por ello que solicito sea declarado INADMISIBLE, por no cumplir con las formalidades de la Ley establecidos en el artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que esta defensa considera que se trata de una sentencia con carácter de definitiva, estimando que es extemporáneo por adelantado la presentación del recurso y se infringió con unas de las garantías establecidas por la Ley, lo que constituye una violación derecho de la defensa, ya que le impide al justiciable contradecir de manera oportuna el recurso, es todo…omissis”. (Cursivas de esta Sala)

ESTA CORTE DE APELACIONES, A LOS EFECTOS DE SU PRONUNCIAMIENTO, OBSERVA PARA DECIDIR:

Alega la recurrente en su primera denuncia, que la Juez Quinta de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la decisión de Audiencia Preliminar celebrada fecha 24 de febrero de 2012, incurrió en “…violación por error de derecho que constituye desconocimiento del alcance general y abstracto sobre su significado del artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte de la juez Ad quo en el desarrollo de la correspondiente Audiencia Preliminar, con lo cual cercenó el Debido Proceso, el principio a la Oralidad, el Derecho a la Defensa y la Garantía al Contradictorio que le asisten al Ministerio Público dentro del proceso, al no permitir contestar de manera oral el punto previo realizado por la defensa vinculado a solicitud de nulidad y las excepciones opuestas por la misma…”

Observa esta Corte de Apelaciones, que en los folios 166 al 176 de la pieza I, consta la decisión recurrida en el presente recurso, la celebración de la audiencia preliminar, celebrada el día 24 de febrero de 2012, se le cedió el derecho de palabra a la representante del Ministerio Público la cual lo ejerció. Igualmente se pudo constatar de la revisión de las actas que conforman el grosor del expediente bajo estudio, que la defensa privada, presentó oportunamente su escrito de excepciones, dando cumplimiento así, a lo establecido en el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha de la interposición del recurso, hoy establecido en el articulo 311 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, tal como se evidencia en los folios 124 al 131de la pieza I, del expediente, planteando la defensa en su escrito como punto previo y oportunamente, la oposición de excepciones, las cuales fueron ratificadas de forma oral en la audiencia Preliminar celebrada en fecha 24 de febrero de 2012, aquí recurrida.

En este sentido, también se pudo constatar que la representante del Ministerio Publico, tenia conocimiento antes del desarrollo de la audiencia oral, del escrito de excepciones presentado por la defensa, sin embargo, la Fiscal del Ministerio Publico al momento de ejercer el derecho de palabra, no hizo connotación alguna al punto previo presentado por la defensa privada, en relación a las excepciones presentadas por la misma en su escrito, el cual constaba en el expediente principal de la causa, siendo este escrito ratificado de manera oral en la audiencia presentada.

En la fase intermedia de nuestro proceso penal, nos indica que las excepciones opuestas serán presentadas hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar y las mismas serán decididas en la Audiencia preliminar, tal como lo establece el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Vigente. Así mismo, el articulo 312 ejusdem indica que “…las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones...”

En el caso que hoy nos ocupa, la representante fiscal denuncia que no le fue concedida la petición realizada de intervenir posteriormente a la exposición de la defensa, a los fines de contestar el punto previo de nulidad y las excepciones opuestas por la misma, observa esta Superioridad necesario indicar que el Ministerio Publico, tuvo su derecho de palabra al inicio del acto oral y en ese momento ha debido ejercer sus consideraciones en cuanto a las excepciones opuestas. Mal podría ahora indicar la representante fiscal que le fue violentado el derecho a la defensa, debido proceso y el principio a la oralidad, ya que como se desprende de las actas se puede apreciar que la misma ejerció su derecho.

Así mismo, es importante señalar que nuestro ordenamiento jurídico, no indica como es el tramite en la fase intermedia para la resolución de las incidencias, más si esta establecida en la etapa de juicio específicamente en el articulo 329 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, el cual reza textualmente:

Articulo 329. omissis…

En la discusión de las cuestiones incidentales se les concederá la palabra a las partes sólo una vez, por el tiempo que establezca el Juez o Jueza.

De la transcripción del articulo anterior, se puede evidenciar que la intención del legislador quedo expresada, en cuanto a las incidencias y la resolución de estas, solo siendo explanadas en la etapa de juicio y en ningún momento podemos tomar como supletoriedad esta normativa, para la aplicación de la fase intermedia, en virtud que no es propia de esta etapa el contradictorio, sino que el mismo es propio de la fase de juicio.

Por lo anteriormente expuesto es que esta Alzada considera, que no fue violentado el debido proceso, derecho a la defensa ni mucho menos la oralidad a la representante fiscal, ya que la misma si hizo uso del derecho de palabra, tal como se evidencia en las actas que rielan en el presente expediente, por lo cual se declara Sin Lugar la presente denuncia. Así se decide.-

En cuanto a la segunda denuncia del recurrente, el mismo alega, “…violación por errónea aplicación de una norma jurídica, al transgredir con su aplicación y significado, del contenido de los articulo 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por parte de la juez Ad quo en el desarrollo de la Audiencia Preliminar en el caso que nos ocupa, ya que en atención a su contenido la misma consideró procedente la nulidad de todas las actuaciones y de la acusación fiscal, por haberse – conforme al criterio del órgano decidor- (sic.) violentado el Debido Proceso por no conocer el imputado los hechos imputados por el Ministerio Publico y por lo tanto el acceso del ciudadano J.J.H.L. a la intervención en el proceso…” (C. y subrayado de esta Sala).

De la revisión de la decisión recurrida, la cual consta del folio 166 al 176 de la pieza I, específicamente en el particular PRIMERO de la dispositiva, se puede desprender que la Juez A quo, al momento de su pronunciamiento indicó, que el ciudadano J.J.H.L. imputado de autos, no conocía los hechos que habían sido imputado por el Ministerio Público, y por esta situación declara la nulidad de todas y cada una de las actuaciones que conforman el expediente y la acusación fiscal por considerar que violentó lo que es el debido proceso.

En este sentido y base a lo anteriormente expuesto, esta Alzada observa específicamente en los folios 13 al 17 de la pieza I, que consta acta de audiencia para oír al imputado, evidenciándose que en la misma, que el Ministerio Publico presentó al Tribunal de Control al imputado de autos, por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA PSICOLOGICA, AMENAZA, ACOSO U HOSTIGAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 39, 40 y 41 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en ese mismo acto el ciudadano J.J.H.L., se encontraba acompañado de su abogado defensor, ejerciendo su derecho a la defensa y dándose cumplimiento al debido proceso. Así las cosas el Ministerio Público imputo al ciudadano J.J.H.L., ante el Juez de Primera Instancia en funciones de controlo de este Circuito Judicial Penal, a lo que es importante hacer referencia a lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal supremo de Justicia, en sentencia de fecha 23 de febrero de 2011, exp. 09-0671 Magistrado P.D.F.A.C.L., de la cual se aprecia, lo que se entiende como imputación:

“…Omissis… En efecto, esta Sala Constitucional, en sentencia nro. 1.636/2002, del 17 de julio, la cual aquí se reitera, preciso el sentido y alcance de la citada norma, a la luz de los derechos y garantías procesales establecidas en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, estableciendo en esa oportunidad que imputado es toda persona señalada como autor o participe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal, no requiriéndose un acto declarativo de la condición de imputado, sino de cualquier actividad de investigación criminal, donde a una persona se la trata como presunto autor o participe.

En dicha sentencia se señalo, que en la fase de investigación del proceso penal ordinario, la imputación puede prevenir de una querella, o de actos de la investigación que de manera inequívoca señalan a alguien como autor o participe, bien porque la denuncia menciona a una persona en particular que se interroga o entrevista como tal, o porque los actos de investigación, como allanamientos, etc., reflejan una persecución penal personalizada.

En esta misma línea de criterio, en sentencia nro. 2.921/2002., del 20 de noviembre, esta S. también estableció que I. significa atribuir a otro una cosa o acto censurable, e imputado, obviamente, es aquel a quien se señala como autor de ese hecho. Desde la óptica procesal penal, y de acuerdo a la definición contenida en el texto orgánico que regula esa materia, imputado es toda persona que se señale como autor o participe de un hecho punible, mediante una acto de procedimiento efectuado por las autoridades encargadas de la persecución penal, esto es, por el Ministerio Fiscal…Omissis…

…Omissis… En cuanto a las actuaciones que generan el nacimiento de la condición de imputado en la persona sometida al proceso penal, esta S., en sentencia nro. 1.935/2007, del 19 de octubre, estableció que la audiencia de presentación prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal- en la cual el Juez debe analizar si concurren o no los requisitos para la procedencia de la referida medida privativa-. Aun y cuando no es un “ acto formal de imputación” ( ya que dicha audiencia se celebra ante un J. y no en la sede del Ministerio Público), si constituye un acto de procedimiento que atribuye la cualidad de imputado a los efectos del articulo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo esencial que ese “acto formal de imputación” se efectué previamente a la referida audiencia de presentación (Cursivas de esta Sala).

En base a la decisión anteriormente citada, se extrae que el acto de imputación es cualquier acto que se realice, y donde se le imputa a la persona la presunta comisión de un hecho punible, dándole así la cualidad de imputado, tal como lo es en el caso que hoy ocupa nuestra atención, como lo es el hecho de que en fecha 22 de junio de 2011, se celebró audiencia para oír al imputado, tal como consta en el folio 13 de la pieza I del expediente.

Igualmente en sentencia Nº 1381 de fecha 30 de octubre de 2009, de la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, M.P.D.F.A.C.L., de la cual se desprende:

“…En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal.

En el caso de autos, la restricción de la libertad personal del ciudadano J.A.O.B., se adecuó a uno de los supuestos autorizados por el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que la misma fue ordenada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, mediante decisiones del 3 y 17 de octubre de 2007, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por ende, en este aspecto, dicha restricción resulta legítima al haber intervenido en su materialización un órgano jurisdiccional. Así también se declara.

Por los motivos antes expuestos, esta S. considera que aquí tampoco le asiste la razón al accionante y, por tanto, la Corte de Apelaciones también actuó ajustada a derecho en cuanto a este segundo aspecto, razón por la cual se desecha este argumento de la parte actora.

Visto lo anterior, esta S. considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; igualmente el Ministerio Público puede solicitar una orden de aprehensión contra una persona, sin que previamente ésta haya sido imputada por dicho órgano de persecución penal. (Cursivas de esta Sala)

En este sentido se observa por una parte que conforme a la sentencia dictada por la sala constitucional anteriormente citada, no opero tal inobservancia por cuanto de la audiencia de presentación conforme a lo pautado en el articulo 250 del Código Organico Procesal Penal vigente para la fecha de la decisión, constituyó el acto de imputación al celebrar la audiencia de presentación.

Igualmente, riela en el folio 46 de la pieza I del expediente original, escrito presentado por el imputado de autos, donde manifiesta de conformidad con los artículos 26, 49.1 y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, su voluntad de nombrar como abogados defensores a los profesionales del derecho YERINY CONOPOIMA, R.A. y F.F., inscritos en el inpreabogado Nº 69.048, 108.082 y 175.382 respectivamente.

Vistos los razonamientos anteriormente expuestos, se evidencia que el ciudadano J.J.H.L., tuvo conocimiento desde el inicio de la investigación de los hechos de los cuales estaba siendo imputado, teniendo el mismo acceso al proceso, sin ser violentado su derecho a la defensa debido proceso y demás garantías constitucionales, por lo que esta Alzada considera, que el fundamento de la Juez A Quo para declarar la nulidad de todas y cada una de las actuaciones que conforman el expediente y de la acusación fiscal, siendo errada la aplicación del norma en cuanto a las nulidades por parte de la juzgadora de la decisión recurrida, ya que en las actas que conforman el presente asunto, constan las actuaciones del imputado por si o por sus defensores privados en todo el proceso.

En cuanto a la presunta violación el derecho de la defensa, atribuido a que el imputado de autos, se encontraba indefenso por no conocer los hechos de los cuales estaba siendo imputado, presunta violación ésta que motivó a la Juzgadora el declarar la nulidad de todas y cada una de las actuaciones. Es menester para esta S. citar el criterio jurisprudencial de nuestro máximo Tribunal, en sentencia Nº 365, de la Sala Constitucional de fecha 04/04/2009, Magistrado Ponente DRA. L.E.M.L., de lo cual se extrae:

… La indefensión es la situación en la que se impide a una parte, en el curso de un proceso, el ejercicio del derecho a la defensa. Para que esta exista tiene que producirse la concurrencia de una acción u omisión de un órgano judicial o administrativo y, la infracción de una norma procesal (presupuestos jurídicos). Pero, en definitiva lo que la define es el resultado: la privación del derecho de defensa.

La indefensión tiene que ser, por tanto, demostrada. Quien considere que se le ha producido indefensión, no solamente tiene que alegar que se ha producido una infracción meramente formal de las normas que rigen el proceso, sino que además tiene que probar que dicha infracción le ha privado del derecho a la defensa y, como consecuencia de ello, le ha ocasionado un perjuicio real y efectivo, es decir, que se ha producido el efecto material de indefensión. Sin embargo, dicha privación o limitación no puede ser imputable a quien la alega. La negligencia o la falta de diligencia del justiciable o de su abogado no pueden producir indefensión.

Si el interesado no ha hecho uso de todos los mecanismos que el ordenamiento pone a su disposición para poner de manifiesto ante el órgano judicial la privación o limitación del ejercicio del derecho a la defensa de la que está siendo objeto, no puede alegar después que ha padecido indefensión. Pues corresponde a las partes intervinientes en un proceso mostrar la debida diligencia, sin que pueda alegar indefensión quien se coloca a si mismo en tal situación o a quien no hubiera quedado indefenso de actuar con una diligencia razonablemente exigible…

(Cursivas de esta Sala).

Vista la citada sentencia, considera esta Superioridad luego hacer un paseo por las actas que conforman la totalidad del expediente y que hoy tiene nuestra atención, que el imputado de autos, se le realizo una audiencia para ser oído tal como consta en los folios 13 al 17, así mismo se constatan escritos presentados por el imputado de autos o por los defensores designados por este; tanto para solicitudes como para presentar la respuesta a la acusación fiscal alegada por la representación fiscal, por lo que mal podría entender esta Alzada, que al ciudadano J.J.H.L., se le haya vulnerado de su derecho a la defensa.

Se puede observar también de lo anteriormente expuesto, que la Juez A Quo al declarar la nulidad de todas y cada una de las actuaciones, baso su decisión en un falso supuesto de hecho, ya que el imputado si estuvo informado de los hechos que se le imputaron por parte del Ministerio Publico, entendiéndose el falso supuesto de hecho por el Tribunal Supremo de Justicia, según sentencia Nº 00407 de fecha 25 de marzo de 2009, de la Sala Político

Administrativa, Magistrada Ponente DRA. E.M.O., de los cual se desprende:

…Al respecto, se observa que lo denunciado por el actor se refiere al vicio de falso supuesto, el cual, ha establecido la jurisprudencia de la Sala, se configura de dos, maneras diferentes. La primera, relativa al falso supuesto de hecho, se verifica cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto de la decisión. La segunda, en cambio se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; caso en el cual se está en presenaci de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto…

(C. y subrayado de esta Sala).

Por otra parte, en la decisión recurrida se aprecia que la juzgadora, indica que la acusación fiscal fue presentada pasados cinco (5) meses de iniciada la fase de investigación, indica la A quo que se violento lo establecido en el articulo 79 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cita la Juez Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, omissis “…excediendo de los cuatro meses de investigación y sin la correspondiente solicitud de Prórroga; vulnerando de manera flagrante la norma de orden constitucional relativa al debido proceso, prolongando una Fase de Investigación sin notificar al Imputado y realizando diligencias de investigación, sin notificar al Imputado y realizando diligencias de investigación, sobre la cuales el Imputado no ejerció el debido control; lo cual a su vez vulneró el Derecho a la Defensa…” (Cursivas de esta Sala)

Así mismo, en la presente decisión la Juez A quo, en la dispositiva, expuso “…En razón de lo anteriormente expuesto se evidencia Violación del Debido Proceso traducido en Derecho a la Defensa; por no conocer el imputado los hechos que imputa el Ministerio Público; por lo tanto del acceso del imputado los hechos que imputa el Ministerio Público y sin su presencia no es posible hacerlo, se denominan condiciones o requisitos procedibilidad (condiciones al ejercicio, a la presencia de determinados actos o circunstancias extra típicas), por cuya virtud si el proceso penal se inicia o se desarrolla obviándolos, dicho proceso devendrá nulo de pleno derecho al imposibilitar al juez examinar el mérito de la causa, vale decir la imputación, dado que se habría iniciado con violación de la ley; en consecuencia por todo lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo establecido en el artículo 330 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, SE DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA por considerarlo ajustado a derecho, toda vez que se encuentran llenos los extremos, en virtud de que estamos ante el supuesto previsto en la referida norma legal, en la cusa seguida al ciudadano J.J.H.L., titular de la cédula de identidad Nº V-8.041.889…” (Cursivas de esta Sala).

En relación a lo anteriormente citado, es menester para esta Alzada extraer lo expresado por la Sala de Casación Penal, de nuestro máximo Tribunal, de fecha 02 de Junio de 2011, Magistrada Ponente DRA. N.B.Q.B., de lo cual se extrae lo siguiente:

…Al respecto, precisa esta Sala que las diligencias contenidas en los actos de investigación llevados durante la fase preparatoria, se mantienen incólumes en cuanto a su validez y vigencia, aún en los supuestos que las mismas formen parte de una investigación penal no concluida en los plazos que pauta el artículo 79 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, pues mientras los mismos se hayan practicado observando los derechos y garantías previstas en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y la ley, su validez no se ve afectada por la falta o presentación tardía del acto conclusivo, pues las mismas pueden formar actos propios de la pesquisa, respecto de los cuales el legislador permite sustentar el acto conclusivo…

(Cursivas de esta Sala)

Así mismo, en la decisión anteriormente citada, la Sala Concluye con las siguientes consideraciones:

…Colofón

Consecuencia de las anteriores consideraciones la sala de Casación Penal, concluye lo siguiente:

1.- En los procesos penales seguidos bajo el procedimiento especial previsto en la ley de violencia de genero, en los cuales se haya dictado medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado, la duración de la fase preparatoria será de treinta (30) días, contados a partir de la decisión judicial que decreto la medida, lapso este prorrogable por quince (15) días mas, previa solicitud fiscal debidamente fundada y presentada con al menos cinco días de anticipación al vencimiento del lapso inicial.

2.- Cuando se trate de procesos penales, en donde se haya decretado la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, o exista un juzgamiento en libertad sin restricciones; la fase de investigación esta supeditada en cuanto a su duración, a dos plazos: un plazo de duración inicial de hasta cuatro meses con una prorroga adicional que puede ir de quince a noventa días; y finalmente una prorroga extraordinaria que opera, en los casos en que vencidos el plazo inicial o este y su prorroga adicional, no se haya presenta do el correspondiente acto conclusivo

3.- El plazo inicial de cuatro meses que tiene el F. para concluir la fase preparatoria del proceso, debe empezar a contarse desde el momento de la individualización del imputado, la cual se verifica con el acto o los actos iniciales que dan origen al proceso los cuales pueden o no corresponderse con el acto de imputación formal, pues solo la individualización del investigado mediante un acto concreto de la investigación activa a favor de este la garantía de seguridad jurídica que le otorga el ordenamiento jurídico, para solicitar la culminación en los plazos de ley de la fase preparatoria en el proceso penal especial previsto en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

4.- la aplicabilidad de la prorroga extraordinaria a la que se refiere el articulo 103 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, no requiere el agotamiento previo y simultaneo tanto del plazo inicial, como de la prorroga adicional regulados en el articulo 79 “ejusdem”; pues el otorgamiento del tiempo de prorroga adicional constituye una potestad exclusiva del Ministerio Público.

5.- Vencido el lapso de cuatro meses establecido en el articulo 79 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia, se haya solicitado o no la prorroga adicional, el Juez de Control, Audiencia y Medidas deberá activar el mecanismo de la prorroga extraordinaria, previsto en el articulo 103 “ejusdem”.

6.- La presentación tardía del escrito acusatorio, no comporta la inadmisibilidad de la misma, por extemporaneidad, pues ello no parece dispuesto como consecuencia jurídica ni en la Ley Especial, ni en el Código Orgánico Procesal Penal.

7.- la presentación tardía del escrito acusatorio tampoco arrastra la caducidad de la acción penal, pues el único supuesto de caducidad, existe o tiene lugar, cuando ha transcurrido el lapso de prescripción especial, judicial o extraordinaria, que prevé la parte in fine del primer aparte del articulo 110 del Código Penal.

8.- En el supuesto de retraso en la presentación del escrito acusatorio, no puede dictarse el archivo judicial de las actuaciones, pues dicha figura esta reservada únicamente para los casos de omisión fiscal.

9.- Solo en aquellos supuestos en que se haya verificado la omisión fiscal, por el transcurso del lapso inicial (articulo 79), así como de la prorroga extraordinaria (articulo 103), debe decretarse el archivo judicial de las actuaciones, pues así esta establecido expresamente.

10.- La falta de presentación oportuna del acto conclusivo, solamente incide en el decaimiento de la medida y el otorgamiento de la libertad sin restricciones al imputado (s) o la sustitución de esta, por una medida cautelar sustitutiva o alguna de las medidas de protección y seguridad de las previstas en los artículos 91 y 92 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cuando a los fines de garantizar las resultas del proceso así lo considere el respectivo Juez de Instancia.

11.- Las diligencias contenidas en los actos de investigación que hayan sido practicados durante los plazos iniciales, de prorroga ordinaria y extraordinaria previstos en los artículos 79 y 103 de la ley de violencia de genero, mantiene su vigencia y validez, aun en los supuestos de presentación tardía del acto conclusivo de la fase preparatoria, debido a que ni el eventual decreto del archivo judicial; en los casos donde posteriormente se solicite la reapertura, hacer uso de las mismas para fundar el nuevo acto conclusivo…

(Cursivas y Subrayado de esta Sala).

Se evidencia del folio 124 al 128 de la pieza I del expediente original, de fecha 31 de enero de 2012, donde el Ministerio Publico presentó escrito contentivo del acto conclusivo, observando esta alzada que dicha acusación fue presentada dentro del lapso dispuesto en la norma y no como erróneamente interpretó la norma adjetiva, asentó el juzgado de control al señalar que se violento el debido proceso retrotrayendo el mismo a una etapa ya superada.

Se desprende también de la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, citada y aplicable al caso de marras que la consecuencia jurídica de la presentación tardía de la Acusación Fiscal, es el decaimiento de la Medida Cautelar y no el sobreseimiento de la causa, dictado en decisión de fecha 24 de febrero de 2012, y de la cual esta Alzada esta conociendo en el presente recurso de apelación.

Por otro lado, de la decisión recurrida se observa que la Juzgadora decreto el sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo establecido en el articulo 330 numeral 4, al declarar con lugar la excepción establecida en el articulo 28 numeral 4 letra e del Código Orgánico Procesal Penal, solicitada por la defensa.

Como colofón de lo anteriormente expuesto, es indispensable citar lo establecido en el articulo 196 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, para la fecha de la decisión, hoy establecido en el articulo 180 de la norma adjetiva penal vigente:

Articulo 180. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, con lleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.

Omissis…

Omissis…

Omissis…

Omissis…

Omissis…

Vista la norma transcrita y de todo lo anteriormente expuesto, esta S. considera que la Juez Quinta de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con la decisión de fecha 24 de febrero de 2012, subvirtió el orden procesal, pues si en un primer termino había declarado la nulidad de todas y cada una de las actuaciones, no entiende esta Alzada porque posteriormente decreto el sobreseimiento de la causa, ya que al declarar la nulidad de todas y cada una de las actuaciones, no teniendo merito en el cual pronunciarse y menos aun decretar el sobreseimiento.

En virtud de la contradicción existente en la decisión de fecha 24 de febrero de 2012 en audiencia preliminar y aquí recurrida, ya que la A quo, declaro la nulidad de todas y cada una de las actuaciones y posteriormente en la misma decisión decreto el sobreseimiento de la causa. Es por lo que esta Alzada declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación presentado por la representante del Ministerio Publico. En consecuencia y vistas las recurrentes violaciones de carácter Constitucional y en base al criterio jurisprudencial sostenido en sentencia Nº 4311 de fecha 04 de marzo de 2011, de la Sala Constitucional, se ANULA DE OFICIO la decisión de fecha 24 de febrero de 2012, dictada en audiencia preliminar celebrada, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. Se ordena REPONER la causa al estado que un nuevo Juez de Control de este Circuito Judicial Penal, celebre audiencia preliminar, prescindiendo de las irregularidades advertidas en la celebración de la audiencia de fecha 24 de febrero de 2012, así como los actos subsiguientes a la misma. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de M., con S. en Ocumare del T., Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley, declara:

PRIMERO

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el A.H.R.G.A., en su condición de Fiscal Vigésima Sexta del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada en fecha 24 de febrero de 2012. SEGUNDO: SE ANULA DE OFICIO la decisión de fecha 24/02/2012 dictada en audiencia preliminar celebrada, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, extensión Valles del Tuy, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado, entre otras cosas, DECRETO EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, seguida al ciudadano J.J.H.L., por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA PSICOLOGICA Y ACOSO U HOSTIGAMIENTO, previsto y sancionado en los artículos 39 y 40 de Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

TERCERO

Se REPONE la causa al estado en el que se encontraba antes de la celebración de la audiencia preliminar de fecha veinticuatro (24) de febrero del año dos mil doce (2012), por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy. Y en consecuencia se ORDENA celebrar Audiencia Preliminar y conozca de esta, un Juez diferente al que dicto el fallo que se recurre.

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda con S. en Ocumare del T., a los veintiún (21) días del mes de febrero de dos mil trece (2013). Años 202º de la Independencia y 154º de la Federación.

R., Notifíquese, P., déjese copia y remítase al Tribunal de Origen.

JUEZ PRESIDENTE,

D.J.A. NUÑEZ

JUEZ PONENTE JUEZ INTEGRANTE

DR. A.D.G.G.D.O.F. LEON

LA SECRETARIA

ABG. NACARIS MARRERO

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado

LA SECRETARIA

ABG. NACARIS MARRERO

JAN/ADGG/OFL/nm/nara

MP21-R-2012-000016