Decisión nº 16 de Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 2 de Febrero de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, dos (02) de febrero de dos mil siete (2007)

196º y 147º

NUMERO DEL ASUNTO: VP01-L-2006-000090

PARTE DEMANDANTE: E.A.M.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad personal No.V-16.151.182, domiciliado en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo, Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: J.P.P., M.M.H., M.R.O. y M.G.P., abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nos. 56.809, 89.878, 99.128 y 89.838 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL DIVISIÓN DE SEGURIDAD INDUSTRIAL, C.A. (DISEINCA, C.A.); debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, el día 25 de marzo de 1991, bajo el No. 77, tomo 405-B, modificados sus estatutos según acta inscrita en fecha 21 de julio de 1993, bajo el No 16, tomo 570-A, y su última modificación el día 27 de enero de 2003, bajo el No. 53, tomo 186-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: E.G., G.J.R., ELSIBELLA ALEMAN y W.G.B., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos. 57.663, 56.672, 58.039, y 60.593, respectivamente

MOTIVO: RECLAMO DE INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE ACCIDENTE DE TRABAJO Y PRESTACIONES SOCIALES:

Celebrada la Audiencia de juicio Oral y Pública con presencia de las partes, y habiendo este Tribunal pronunciado su decisión de manera oral e inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el articulo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA POR RECLAMACION DE INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE ACCIDENTE DE TRABAJO Y PRESTACIONES SOCIALES:

Alegó la parte actora que en fecha 18 de diciembre de 2003 comenzó a laborar para la Empresa demandada División de Seguridad Integral (DISEINCA), siendo su lugar de trabajo, con el cargo de vigilante, en una jornada diaria de 6:00 a.m. a 6:00 p.m. hasta el día 30 de Octubre de 2005 fecha en la cual fue despedido injustificadamente por el ciudadano N.B., quien funge como Presidente de la empresa. Que en fecha 11 de julio de 2004, siendo aproximadamente a las 5:30 de la tarde sufrió un lamentable accidente cuando en su jornada diaria se encontraba prestando servicios de vigilancia en un terreno ubicado en la avenida Fuerzas Armadas, al lado del Hipermercado Éxito propiedad de la empresa Lago Country en el cual se ejecuta una construcción. Que realizando un recorrido por las instalaciones procedió a subirse a una pared de una altura aproximada de un metro, portando una escopeta recortada, colocada en la fornitura del lado derecho de la cintura, ya que habían lanzado unos objetos contundentes, después de verificar que no existía nada en el sitio, procedió a retirarse saltando desde la pared hasta el pavimento, que al caer el armamento se accionó ocasionándole una herida con el arma de fuego en el muslo y rodilla en la pierna izquierda al nivel del fémur, que ocasionó Amputación Quirúrgica Supracondilea de miembro inferior izquierdo Que tal situación le ha causado un grave daño físico, porque se ve sin una parte de su cuerpo que es netamente vital para el desempeño de cualquier labor que quiera ejercer, sintiéndose incapacitado y afectado emocionalmente ya que le ha provocado un complejo de inferioridad y más aun con una prótesis que le causa dolor constante al caminar. Que apenas tiene 24 años de edad, incapacitado de una forma parcial y permanente. Que en fecha 11 de julio de 2004 fue ingresado al Centro Hospitalario Dr. A.P., donde le fue practicada una intervención quirúrgica realizándole una Amputación Supracondilia Miembro Inferior Izquierdo, el día 20 de julio de 2004. Que en fecha 29 de octubre de 2005, se confeccionó prótesis para miembro inferior amputado izquierdo con rodilla de fricción y pie articulado con dedos, sistema O.B., colocándole la misma resultándole un poco doloroso, la cual no le permite hacer trabajos forzados ni caminar mucho tiempo ni mantenerse parado por largos momentos. Que posteriormente en vista del accidente acaecido se dirigió al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, para realizar la respectiva Investigación del Accidente, a los fines de determinar los factores causales y sus consecuencias. Que en fecha 22 de julio de 2005, acudió a la consulta de medicina ocupacional de la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores, DIRESAT ZULIA, y F.d.I.N.d.P., Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), a los fines de la evaluación médica respectiva, el cual arrojó como resultado que el trabajador presenta Amputación Quirúrgica Supracondilea de miembro inferior izquierdo, producto de accidente laboral, evaluación certificada por el Doctor R.S.. Que la inspección practicada determinó ciertas irregularidades como lo son los divididos en factores previos al accidente y los factores posteriores al accidente. Que esta Unidad procedió a ordenarle a la Empresa demandada una serie de correcciones a los fines de subsanar dichas irregularidades, dejando saber la funcionaria que los ordenamientos eran de carácter obligatorio y que el incumplimiento acarreaba la aplicación de sanciones previstas en la Ley especial. Que se evidenció la violación de la normativa establecida en las Leyes especiales así como de la propia Constitución. Que en relación al daño moral que le ocasionó el hecho ilícito al tener conocimiento de que la utilización de armas de fuego genera un gran peligro para la integridad física de todos los trabajadores que ocupan el cargo de obreros, que la empresa demandada nunca le advirtió de los grandes riesgos inherentes a la actividad que ejecutaba, es decir, que no hubo notificación de riesgos, que la empresa debió prevenir este tipo de accidentes a través del uso de los equipos correctos y de un programa de adiestramiento preventivo de armamento, por lo que hoy en día constituye un padecimiento de estado depresivo y minusvalía física al no tener una parte de su pierna izquierda, que su trabajo como vigilante es su único medio de subsistencia económica para su familia ya que tiene a su cargo a su hijo de 4 años de edad y su concubina y los padres desempleados, encontrándose impedido de cumplir sus funciones de sostén de familia, generando un estado depresivo y de ansiedad que le afecta su estado emocional al verse sin su pierna. Que se corresponde con un Accidente de Trabajo sufrido en el desempeño de sus funciones en actividades que se caracterizaron por una falta de adiestramiento necesario para la utilización de instrumentos de ejecución tan riesgosas y ergonómicas muy desfavorables. Que existe lucro cesante, ya que existe una perdida de ganancia, beneficio o utilidad que sufrió en virtud del perjuicio ocasionado por el accidente sufrido. Y es por todo lo expuesto que acude ante ésta Jurisdicción Laboral a demandar la cantidad de 298.956.662,35, por los conceptos discriminado sen el libelo de demanda.

La Representación Judicial de la parte actora en la Audiencia de Juicio, Oral y Pública celebrada, manifestó que laboró el actor hasta el día 18-12-2003 como vigilante variando su horario de trabajo, cuidaba un terreno ubicado en la fuerzas armadas, que duró 7 meses la relación laboral. Que el armamento (escopeta) se accionó y se disparó, le causo daño, le amputaron la pierna y tiene prótesis; que eso fue un accidente de trabajo, que la Empresa demandada es responsable, nunca lo inscribieron en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.); que demanda con la Ley vieja porque el accidente ocurrió en el año 2004; que la relación laboral culminó el día 30-10-2005 por despido injustificado; que la Empresa después del accidente le pagaba en forma irregular pero le pagaba; que la Empresa pagó los gastos del accidente y la prótesis.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA PARTE DEMANDADA:

CONTESTACION DE LA DEMANDA:

La parte demandada alega como punto previo la falta de aplicación del despacho saneador por defecto de forma de la demanda en relación a la ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado por parte del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución. Que existe una deliberada confusión en lo atinente a la persona que se señala como representante de la demandada. Que el presidente de la empresa es el ciudadano A.B.L.; la parte actora señala como representante de la empresa al ciudadano N.B.. Que las condiciones de la notificación en materia procesal laboral no fueron cumplidas y que aunado a la exposición del alguacil, se desprende que se pretendió dar por notificado erróneamente al ciudadano N.B., situación que afecta sustancialmente el derecho a la defensa de la empresa demandada. Admite la prestación del servicio del ciudadano actor a través de contrato de trabajo celebrado el día 18 de diciembre de 2003, entre las 6:00 a.m. y las 6:00 p.m. con una remuneración equivalente al salario mínimo Urbano pro tempore. Que el suceso efectuado el día 11 de julio de 2003, no constituye accidente de trabajo, acontecido en un terreno ubicado en la Avenida Fuerza Amadas. Niega que el terreno en el cual desarrollaba su jornada y en el cual aconteció el accidente sea propiedad de la empresa Lago Country, toda vez que el mismo es propiedad de las tiendas ENNE. Niega todos y cada uno de los hechos e igualmente alega que es físicamente imposible escalar dicha pared, máxime cuando el trabajador es de estatura baja, que el arma de fuego era una escopeta calibre 12, debidamente autorizada por el Ministerio de la Defensa y permisada por la Dirección de Armamentos de la Fuerzas Armadas (DARFA), que sólo puede accionarse presionando fuerte y firmemente el llamado Gatillo Montador, y luego presionando el respectivo percutor, de forma que es materialmente imposible que ese tipo de armamento se haya accionado con la supuesta caída. Que cuando le es asignado el armamento a cada vigilante el mismo es entregado con su respectiva funda con correaje, un proyectil 7 y medio de plomo fino y un proyectil plástico preventivo o de polietileno que era el que debía estar en la escopeta. Que la funda del armamento se encuentra fijamente enganchada al correaje que se justa a la cintura del vigilante y luego se ajusta nuevamente con un cordón al muslo del trabajador, de manera que resulta imposible que encontrándose la funda con el arma de fuego en la pierna derecha se haya disparado con una trayectoria hacia la pierna izquierda y únicamente por la supuesta caída, por cuanto para accionar este tipo de armamento es necesario accionar el gatillo montador y subsiguientemente el percutor, pues no se trata de un arma de fuego automática; que el proyectil que debió haberse encontrado dentro del arma en cuestión no debió ser el proyectil de plomo fino, sino el proyectil plástico preventivo o de polietileno, por tratarse de reglas básicas, razón por la cual tal accidente fue producto de un hecho intencional de la victima. Que existe evidencia física de la notificación de los riesgos laborales ya que el referido ciudadano tenía perfectamente conocimiento en el manejo de armamento de fuego, por cuanto tiene la condición de reservista, puesto que prestó su servicio militar obligatorio en el contingente enero de 1999, desde el 15 de enero de enero de 1999 hasta el 08 de diciembre de 2000, con la función de fusilero, es decir, experto en el manejo de Fusil Automático Ligero (FAL), razón por la que conocía adecuadamente el manejo de distintos tipos de armas de fuego, máxime cuando la escopeta calibre 12 es el arma de fuego más básica en su manipulación. Niega que la amputación haya sido consecuencia directa del disparo propinado por el hecho propio de la víctima; ya que fue por la falta de atención a las advertencias médicas, que le produjera una hemorragia que devino finalmente en la amputación de su miembro inferior. Niega el incumplimiento de los deberes que impone la Ley especial por lo que es una inadvertencia del actor, es decir, imputable al actor. Niega que no se encuentre inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Que el actor fue directamente responsable por el disparo que se propinó en la pierna izquierda, es decir, que tal accidente sucede por hecho propio o intencional de la víctima, toda vez que era materialmente imposible que el arma de fuego se accionara automáticamente, de manera que resulta imposible que encontrándose la funda con el arma de fuego adentro ubicada en la pierna derecha del accionante, se haya disparado con una trayectoria hacia la pierna izquierda, es decir, hacia el muslo izquierdo, es decir, que el accidente por hecho intencional de la victima, tanto es así que la pared no medía un metro, sino media más de dos metros, por lo cual era imposible subirse a la misma, ya que para observar o verificar si se encontraban personas presentes lanzando objetos podía hacerlo a través de un portón de estambre que se encontraba en el terreno. Que la empresa no sólo cubrió todos los gastos médicos sino la prótesis modular con articulación de rodilla; por lo que solicita se declare sin lugar la demanda.

La Representación Judicial de la parte demandada en la Audiencia de Juicio, Oral y Pública celebrada adujo que pagó totalmente las prestaciones sociales al actor, solicitando la reposición de la causa, pues el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que la conoció inicialmente no aplicó el segundo despacho saneador; que hubo fraude en la notificación; que el ciudadano N.B. no es el Presidente de la Empresa; que los resultados de la prueba de la experticia promovida no han llegado del C.I.C.P.C.; que la pared por la que se subió el actor no media un metro, sino más; admite que el actor no fue instruido en cuanto al armamento pero que el decreto 699 establece que el personal contratado por Empresas de vigilancia debe haber sido reservista o haber prestado servicio militar; que el actor era fusilero, era una escopeta calibre 12; que todas las Empresas le proveen al vigilante 2 tipos de proyectiles; que era imposible que el arma se volteara y se disparara y le diera en la pierna izquierda ; que es imposible que ese tipo de armas se percute; que fue llevado al hospital pero en ese momento no le amputaron la pierna, sino después, que le dio gangrena por descuido del actor; que el accidente ocurrió por culpa e imprudencia del actor.

MOTIVACION: DELIMITACION DE LAS CARGAS PROBATORIAS:

Sustanciado conforme a derecho el presente procedimiento y siendo que en la Audiencia de Juicio, oral y pública celebrada, se pronunció oralmente la sentencia declarando Parcialmente Con Lugar La Demanda intentada por el ciudadano E.A.M.G., en contra de la Sociedad Mercantil DIVISIÓN DE SEGURIDAD INDUSTRIAL, C.A. (DISEINCA, C.A.), conteste este Tribunal con lo previsto en el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de Distribución de la carga probatoria se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado de contestación a la demanda; evidenciándose del contenido del referido Artículo 135 concatenado con el 72 ejusdem, que se desprende un imperativo de orden procesal, según el cual el demandado o quien ejerza su representación en el acto de la contestación estará obligado a determinar cuáles de los hechos admite y cuáles rechaza, produciéndose así la carga procesal del demandado de determinar con claridad cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuáles rechaza, y cuyo incumplimiento, es decir, el dar contestación a la demanda de manera genérica o vaga u omitiendo la misma, trae como consecuencia al patrono la confesión ficta, simplificando así el debate probatorio, dando por admitidos los hechos del demandante que no hayan sido expresa y razonadamente contradichos por el patrono, y en ésta situación se tendrá como reconocido el derecho que se reclama; observando el Tribunal que para que la parte demandada no incurra en confesión es necesario que se abstenga de contestar en forma pura y simple; para lo cual debe aducir razones de hecho, y en este supuesto asume la carga de la prueba de todo lo alegado en la contestación, y según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, teniendo el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirven de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue, o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo; aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor; y estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes:

1. - Cuando en la Contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral (presunción IURIS TANTUM establecida en el Artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo;

2. -Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral.

   En consecuencia, es el demandado quién deberá probar y es en definitiva, quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc. siempre que no se niegue la existencia de la relación laboral de trabajo, porque en este caso, sí incumbe al trabajador demostrar la existencia de la misma.

   De otra parte no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación recibirán idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerán de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el Juzgador, tarea de la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el sólo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por desviación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y pormenorizadamente, y se trate de rechazos o negativas que se agoten en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, pues no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, pues a la negación de su procedencia y su ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo, no hay salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar, siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

   Por otro lado, si el trabajador también demanda la indemnización de daños materiales por hecho ilícito del patrón causante del accidente o enfermedad profesional, el sentenciador para decidir la procedencia de dichas pretensiones deberá aplicar la normativa del derecho común. Es decir, el trabajador que demande la indemnización de daños materiales superiores a los establecidos en las leyes especiales, deberá probar de conformidad con el Artículo 1.354 del Código Civil los extremos que conforman el hecho ilícito que le imputa el patrón, criterio éste mantenido por la Sala de Casación Civil, ratificado por la Sala de Casación Social, y que a continuación se transcribe:

   “…Es criterio de ésta Sala de acuerdo a la acción intentada por el trabajador con base en los Artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, El Tribunal Superior ajustó su decisión a los extremos que exige el Código Civil en materia de hecho ilícito demandado conforme a esas normas, por lo que correspondía a la parte actora demostrar en la secuela del juicio si el accidente se produjo por intención, negligencia o imprudencia de la empleadora, extremos que configuran el hecho ilícito que da lugar a la acción por daños y perjuicios morales o materiales, a tenor de los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil. En lo que respecta al Artículo 1.354 de Código Civil, considera esta Corte que El Juzgado Superior Sí le dio correcta aplicación (sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 3 de junio de 1.987, en el caso I.A.S. contra MANUFACTUIRAS ORYAM C. A.).

   Con relación a la indemnización por daño moral proveniente de un Infortunio Laboral, La Sala de Casación Civil mantuvo el criterio de que esta Indemnización le correspondía al trabajador siempre que probara que el accidente o enfermedad fue ocasionado por el hecho ilícito del patrón (responsabilidad subjetiva), por cuanto dicha acción por daño moral no está prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, la cual prevé sólo una responsabilidad objetiva producto del riesgo profesional, para indemnizar los daños materiales, expresamente tarifados en dicha Ley.

   Tanto la doctrina como la Jurisprudencia han sido uniformes al señalar que en materia de infortunios de trabajo, se aplica LA TEORIA DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA O DEL RIESGO PROFESIONAL. Para ello podemos citar lo siguiente:

   “…Consiste en que el patrón de una empresa está obligado a pagar una indemnización a cualquier obrero victima de un accidente de trabajo o a sus familiares, sin que haya que investigar en principio, si éste Accidente proviene, ya de culpa del patrono, ya de caso fortuito, ya inclusive de un hecho culpable del obrero. El accidente de trabajo es un riesgo de la profesión: amenaza a todos los que trabajan. No hay hombre prudente, por atento que sea, que pueda jactarse de escapar a él. No hay que buscar la causa que lo produce porque, en virtud de la costumbre profesional, los actos de negligencia de un patrono, y sobre todo, los de un obrero, son inevitables y hasta excusables SE CONSIDERA POR LO TANTO, EL ACCIDENTE COMO ALGO ALEATORIO UNIDO AL OFICIO. ESTE ALGO ALEATORIO PESARA SOBRE LA EMPRESA MISMA; ES ELLA LA QUE PRODUCE EL RIESGO Y ES ELLA LA QUE DEBE REPARARLO. El que hace trabajar por su cuenta, mediante salario debe sufrir las consecuencias de los riesgos inherentes a dicho trabajo, porque es el quien los origina y además, porque es él quien obtiene el principal beneficio del trabajo. (Colin y Capitant; curso elemental de derecho civil, Tomo 3°, Editorial Reus, Madrid, 1.960, pp. 873 y 838).

   En materia de Accidentes de Trabajo, es sabido que nuestra Ley Laboral sustantiva recoge en su Artículo 140 (hoy 560 de la Ley Orgánica del Trabajo) LA DOCTRINA DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA, también denominada DOCTRINA DEL RIESGO PROFESIONAL que hace procedente a favor del trabajador accidentado o enfermo, el pago de las indemnizaciones contempladas por el propio legislador, independientemente de LA CULPA O NEGLIGENCIA DEL PATRONO, pero siempre condicionado a la presencia de un ineludible requisito de procedencia o presupuesto de hecho, como lo es la circunstancia de que el accidente o enfermedad a indemnizar, provengan del servicio mismo o con ocasión directa de él (MILLE MILLE, Gerardo; Comentarios sobre Jurisprudencia laboral y la Ley Orgánica del Trabajo, Editores paredes, caracas 1.9991, p.131).

   Recibe así aplicación en el campo de los accidentes de trabajo, la teoría de la responsabilidad objetiva. Conforme a ésta el patrón es responsable exista o no culpa de su parte en el accidente de que resulta victima su trabajador. Se trata simplemente del riesgo profesional que la legislación laboral pone a cargo del patrono y a favor del trabajador. (Sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 22 de mayo de 1.974 en el juicio J.V. contra INDUSTYRIAS QUIMICA CHARALLAVE C. A.).

   De las precedentes transcripciones se evidencia que en materia de infortunios de trabajo (accidentes o enfermedades profesionales), se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también llamada del riesgo profesional, la cual hace proceder a favor del trabajador accidentado el pago de indemnizaciones por daños, independientemente de la culpa o negligencia del patrono.

   Ahora bien, el legislador previó expresamente en virtud del riesgo profesional que asume el patrón, una responsabilidad objetiva por daños provenientes de accidente o enfermedad profesional del trabajador, estipulada en la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que correspondió a LA SALA DE CASACIÓN SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, establecer el alcance de dicha responsabilidad sobre la indemnización, tanto de los daños materiales como de los daños morales, sufridos por un trabajador accidentado.

   Para ello debe ir a la fuente de la teoría del riesgo profesional, la cual se basó desde sus principios en la responsabilidad objetiva, producto de las ideas jurídicas de Francia, influenciadas por la legislación alemana por cuanto la doctrina de la responsabilidad civil cubría sólo la culpa del patrono, y las acciones por indemnización de daños productos de accidentes o enfermedades profesionales estaban destinadas al fracaso por la dificultad para el trabajador de probar el hecho culposo del patrón.

   Es así como nace la teoría de la responsabilidad objetiva y para mayor comprensión se cita a MARIO DE LA CUEVA Y G.C., quienes sobre dicha tesis, señalan:

   …El trabajador lesionado en su trabajo profesional debe ser indemnizado por aquel en cuyo provecho realizaba el trabajador. El accidente es para el patrono, un riesgo profesional. La justicia y la equidad exigen que el empresario creador del riesgo, y quien además aprovecha los beneficios de la producción, tome a su cargo la reparación de los daños que causen sus instalaciones SALEILLES es el autor que con más entusiasmo, defendió esta nueva tesis (responsabilidad objetiva) influenciado por el derecho alemán, recurrió nuevamente al Artículo 1.384 del Código de Napoleón:

   Artículo 1.384: “Se es responsable no solamente del daño causado por hecho propio, sino también el causado por el hecho de las personas por las que debe responderse, o de las cosas que se tienen bajo su cuidado”.

   Así pues el patrono responde del accidente, no porque haya incurrido en culpa sino porque su cosa, su maquinaria ha creado el riesgo.

   La tesis de SALEILLES, fue acogida por la Corte Francesa de Casación en la sentencia del 16 de junio de 1.896. Con esa sentencia se abrieron las puertas a la teoría del riesgo profesional y la transformación de la doctrina de la responsabilidad civil (DE LA CUEVA, MARIO, DERECHO MEXICANO DEL TRABAJO, NOVENA EDICIÓN, Tomo II, Editorial PORRUA S.A., México 1969, pp. 46 y 150).

   La Tesis de SALEILLES, muy semejante a la de JOSSERAND, surge sobre la base del Contenido de los Artículos 1.384 y 1.386 del Código Civil Francés, conocida con el nombre de Teoría objetiva. Parte del supuesto que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario; es decir, por AQUEL QUE SE BENEFICIA, ABSTRACCIÓN HECHA DE TODA IDEA DE CULPA. La responsabilidad deja de tener su fundamento de la culpa del que obra o posee; es decir, en la culpa subjetiva; el simple daño causado por una cosa o por un acto, o más simplemente el hecho causado por la culpa objetiva, resulta suficiente para originarlo.

   La teoría de la responsabilidad objetiva precede la teoría del riesgo profesional, basta con establecer que se ha producido un daño y buscar el vínculo de causalidad entre el hecho del trabajo y ese hecho para reclamar, de modo inmediato, la responsabilidad que incumbe al dueño de la cosa, en este caso de la Empresa, por daños producidos. El propietario responde por el sólo hecho de ser propietario de la cosa.

   La tesis de SALEILLES se basa en que la teoría de la culpa es propia del derecho Individual La Teoría Objetiva es, por el contrario propia del DERECHO SOCIAL, que considera al hombre como parte de una colectividad. Cuando una Empresa acepta a un obrero, acepta los riesgos de la elección. (CABANELLAS, GUILLERMO; Derecho de los Riesgos del Trabajo, ob. Cit. Pp. 291 a la 295).

   De lo anteriormente expuesto se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria haya creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral.

   Lo expuesto en el parágrafo anterior es conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, estipulada en el artículo 1.193 del vigente Código Civil, el cual dispone:

   Toda persona es responsable del daño causado por las cosas que tiene bajo su guarda, a menos que pruebe que el daño ha sido ocasionado por falta de la víctima, por el hecho de un tercero, o por caso fortuito o fuerza mayor

   .

   Sobre la mencionada responsabilidad objetiva por guarda de cosas, la doctrina patria especializada en la materia señala:

   “El Código Napoleón, en su Artículo 1.384, primer inciso, disponía que una persona era responsable por hecho propio, por el hecho de las personas de que debe responder y por las cosas que estén bajo su guarda. Con la invención de la máquina de vapor, el auge del maquinismo y los primeros atisbos de la revolución industrial, comienzan a suceder con bastante frecuencia accidentes productores de numerosas víctimas. A fin de eliminar estos inconvenientes se ensayaron varios intentos de soluciones, a saber: (..) c) Se pretendió crear una especie de obligación de seguridad a cargo del patrono, en virtud de la cual, y fundamentándose en cláusulas tácitas del contrato de trabajo, se entendía que si un obrero sufría un daño con algunas de las máquinas integrantes de la instalación industrial, el patrono debía indemnizarlo porque estaba obligado a garantizar su seguridad. La redacción del Código Civil (art. 1.193) no deja lugar a dudas que el responsable es la persona que tenía una cosa bajo su guarda. La Doctrina ha reconocido al igual que la jurisprudencia la existencia de una presunción de culpa IURIS ET DE JURE, absoluta e irreparable. Esta presunción cae sobre una culpa IN VIGILANDO, la cual se supone absolutamente en la persona del guardián de una cosa, cuando ésta causa un daño. Es decir no se le permitirá al Guardián demostrar la ausencia de culpa, no se le aceptaría demostrar que ejerció correctamente sus poderes de vigilancia y de control sobre la cosa o que fue diligente en el cumplimiento de sus deberes. Para exonerarse, el guardián sólo puede demostrar que el daño se debió a una causa no extraña (caso fortuito, fuerza mayor, hecho de un tercero, o culpa de la víctima). El guardián responde porque él introduce un riesgo en el seno de la sociedad al usar la cosa y como obtiene un provecho o beneficio de esa cosa, como contrapartida debe soportar el riesgo que esa cosa produzca, de modo que repara el daño causado por la cosa sin que sea necesario que incurra en culpa alguna (MADURO LUYANDO, ELOY: CURSO DE OBLIGACIONES; Décima Edición, Universidad Católica A.B., Caracas, 1.997, pp.662 a la 703).

   Igualmente El Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa se ha pronunciado sobre la responsabilidad objetiva por guarda de cosas al señalar:

   …Del Artículo 1.193 del Código Civil se desprenden consecuencias importantes, así en primer término tenemos que el responsable en tal caso, es la persona que funge como el guardián de la cosa, vale decir, quien tiene a su cargo el poder autónomo de mando, dirección, control, uso o vigilancia sobre la cosa que produce el daño. Esta norma establece un caso de responsabilidad objetiva, contra la cual el guardián de la cosa puede desprenderse alegando y demostrando que el daño tuvo su causa en un hecho fortuito de fuerza mayor, por le hecho de un tercero o por el hecho de la víctima. Con ello se establece una relación de causalidad del daño que torna en no responsable al guardián. Finalmente, debe observarse que aunque la norma no distinga entre las cosas por cuya guardia respondería el guardián, la responsabilidad se hace aún más evidente cuando se trata de cosas que representan un peligro objetivo del cual ese guardián obtiene un beneficio. Ahora bien, resulta suficiente para que pueda ser declarada la responsabilidad especial por guarda de cosas, que se pruebe la existencia del daño, la relación de causalidad conforme a la cual pueda afirmarse que el hecho de las cosas es el que causó el daño, y la condición de guardián de la Empresa. Por su parte, la Empresa dispone de las siguientes defensas frente a la acción por la cual se le exige la responsabilidad especial: la demostración de que el hecho proviene de un caso fortuito o fuerza mayor, del hecho de un tercero o de culpa de la víctima. (Sentencia de la Sala Político-Administrativa del 05-04-1.994).

   De todo lo antes expuesto se constata que la responsabilidad objetiva por guarda de cosas hace responder al Guardián, tanto por el daño material como por el daño moral que la cosa ocasione, independientemente que medie la culpa o negligencia del guardián.

   Es decir, que la teoría del riesgo profesional, tuvo su origen en la conocida responsabilidad objetiva por la guarda de la cosa, y por lo tanto, como bien lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, en virtud de dicha RESPONSABILIDAD OBJETIVA se debe reparar tanto el daño material como el daño moral.

   Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hacen responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho causador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima (S. C. C. 23-03.92).

   Nuestra Ley Orgánica del Trabajo, acogió la Teoría del Riesgo profesional aplicable en materia de accidentes o enfermedades profesionales, la cual la encontramos en el Título VIII, en el capítulo “DE LOS INFORTUNIOS LABORALES”, artículos 560 y siguientes, con la particularidad de tarifar la indemnización pagadera al trabajador por daño material en la medida de la incapacidad producida por el accidente o enfermedad profesional. Mientras que el daño moral, por cuanto no puede ser realmente cuantificable, ni muchos menos tarifado por la Ley, queda a la libre estimación del Juez Sentenciador.

   Es decir que el trabajador que sufra un accidente o enfermedad profesional deberá demandar las indemnizaciones que correspondan por ante los tribunales del trabajo ya sea tanto por la responsabilidad objetiva prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, por daños materiales tarifados y daño moral como por la indemnización establecida en la Ley Orgánica de prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, así como también sí, logra probar los extremos que conforman el hecho ilícito, la indemnización material que supera las indemnizaciones antes mencionadas.

   Es decir, de probar el trabajador el hecho ilícito del patrono, cuya indemnización repara integralmente el daño material producido, el Juez deberá condenar solamente la diferencia entre la indemnización que procede por daño material tarifado por las leyes especiales y lo demandado por daño emergente y lucro cesante.

   Ahora bien, tanto la doctrina patria como la Jurisprudencia han señalado como elementos constitutivos del hecho ilícito:

1. - El Incumplimiento de una conducta preexistente;

2. - El carácter culposo del incumplimiento;

3. - Que el incumplimiento sea lícito o sea, viole el ordenamiento jurídico positivo;

4. - Que se produzca un daño; y

5. - La relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurando como efecto.

   De igual forma en sentencia de fecha 17 de mayo de 2005 N° 505, Expediente N!° 2004-1625, se estableció que para calificar una enfermedad como profesional debe existir la relación de causalidad entre la enfermedad en cuestión y el trabajo prestado, igualmente ocurre en los Accidentes de Trabajo, donde el trabajador en el caso de la enfermedad aún demostrada ésta tiene la carga de probar esa relación de causalidad. Sobre el particular asentó la siguiente doctrina:

   …La doctrina ha sentado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es victima su empleado. La relación de causalidad es, pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición. En este orden de ideas, la causa es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente; en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviviente se llama complicación; la condición es empleado, en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender algunas cosa de una condición (PAVESE-GANIBELI. ENFERMEDADES PROFESIONALES EN LA MEDICINA DEL TRABAJO EN EL DERECHO LABORAL)…”

   En virtud de las anteriores consideraciones, encuentra este Tribunal que la parte demandada alega que el ciudadano E.M., fue directamente responsable por el disparo que se propinó en la pierna izquierda, y como consecuencia de la falta de atención a las advertencias médicas se le produjo una hemorragia que devino en la amputación de miembro inferior, así como niega y rechaza que se le adeude la cantidad por concepto de prestaciones sociales. En consecuencia, la carga probatoria en el presente procedimiento está distribuida entre ambas partes; debiendo la parte actora demostrar que efectivamente se produjo un “Accidente de Trabajo”-como lo denomina-y que éste fué producto del desempeño laboral, para hacer surgir así la obligación del patrono de indemnizar al trabajador, o en éste caso a sus beneficiarios, así como también demostrar el hecho ilícito patronal y la relación de causalidad entre ese hecho y el resultado; debiendo la parte demandada demostrar que suministró al trabajador todos los implementos para su seguridad; para así protegerlo y prevenirlo de los riesgos en su trabajo; así como igualmente deberá probar los pagos liberatorios a los que adujo.

   Pues bien, establecidos los términos en que ha quedado trabada la litis, esta Juzgadora entra a analizar los alegatos formulados por las partes, con fundamento en los elementos probatorios cursantes en autos y la distribución de la carga de la prueba conforme a la normativa prevista en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y las demás leyes sustantivas que al efecto se aplican; estamos al frente de una demanda por indemnizaciones derivadas de Accidente de Trabajo y prestaciones sociales; y en tal sentido se observa:

   PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

   1.- Invocó en su beneficio el mérito favorable de las actas procesales. Ya éste Tribunal se pronunció en el auto de admisión de las pruebas indicando que éste no es un medio de prueba sino una solicitud que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre sin necesidad de alegación de parte; razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración; éste Tribunal considera que es Improcedente valorar tales alegaciones. Así se declara.

   2.- Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos:

   - J.D.L.S.B.G.: Quien debidamente juramentado respondió a los particulares que les fueron formulados por la parte actora promovente de la siguiente manera: Que conoce al actor de vista, presenció al accidente de trabajo; que él estaba en el frente de su casa que a su vez queda en frente del sitio o terreno que cuidaba el actor, que vio cuando a la escopeta se le soltó el tiro, había un portón, le quitó la llave al actor, abrió y lo llevaron al hospital en una camioneta, allí lo dejaron. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte demandada contestó que conoce de vista al actor, que éste tenia en la cintura la escopeta, y ésta se le disparó, él estaba como a 20 metros de distancia, saltó el portón y le quito las llaves al actor, que eso fue como a las 5:00 o 5:30 de la tarde.

   - E.O.G.: Manifestó conocer al actor, que presenció un Accidente en Julio de 2004, que estaba frente al sitio del accidente porque fue a visitar a un amigo, estaba viendo a unos niños que juegan fútbol y sintieron un disparo, fueron a ver qué pasaba y consiguieron al acto herido, lo llevaron al hospital. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte demandada contestó que el accidente ocurrió como a las 5:00 p.m. o 5:30 p.m.; que sintieron el disparo cuando el actor se tiró de la pared.

   Esta Prueba Testimonial conforme lo dispone el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo debe ser desechada de pleno derecho pues se trata de testigos que no presenciaron los hechos ocurridos, pues se apersonaron al sitio después que el actor estaba herido, no tiene conocimiento exacto de cómo ocurrieron los hechos, resultando ser testigos referenciales, y por lo tanto desechados del proceso, no logrando demostrar la parte actora con éste medio de prueba la responsabilidad objetiva y subjetiva por parte de la Empresa demandada.

   En tal sentido, acotamos que la prueba testimonial consiste en un medio de constatación de un hecho a través de afirmación (atestación) que de él hace una persona, por haberlo percibido ocularmente a través de otros sentidos, o por habérselo referido otro sujeto. La reproducción del hecho de relevancia jurídica se logra a través la evocación de la memoria. Esta es la facultad de recordar conscientemente o no, las imágenes del pasado. El acto de dicha facultad es precisamente el recuerdo, esto es, el conocimiento por el cual surgen en nuestra conciencia afecciones pasadas y reconocidas como propias y como pasadas. La memoria es uno de los sentidos llamados internos, que se diferencian de los cinco sentidos externos en que su captación de las cosas no es inmediata, sino mediata; conoce las sensaciones pasadas previamente recibidas por el conocimiento de otro sentido que capta los objetos externos. Como enseña la filosofía del conocimiento, la memoria humana difiere de las de los animales, porque puede unirse al conocimiento, además sabe que percibe el objeto de conocimiento, además sabe lo que percibe y quiere o no percibirlo, por lo que más que puramente sensitiva es intelectiva. Puede además proceder de un modo gradual peculiar a través de la “Reminiscencia” del todo o sus partes o viceversa, puede relacionar más fácilmente recuerdos, etc. La memoria humana puede también ser superada de alguna forma por la voluntad, ejercitándola y desarrollándola, y el entendimiento puede hallar formas o reglas. La localización de los recuerdos está en relación con la capacidad mental. De allí que este artículo de la Ley descalifique como testigos al menor de doce años y a los entredichos. En ocasiones el reconocimiento de un recuerdo se efectúa independientemente de su localización temporal, sin poder ubicarlo en el tiempo. La inmadurez y la enfermedad mental no dan garantía de entender una memoria fiel de los actos percibidos, pueden confundirlos de buena fé, con sus fantasías, o tergiversar sin querer hechos verdaderos enlazándolos con circunstancias de tiempo, lugar, modo, relación, etc, que realmente no corresponde. Así se decide.

   3.-Documentales:

   - Promovió y consignó de informe Médico suscrito por el Doctor Silva, Traumatólogo del Hospital “Dr. A.P.”, adscrito al Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, en el que se describe el caso clínico y certifica la intervención quirúrgica en fecha 20 de julio de 2004, donde se realizó la AMPUTACIÓN SUPRACONDELIA MIEMBROS INFERIORES IZQUIERDOS, el cual consta de un (01) folio útil.

   Esta documental que riela al folio cincuenta y seis (56) del presente expediente fue reconocida y admitida por la parte demandada en la Audiencia de Juicio, Oral y Pública celebrada; razón por la que se le otorga pleno valor probatorio. Así se decide.

   - Promovió y consignó Informe Técnico complementario del Accidente, suscrito por el Técnico en Higiene y Seguridad en el Trabajo I.L., en su condición de funcionario en el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad LABORALES, constante de nueve (09) folios útiles.

   Esta documental que riela a los folios del cincuenta y siete (57) al sesenta y siete (67) (ambos inclusive) fue reconocido y admitido por la Empresa demandada en la Audiencia de Juicio, Oral y Pública celebrada; razón por la que se le otorga pleno valor probatorio; quedando en consecuencia, demostrado que la Empresa demandada no posee un programa de prevención de accidentes; no posee notificación de riesgos; no cuenta con un departamento de higiene y seguridad laboral; NO POSEE UN PROGRAMA DE MANTENIMIENTO PREVENTIVO DEL ARMAMENTO UTILIZADO; no posee un procedimiento para el uso adecuado del armamento; no estaba el actor registrado en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.). Aunado al ello, queda demostrado que la Empresa demandada no investigó el accidente, tal y como era su obligación, no lo declaró ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.); no fue declarado el accidente ante el Ministerio del Trabajo ni ante el INPSASEL. Constatando esta Juzgadora que según las conclusiones recogidas por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), el Accidente investigado cumple con la definición de “Accidente de Trabajo” establecido en el artículo 32 de la Ley Orgánica de Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y el Artículo 561 de la Ley Orgánica del Trabajo; documental valorada por ésta Juzgadora. Así se decide.

   - Promovió y consignó Certificación emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, suscrita por el Médico en s.o. Doctor R.S., en la que se deja constancia que sufrió Herida por arma de fuego en muslo y rodilla derecha, que ocasionó Amputación quirúrgica Supracondilea de miembro inferior izquierdo, producto de accidente laboral y se precalifica una INCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE, constante de dos (02) folios útiles.

   Esta documental fue reconocida y admitida por la parte demandada en la Audiencia de Juicio, Oral y Pública celebrada, razón por la que se le otorga pleno valor probatorio; donde quedó determinado que el actor presentó herida por arma de fuego en muslo y rodilla derecha, que ocasionó amputación quirúrgica producto de Accidente Laboral; certificando el médico ocupacional adscrito al INPSASEL que la lesión le ocasiona al trabajador una Incapacidad Total y Permanente. Así se decide.

   3.- Como Prueba Informativa: Conforme lo dispone el Artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo solicitó se oficiara al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, CON SEDE EN MARACAIBO, al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES; (I.V.S.S.); y al BANCO FEDERAL; sobre los particulares allí solicitados. Admitida dicha prueba cuanto ha lugar en derecho se ordenó oficiar en el sentido solicitado; sin embargo, al momento de celebrar la Audiencia de Juicio, Oral y Pública, sólo se encontraba agregada la comunicación emanada del INSPSASEL donde remitieron copia certificada del expediente llevado en relación con el accidente ocurrido al ciudadano E.M.; actuaciones que igualmente fueron reconocidas y admitidas por la parte demandada en la Audiencia de Juicio, Oral y Publica celebrada; razón por la que se les otorga pleno valor probatorio. Así se decide.

   PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

   1.- Invocó en su beneficio el mérito favorable de las actas procesales. Ya éste Tribunal se pronunció en el auto de admisión de las pruebas indicando que éste no es un medio de prueba sino una solicitud que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre sin necesidad de alegación de parte; razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración; éste Tribunal considera que es Improcedente valorar tales alegaciones. Así se declara.

   2.-Prueba Documental:

   - Promovió y consignó en un (01) folio útil, Forma 14-02, denominada “Registro de Asegurado”, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero, por la cual se inscribe en dicho instituto al ciudadano E.M.. Esta documental riela al folio ochenta y seis (86) del presente expediente, negando el actor en la Audiencia de Juicio, Oral y Pública celebrada que la firma al carbón que allí se encuentra sea la suya; advirtiendo ésta Juzgadora que en reunión sostenida con ambas partes a los fines de lograr un arreglo, el apoderado judicial de la parte demandada, abogado G.R. admitió en presencia de la ciudadana Juez que el actor no había sido inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.); declaración ésta que adminiculada con el Informe Técnico levantado por el INPSASEL se concluye que el actor nunca estuvo inscrito en el Seguro Social. Así se decide.

   - Promovió y consignó constante en un (01), folio útil, Original de Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales debidamente firmada y conforme por el ciudadano actor, de fecha 22 de junio de 2005, por un monto de Bs. 1.234.566,12. Esta documental fue reconocida en su contenido y firma por la parte actora en la Audiencia de Juicio, Oral y Pública celebrada, razón por la que se le otorga pleno valor probatorio; quedando en consecuencia, demostrado que el actor recibió por el pago de sus prestaciones sociales la cantidad de Bs. 1.234.566,12. Así se decide.

   - Promovió y consignó constante de un (01) folio útil, planilla de servicio de consulta emanado de la Inspectoria del Trabajo de Maracaibo, a favor del ciudadano E.M., por la cual el órgano administrativo del trabajo efectúa el cálculo de las prestaciones sociales del referido ciudadano durante su tiempo de servicios, es decir, desde el 16 de junio de 2004 hasta el 16 de junio de 2005, ambas fechas inclusive. Esta documental no es valorada por esta Juzgadora en virtud de que, este tipo de cálculos no resulta vinculante para los jueces laborales, son datos aportados por una sola de las partes cuyo control no lo ejerce la otra; por lo tanto se desecha del proceso. Así se decide.

   - Promovió y consignó constante de un (01) folio útil en Original Nota de entrega de la empresa ORTOPECA C.A. Fábrica de Aparatos, Prótesis y Calzados Ortopédicos de fecha 29 de octubre de 2005, debidamente firmada por el ciudadano actor, por la cual recibe una prótesis para miembro Inferior Amputado izquierdo con rodilla de fricción y pie articulado con dedos, sistema O.B..

   - Promovió y consignó constante de un (01) folio útil récipe suscrito por la Dra. R.l., médico fisiatra del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, específicamente en el Hospital A.P. de fecha 22 de septiembre de 2005, por la cual se prescribe el uso de Prótesis Modular con articulación en rodilla.

   - Promovió y consignó constante de dos (02) folios útiles, facturas de compras emitidas por la empresa ORTOPEDIA ORTOPECA C.A. de una Prótesis para Miembro Inferior Amputado Izquierdo con rodilla de fricción y pie articulado con dedos, sistema O.B., de fechas 28 de junio de 2005 y 28 de septiembre de 2005, respectivamente signadas con los números 2538 y 02688, a través de la cual se comprueba que fueron compradas por el ciudadano N.B., representante de la demandada.

   - Promovió y consignó constante de un (01) folio útil Informe Médico suscrito por la Dra. R.L., médico fisiatra y Jefe del Servicio de Medicina Física y Rehabilitación del Hospital A.P.d.I.V. de los Seguros Sociales, de fecha 22 de septiembre de 2005, por la cual se suscribe el uso de las prótesis Modular con articulación en rodilla. En razón de una amputación post traumática Supracondilia Izquierda.

   Este Grupo de documéntales fueron reconocidas por la parte actora en la Audiencia de Juicio, Oral y Pública celebrada, donde se evidencia que la Empresa demandada se responsabilizó por los gastos que generó el Accidente sufrido por el actor así como la compra de la prótesis por la cantidad de Bs. 3.500.000,oo. Así se decide.

   - Promovió y consignó constante de seis (06) folios útiles planillas de depósito signadas con los números 23146978, 23146990, 28742066, 28742093, 28842788 y 31431374 efectuados a la cuenta no. 01330305391100015735 del Banco Federal a nombre del actor. Estas documentales fueron reconocidas por la parte actora en la Audiencia de Juicio, Oral y Pública celebrada, razón por la que se les otorga pleno valor probatorio, quedando en consecuencia demostrado que el actor igualmente recibió por parte de la Empresa demandada la cantidad de Bs. 765.430,oo. Así se decide.

   - Promovió y consignó constante de un (01) folio útil copia de la tarjeta del servicio militar a nombre del ciudadano actor E.M., en la cual se prueba que su especialidad en el Ejercito venezolano era la de Fusilero. Esta documental no la valora esta Juzgadora en virtud de no formar parte de los hechos controvertidos, pues ambas partes admitieron que el actor antes de comenzar su relación laboral con la demandada prestó 3 años el servicio militar obligatorio. Así se decide.

   - Promovió y consignó constante de un (01) folio útil constancia suscrita por el teniente Coronel M.G., de fecha 08 de diciembre de 2000, por la cual se evidencia que el actor prestó servicio militar obligatorio. Esta documental no la valora esta Juzgadora por los razonamientos UT supra. Así se decide.

   - Promovió y consignó constante de un (01) folio útil constancia suscrita por el ciudadano A.C., Gerente General de Serenos Metropolitanos Occidente C.A. de fecha 30 de julio de 2001, por la cual se evidencia que el actor tenía experiencia en la manipulación de armas de fuego y servicio de vigilancia. Esta instrumental fue reconocida y admitida por la parte actora en la Audiencia de Juicio, Oral y Pública celebrada, razón por la que se le otorga pleno valor probatorio. Así se decide.

   - Promovió y consignó constante de seis (06) folios útiles expediente de personal y contrato de trabajo por tiempo determinado de servicio, suscrito por el actor de fecha 16 de Junio de 2004. Esta documental no la valora esta Juzgadora en virtud de no formar parte de los hechos controvertidos. Así se decide.

   - Promovió y consignó constante de dos (02) folios útiles, Actas de fechas 22 de junio de 2005 y 27 de septiembre de 2005, respectivamente debidamente suscritas por el actor con sus huellas dactilares por medio de la cual se le cancela la cantidad de Bs. 1.235.566,12 y 765.430,oo respectivamente por concepto de prestaciones sociales. Estas documéntales fueron reconocidas en su contenido y firma por la parte actora en la Audiencia de Juicio, Oral y Pública celebrada, razón por la que se les otorga pleno valor probatorio; quedando en consecuencia demostrado que el actor recibió esas cantidades de dinero por el pago de sus prestaciones sociales. Así se decide.

   2.- Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos: J.J.D.L.H., D.E.M.P., H.C. y L.B.; sin embargo, al momento de celebrar la Audiencia de Juicio, Oral y Pública la parte demandada promovente no cumplió con la carga procesal de presentar a los testigos, razón por la que no se pronuncia este Tribunal al respecto. Así se decide.

   3.- Como Prueba Informativa: Conforme lo dispone el Artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo solicitó se oficiara a la Jefatura del Servicio de Medicina Física y Rehabilitación del Hospital A.P.d.I.V. de los Seguros Sociales, sobre los particulares allí solicitados; así como al Banco Federal. Admitida dicha prueba cuanto ha lugar en derecho, se ordenó oficiar en tal sentido; sin embargo, al momento de celebrar la Audiencia de Juicio, Oral y Pública, las resultas de dicha prueba no se encontraban agregadas al presente expediente; razón por la que no se pronuncia este Juzgado al respecto. Así se decide.

   4.- Prueba de Experticia: De conformidad con el Artículo 92 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; promovió este medio probatorio a los fines de que este Tribunal oficiara al CICPC o Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalisticas a los efectos de la designación de un funcionario experto para la elaboración de una prueba de trayectoria de Balística que permita determinar el tipo de arma de fuego, la posición del arma y la trayectoria de los proyectiles. Admitida cuanto ha lugar en derecho dicha prueba, se ordenó oficiar en el sentido solicitado; sin embargo, al momento de celebrarse la Audiencia de Juicio, Oral y Pública los resultados de dicha prueba no se encontraban agregados a las actas procesales; necesario es aclarar que el Tribunal en una oportunidad suspendió la celebración de la Audiencia en espera de dichas resultas, pero no fueron consignadas, ni se observa que la parte demandada promovente haya impulsado su evacuación, razón por la que sólo quedó demostrado con el resto de las pruebas evacuadas que el tipo de arma de fuego utilizada por el actor fue una escopeta calibre 12; esta arma estaba fijamente enganchada al correaje que se ajusta a la cintura del vigilante y luego se ajusta nuevamente, con un cordón al muslo del trabajador.

   5.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 111 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo promovió prueba de Inspección Judicial; sin embargo, este medio probatorio no fue evacuado por la parte demandada promovente; razón por la que no se pronuncia este Juzgado al respecto. Así se decide

   6.- Prueba Documental: De conformidad con los Artículos 77 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo promovió en un (01) folio útil Declaración expresa del ciudadano actor debidamente firmada y con sus huellas dactilares, por la cual admite su conocimiento sobre los riesgos de la función que desempeñó con la empresa demandada, y la libera de cualquier responsabilidad al igual que expresa su conocimiento sobre el uso de las armas de fuego. Esta documental fue reconocida en su contenido y firma por la parte actora en la Audiencia de Juicio, Oral y Pública celebrada, razón por la que se les otorga pleno valor probatorio. Así se decide.

   APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 103 DE LA LEY ORGÁNICA PROCESAL DEL TRABAJO:

   Esta Juzgadora haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, interrogó al actor ciudadano E.M., quién manifestó que prestó servicio militar obligatorio por 3 años, y aprendió a manejar todo tipo de armamento, era fusilero; que el día 11 de julio de 2004 recibió a las 6:00 a.m., como todo vigilante, cuidaba un galpón propiedad de las tiendas EN-NE; que como a las 5:30 p.m. tiraron una piedra a las láminas y se fue hasta allí, él cuidaba también las láminas del terreno porque habían prometido regárselas para su casa, que se subió a la pared a averiguar (medía como un metro), que como no vió a nadie, brincó puso el pie derecho primero, y en el que cuando brincó se accionó la escopeta, que la movió y se disparó el arma en la batata, se le partió la vena arterial de la pierna izquierda, la Empresa lo atendió , lo llevaron al hospital A.P.; que al hospital fueron los representantes de la Empresa, duró casi 3 meses hospitalizado; estaba hospitalizado cuando le amputaron la pierna; que la Empresa sólo le trajo 2 pagos mientras estuvo hospitalizado; uno de Bs. 100.000,oo y otro de Bs. 180.000,oo; que la prótesis la pagó el señor N.B. y costó Bs. 3.500.000,oo; que le dieron de alta para los últimos días de Octubre; que la pierna se la amputaron 8 días después porque le picó gangrena. Que primero le cortaron la pierna hasta la rodilla, a los 3 días le cortaron más arriba, y luego le volvieron a amputar, tiene 5 dedos de la cintura para abajo; que le tenían que colocar mas ampollas y le participaron a la Empresa peor que ésta no hizo nada, que sólo envió 2 donantes de sangre; que nunca lo botó la Empresa, envió a un primo para que hablara con el dueño de la Empresa para en qué lo ayudaban y la Empresa le empezó a pagar 200.000,oo bolívares mensuales; en los meses de Noviembre y Diciembre le pagaron 500.000,oo bolívares; le pagaron también los sueldos de Enero, Febrero, Marzo y abril de 2005; que en ese mes fue la comisión indígena a la Empresa y le pidió Bs. 10.000.000,oo para el actor para ver si podía comprar un puesto para trabajar en el centro, pero no los pagó, que le pagaron el sueldo hasta el mes de agosto de 2005; fue a la defensoría del pueblo, lo mandarón a la Inspectoria del Trabajo, allí duró su reclamación 7 meses y no le hicieron nada; que terminó la relación laboral porque no fue más a la Empresa.

   En tal sentido, este Tribunal aplicando el principio de Oralidad que rige en nuestro nuevo proceso laboral y que lo orienta desde su inicio hasta su conclusión conforme los disponen los Artículos 3, 129 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; pues al hacer referencia a éste principio, bajo el prisma procesal, se alude a un proceso o juicio en el que predomina y se impone la palabra hablada sobre el medio escrito. La doctrina de ordinario, contrapone la oralidad y la escritura, pero reconoce que ambas figuras, más que simples principios informantes, constituyen verdaderos sistemas procedí mentales.

   …En esencia, no se trata de establecer una rigurosa antítesis entre oralidad y escritura, sencillamente, debe tenerse claro que, en determinados sistemas existe predominio y preeminencia de la oralidad sobre la escritura, mientras que en otros, ejerce primacía la escritura sobre la oralidad.

   Desde ya habrá de leerse presente que ningún sistema puede prescindir de manera absoluta de la oralidad o de la escritura. La realización de algunas actuaciones orales en el proceso (v.g. la demanda, testimonios, de testigos, los informe periciales, la sentencia, etc.) requieren indefectiblemente su constancia por escrito. Vale decir, que no existe exclusividad en ninguno de estos sistemas.

   La oralidad, si pudiéramos concebirla con carácter exclusivo, ofrecería marcados inconvenientes en razón de la etérea e intangible condición de la palabra hablada, de la que no queda huella en las actas procesales, mientras que la escritura se incorpora físicamente y permanece en los autos. No es factible entonces llegar a la instrumentación de un sistema de oralidad plena y pura.

   Comúnmente se produce una simbiosis, una mixtura de actuaciones orales y escritas yuxtapuestas. Simplemente habrá siempre predominio de uno de los dos sistemas y dependiendo de ese influjo, el emblema de ese procedimiento será oral o escrito.

   La oralidad inyecta al proceso un gran dinamismo a través de la sencillez que fomenta la palabra, y a su vez, facilita la relación de las partes en el proceso, entre sí y con el Juez, por lo que está íntimamente relacionada con otros principios fundamentales como son el de inmediación, el de concentración y el de publicidad.

   Esta combinación de la oralidad y la escritura se patentiza también en algunas actuaciones del Juez, ejemplo típico lo constituye cuando éste pronuncia en juicio, en audiencia pública, una sentencia in voce, pero posteriormente ope legis debe reducirla a escrito por mandato legal.

   El sistema excesivamente escrito y colmado de formalidades aún no esenciales, se desarrolla en detrimento de la inmediación y también de la concentración, por lo que resulta atentatorio contra el fín perseguido para la realización de la justicia social a través de la tutela judicial efectiva.

   La oralidad como principio, constituye la base fundamental de la v.d.p. moderno. De allí la marcada tendencia a desplazar la escritura en la mayoría de los actos.

   A.O. al definir la oralidad, la ubica dentro de los denominados caracteres generales del proceso de trabajo, al señalar que la actividad procesal básica en la instancia se desarrolla en el juicio, donde los actos de alegación y pruebas de las partes, y los de instrucción y ordenación del juez, muy numerosos, son orales, realizándose de viva voz, aunque se documenten en un acta.

   Para Cappelletti el principio oral asume un doble significado: un proceso rápido, concentrado y eficiente, y una metodología concreta, empírico-inductiva en la búsqueda de los hechos y la valoración de las pruebas.

   El principio de la oralidad está íntimamente relacionado con el de inmediación, mientras que el sistema de la escritura, a diferencia de aquél, es categóricamente mediato.

   Los actos principales del juicio se ofrecen a viva voz, en audiencia pública. La forma escrita es vox mortua.

   Desde el punto de vista procesal el juicio oral se desarrolla en único acto, o en un número reducido de sesiones consecutivas en las que se concentran las fases de alegación, pruebas y conclusiones, que no desvanecen la idea de unidad del acto.

   H.R. y Arredondo Romero, al comentar la Ley de Bases de 1989, que fomentó los cimientos para el texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral de España, aseguran que para salir al paso de las tendencias que definían al juicio oral como una serie de actos, la Base 19, empieza con la expresión

   El juicio oral”. Por lo tanto, no son una serie de actos, sino, como ya hemos dicho, un único acto con varias secuencias. Podríamos incluso conceder la expresión de que es un acto con varias fases, ya que el juicio se inicia con la presencia de las partes.

   En sentido contrario, se pronuncia A.O. al comentar la Ley de Procedimiento Laboral española, cuando afirma que el juicio es un conjunto de gran complejidad de numerosos actos procesales, cuyas normas reguladoras son de derecho necesario, ius cogens, singularmente aquellas aseguradoras del principio de igualdad que garantizan idénticas oportunidades de defensa.

   La oralidad, más que un principio es una forma procedimental por la que el p.t. hasta obtener su finalidad primordial que es la sentencia.

   La oralidad no constituye un concepto absoluto y excluyente, como antes se dijo. El proceso, de hecho, comienza con un acto escrito-la demanda-y termina con un pronunciamiento también escrito-la sentencia-amén de otras actuaciones que se verifican por medio de la escritura, como es el caso de la promoción de pruebas, el otorgamiento de mandato o de algunos otros actos que requieran de constancia escrita, pero sin que ésta predomine sobre la oralidad.

   El juez preside la audiencia y dirige el debate, en cumplimiento de su función como director del proceso. Las partes evacuan las pruebas promovidas, los testigos prestan testimonio, los peritos informan verbalmente y finalmente el juez dirime la controversia a través de un fallo oral. Todas estas actuaciones se cumplen en un mismo acto-principio de concentración-y durante el desarrollo del debate oral que eventualmente puede cumplirse en varias sesiones, sin infringir, como se ha dicho, el principio de la unidad del acto o audiencia...

   Pues bien, al igual que el principio de la oralidad-como se dijo-la Inmediación es esencial al juicio oral, por cuanto tanto el debate entre las partes, como la evacuación de las pruebas en el proceso, deben ser incorporadas en la misma audiencia, es decir, de manera inmediata. El otro aspecto resaltante de este principio, es que el Juez debe participar personal y activamente en la evacuación de las pruebas, a los fines de poderse formar personalmente, un juicio valorativo, tanto de los argumentos y alegaciones de las partes como de las pruebas evacuadas en la Audiencia y así poder Juzgar personalmente, con base en la sana crítica, resultante del debate procesal. La Inmediación y la Oralidad procuran que el Juez obtenga una percepción directa y clara de todo cuanto atañe a la cuestión o cuestiones controvertidas por las partes en litigio. Es así como éstos maravillosos principios le permiten al Juez de juicio a través de la declaración de parte “esclarecer los hechos”,pues es un medio probatorio donde se despliega una función asistencial del Juez para aclarar su voluntad, sus peticiones y defensas, sus alegaciones.

   El Tribunal deja expresa constancia que la parte actora hizo observaciones a las pruebas evacuadas por la parte demandada conforme lo dispone el artículo 155 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; aduciendo que hubo responsabilidad por parte de la Empresa, que no existe un programa de mantenimiento de las armas de fuego que allí se utilizan; que la relación laboral se prolongó hasta el mes de octubre de 2005; que no hubo intención por parte del actor de pegarse un tiro; que el accidente fue causado por negligencia de la Empresa e no darle mantenimiento a las armas; que no fue inscrito el actor en el I.V.S.S., que hubo hecho ilícito por parte de la Empresa.

   De igual modo la parte demandada hizo observaciones a las pruebas evacuada por la parte actora, aduciendo que existen dudas en este caso; que los testigos no supieron decir si hubo un disparo por parte del actor; o si se le accionó el arma, que es necesaria la verificación de la trayectoria de balística; que la Empresa esta exenta de toda responsabilidad.

   CONCLUSIONES:

   Pues bien, oídos los alegatos de las partes en la Audiencia de Juicio, Oral y Pública celebrada, y evacuadas las pruebas por ellas promovidas encuentra ésta Juzgadora, -tal y como antes se dijo-que la carga probatoria en el presente procedimiento estuvo distribuida entre ambas partes; debiendo la parte actora demostrar que ocurrió un infortunio laboral con ocasión al servicio que prestaba, y la relación de causalidad entre ese infortunio y la labor prestada, así como el hecho ilícito cometido por la empresa; debiendo la parte demandada demostrar que cumplió con las condiciones de higiene y seguridad para con el trabajador; pasando de seguidas esta Juzgadora a establecer las conclusiones a las que ha llegado en el presente procedimiento y a determinar si las partes lograron demostrar sus pretensiones; y en tal sentido tenemos:

PRIMERO

En primer lugar debe resolver esta Juzgadora los alegatos formulados por la demandada relativos a la falta de aplicación del segundo despacho saneador por parte del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que inició la causa y de la oposición del defecto de forma relativo a la ilegitimidad de la persona “notificada” como representante del patrono; y en tal sentido se observa que la demandada fundamenta su oposición en los siguientes términos: “…en la oportunidad procesal adecuada para que las partes señalen al Juez la ausencia de los presupuestos procesales que pudieran viciar de nulidad la demanda”. Del escrito libelar de marras se desprende claramente una deliberada confusión en lo atinente a la persona que la parte accionante señaló como representante de la demandada, toda vez que se le atribuye el carácter de Presidente de DISEINCA al ciudadano N.B. cuando la realidad es que el referido ciudadano no representa legalmente a la Empresa demandada, por cuanto su Presidente es el ciudadano A.B.; y es por ello que con fundamento en el Artículo 346, ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil, opongo al accionante de autos, la ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado…”. Por otro lado, adujo la demandada que la notificación fue practicada en una dirección que no corresponde en modo alguno a la dirección donde se encuentra ubicada la sede de la Empresa; y por ello Impugnó la mencionada Exposición del Alguacil.

El Tribunal para decidir observa:

Nuestra Ley Orgánica Procesal del Trabajo cuyo principio fundamental es la celeridad, no prevé en ninguna parte de su articulado la oposición de cuestiones previas, pues en la historia judicial venezolana, las cuestiones previas anteriormente excepciones dilatorias y de inadmisibilidad han sido instrumentos por excelencia del retardo judicial. De allí que es explicable el recelo mostrado por el legislador frente a tales cuestiones. El artículo 129 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, señala que en la Audiencia Preliminar no se admitirán cuestiones previas. Por su parte el artículo 134 establece que si no es posible la conciliación el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá, a través del despacho saneador, resolver en forma oral todos los vicios procesales que pudiera detectar, de oficio o a petición de parte, todo lo cual reducirá en un acta. De ésta forma y no obstante la mencionada prohibición contenida en el artículo 129, la Ley abre la posibilidad de que en la propia Audiencia Preliminar la parte demandada señale al Juez vicios procesales que éste pudiera corregir. No obstante, dado que la prohibición del artículo 129 se contrae en la no admisión de cuestiones previas en la Audiencia Preliminar, tampoco podrán oponerse en el resto del procedimiento; sin embargo, aduce la parte demandada que el Juez de Sustanciación, Mediación, y Ejecución debió aplicar el segundo despacho saneador y ordenarle la corrección al actor del libelo; considerando quien decide que en el presente procedimiento no hubo vicios en la notificación, pues en el libelo la parte actora solicitó la notificación en la persona del ciudadano N.B., y si bien pudo haberse errado en el cargo de Presidente de la Empresa que le atribuyó, ha quedado demostrado que el ciudadano N.B. obliga y representa a la Empresa demandada, y ello es así, porque en el empeño de esta Juzgadora de lograr una conciliación entre las partes, logró conversar vía telefónica con el referido ciudadano, quien le manifestó que en estos momentos no podía pagarle al actor, proponiendo ciertas formas de pagos que el actor no aceptó; por lo que evidentemente constató esta Juzgadora que el ciudadano N.B. sí obligaba a la Empresa, por lo tanto la notificación fue practicada totalmente ajustada a derecho, y aplicando el principio finalista no le queda más que decir a esta Juzgadora que en el presente procedimiento se cumplió el fin perseguido, que no fue más que llamar a la parte demandada, notificarla debidamente de la demanda incoada en su contra, y ésta compareció debidamente, actuando siempre salvaguardando el derecho a la defensa y el debido proceso; razón por la que se declara Improcedente la solicitud formulada por la parte demandada. Así se decide.

SEGUNDO

Determinado lo anterior observa esta Juzgadora que el actor reclama la diferencia en el pago de sus prestaciones sociales; y tomando en cuenta que quedó admitida la relación laboral con todos sus elementos así como el salario y la forma de terminación, pasa ésta Juzgadora a efectuar el cálculo correspondiente con sus deducciones; y en tal sentido se observa:

-TRABAJADOR DEMANDANTE: 18-12-2003

- FECHA DE EGRESO: 11-07-2004 (FECHA DEL ACCIDENTE DE TRABAJO, NO VOLVIÓ MÁS A LA EMPRESA)

- CAUSA DE TERMINACIÓN DE LA RELACION LABORAL: RETIRO

- SALARIO DIARIO: Bs. 13.500, oo

- SALARIO INTEGRAL: 15.166,66

- TIEMPO DE SERVICIOS: 7 MESES

PRESTACION DE ANTIGÜEDAD: Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo: Le corresponden 45 días a razón de Bs. 15.166,66, arroja un total de bs. 682.499,90. así se decide.

VACACIONES Y BONO VACACIONAL: Le corresponden 25 días a razón de Bs. 13.500, oo, arroja un total de Bs. 337.500, oo. Así se decide.

CESTA TICKET: Tomando en cuenta que quedó demostrado que desde que comenzó la relación laboral (18-12-2003) hasta el día 11-07-2004, no le fue cancelado al actor éste beneficio consagrado en la Ley Programa de Alimentación para los trabajadores, se ordena su pago de la siguiente manera:

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en relación al pago de los cesta ticket, por razones de justicia consideró necesario flexibilizar la norma en los casos como el de autos, y en tal sentido se estima como procedente el pago en bolívares de lo adeudado por la parte accionada al trabajador por el beneficio de alimentación que no fue satisfecho en su debido momento.

En consecuencia, para la determinación de los montos que por concepto de los referidos cesta ticket adeudan la accionada al demandante, y siguiendo este Tribunal los lineamientos de la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ya citada de fecha 16-06-2005; se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo realizada por un solo experto Contable, designado por el Tribunal que por distribución le corresponda, quien deberá efectuar el computo de los días efectivamente laborados por los actores, a partir del día 18 de diciembre de 2.003, para lo cual la SOCIEDAD MERCANTIL deberá proveer el libro de control de asistencia del personal al experto Contable designado; en caso contrario se deducirá por días hábiles calendarios, quién deberá determinar los días hábiles laborados, excluyendo los días no laborables establecidos en el Artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo. Y una vez computados los días efectivamente laborados, calculará el valor correspondiente por Cupón o Ticket, cuyo valor será el mínimo establecido por el Parágrafo Primero del Artículo 5 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores; es decir, el 0.25 del valor de la Unidad Tributaria correspondiente al día efectivamente laborado, y en el cual nació el derecho a percibir el referido beneficio.

Todas las cantidades arriba indicadas arrojan un total de Bs. 1.222.499,70, pero como quiera que el actor recibió el pago de sus prestaciones sociales por parte de la empresa por la cantidad de 1.234.566,12, nada adeuda esta última al respecto; sólo deberá pagar lo que resulte de la experticia complementaria del fallo ordenada practicar por los cesta tickets, de los que se hizo acreedor el actor durante su relación laboral. Así se decide.

TERCERO

Quedó demostrado en las actas procesales que el actor no fue inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.). En tal sentido dejó sentado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12-02-06, caso: P.R. y Otros en contra de la Empresa Transporte B.C. y Otros que respecto al daño causado por no haber sido inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), el Artículo 63 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social establece que los patronos están obligados a inscribir a sus trabajadores en el seguro social dentro de los tres ( 3) días siguientes al de su ingreso al trabajo.

Asimismo el artículo 64 ejusdem, dispone que cuando el patrono no cumplía con el deber de inscribir en el seguro social a un trabajador éste tiene el derecho de acudir al Instituto y proporcionar los informes correspondientes, sin que ello exima al patrono de sus obligaciones y de las sanciones respectivas. A falta de solicitud de la parte interesada, el Instituto podrá de oficio, efectuar la correspondiente inscripción.

Por otra parte el Artículo 61 del mismo Reglamento establece que las autoridades que tengan conocimiento de la existencia de trabajadores no inscritos en el Seguro Social, y que por deban estarlo, tienen la obligación de comunicarlo de inmediato. El Objeto de la Ley del Seguro Social y su Reglamento es proteger a sus beneficiarios, los trabajadores en cualquier contingencia de maternidad, vejez, Sobrevivencia, enfermedad, accidentes, invalidez, muerte, retiro, cesantía o paro forzoso y para ello estableció los mecanismos de inscripción y aportes por parte de trabajadores y patronos.

La falta de inscripción o de pago de las cotizaciones al Seguro Social constituye una falta a un deber establecido en la Ley, y el artículo 87 de la Ley del Seguro Social establece que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) tiene el derecho a exigir el pago de las cotizaciones atrasadas y el reembolso de las prestaciones pagadas, para así no dejar desprotegidos a los trabajadores. Como se dijo, la parte demandada no demostró haber inscrito a su trabajador en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), sin embargo, el daño que ocasiona ésta omisión puede ser reparado mediante la inscripción y pago de las cotizaciones atrasadas, razón por la cual en el dispositivo del presente fallo se ordenará la notificación al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), de esta situación. Así se decide.

CUARTO

En el presente procedimiento la parte actora además de reclamar el pago de sus prestaciones sociales, reclama el pago de las indemnizaciones derivadas del Accidente de Trabajo sufrido; infortunio laboral que quedó demostrado, pues durante la jornada laboral cumpliendo sus funciones como vigilante al saltar de un muro de un metro de altura pues escuchó un lanzamiento de objetos contundentes, al verificar que no había nadie en el sitio procedió a retirarse , y al saltar-como se dijo-desde la pared hasta el pavimento, al caer el armamento que cargaba se accionó, ocasionándole una herida en su pierna izquierda a nivel del fémur.

Al respecto, el artículo 561 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone:

Artículo 561. Se entiende por accidentes de trabajo todas las lesiones funcionales o corporales, permanentes o temporales, inmediatas o posteriores, o la muerte, resultantes de la acción violenta de una fuerza exterior que pueda ser determinada y sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho o con ocasión del trabajo. Será igualmente considerada como accidente de trabajo toda lesión interna determinada por un esfuerzo violento, sobrevenida en las mismas circunstancias

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Igual redacción contiene el artículo 32 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo derogada, actualmente artículo 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, Promulgada en la Gaceta Oficial No38.236 de fecha 26 de julio de 2005, el definir Accidentes de Trabajo.

En conformidad con lo previsto en las citadas disposiciones legales, este Tribunal aprecia que el caso concreto se trata de un Accidente que se produjo con ocasión del trabajo. Así se establece.

Respecto al estado de salud del ciudadano E.A.M.G., quedó demostrado a través de la evaluación que le hiciera el Médico en S.O. del INPSASEL DOCTOR R.S. en fecha 18 de agosto de 2005, arrojó que la lesión sufrida por el actor le ocasionó una INCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE.

Por otra parte, la Empresa demandada no demostró que tuviera a su cargo un programa de prevención de accidentes, ni notificación de riesgos, ni cuenta con Inspectores de Seguridad e higiene industrial y lo más importante no posee un programa de mantenimiento preventivo del armamento utilizado ni un procedimiento para el uso adecuado del armamento; ni demostró que hubiera orientado al actor a tomar las precauciones o previsiones necesarias para evitar el accidente laboral, así como tampoco demostró que existía una supervisión mínima par que el mismo utilizara los implementos de seguridad, con lo cual obvió la legislación sobre seguridad e higiene en el medio ambiente de trabajo donde el empleador tiene el deber de vigilar y controlar el cumplimiento de las medidas de seguridad industrial, independientemente de los deberes de colaboración y observancia que tiene el trabajador respecto de tales previsiones, en violación de las disposiciones contenidas en los artículos 1º, 2º, 6º y 19º de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo derogada, actualmente artículo 56 de la Ley del 26 de julio de 2005.

Al respecto el parágrafo tercero del artículo 33 de la citada Ley determina el monto de la prestación para los casos en que se da el daño previsto en el artículo 31, que establece: “Las secuelas o deformidades permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, vulneran la facultad humana, más allá de la simple pérdida de la capacidad de ganancias, alterando la integridad emocional y psíquica del trabajador lesionado, por lo que se consideran equiparables a las incapacitantes, en el grado que señale la reglamentación de la presente Ley”.

En estos casos la Ley fija, acorde con el daño sufrido y el salario del trabajador lesionado, el monto de la prestación debida por el empleador. Ese monto varía de acuerdo con la incapacidad. Si el accidente o enfermedad dejó secuela o deformación permanente que haya vulnerado la facultad humana, la indemnización sería equivalente a 5 años de salarios, aún cuando la incapacidad fuera imparcial.

En el caso concreto se demostró culpa del Empleador por las inobservancia de sus obligaciones de garantizar a los trabajadores las condiciones de seguridad, salud, bienestar e instruir y capacitarlos respecto a la prevención de accidentes o enfermedades profesionales, pues si bien es cierto que para ocupar el cargo de vigilante como requisito es haber sido reservista o haber prestado servicio militar, sobre todo por el manejo de armamento; no es menos cierto que la Empresa nunca tuvo un programa de mantenimiento preventivo del armamento utilizado ni para su uso adecuado. En consecuencia, se declara procedente la indemnización reclamada con fundamento en el parágrafo segundo del Artículo 33 de la Ley derogada, equivalente al salario de 5 años alegado por el trabajador contados por días continuos; entonces tenemos el salario diario devengado por el actor de Bs. 13.500, oo que se multiplicará por 1.8256 días (5 años) lo cual arroja un total de Bs. 24.637.500, oo. Así se decide.

Acota el Tribunal que la Empresa demandada cumplió con su obligación de atender al actor durante su padecimiento e incluso de comprarle la prótesis de su pierna izquierda con un valor de Bs. 3.500.000, oo. Así se decide.

En cuanto al reclamo por Lucro Cesante, el Tribunal estima conveniente aclarar que el actor para demostrar la causa que ocasionó el accidente, alegó que la Empresa no le practicaba mantenimiento suficiente al armamento utilizado y por ello se pudo haber accionado, lo que a juicio de ésta Juzgadora constituye sólo un indicio, no plena prueba de la alegación del actor.

Por tanto, se considera que aunque hubo en alguna medida de conducta negligente por parte de la Empresa demandada respecto a la inobservancia de las normas de seguridad e higiene industrial y ello podrá catalogarse como hecho ilícito, para que procedan las indemnizaciones sobre responsabilidad subjetiva contempladas en el Código Civil por este motivo, es necesario que el actor pruebe la relación de causalidad que hubo en la conducta del patrono y a consecuencia de ello se ocasionó el daño. Al respecto, el Tribunal aprecia que el sólo alegato del actor no conduce al Tribunal a la convicción, de que hubo una relación de causalidad entre la conducta omisiva y el daño ocasionado en los términos del Código Civil, que exige causalidad física, es decir, que el daño sea consecuencia directa o indirecta del hecho ilícito.

En virtud de lo anterior, el Tribunal concluye que en el caso concreto no se demostró la relación de causalidad, y en consecuencia, se declara Improcedente el reclamo por lucro cesante. Así se decide.

En cuanto al concepto de indemnización por daño moral, el actor reclama la cantidad de sesenta millones de bolívares (Bs. 60.000.000, oo).

Al respecto el Tribunal aprecia que la lesión ocasionada por el accidente de trabajo genera en el actor un estado de preocupación o ansiedad por la minusvalía a la que está condenado, que no podrá ser reparado íntegramente por una cantidad monetaria, no obstante el Tribunal considera conveniente acordar una indemnización cuyo monto será fijado con la siguiente motivación:

Conforme a la Jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el trabajador que haya sufrido un Accidente o Enfermedad derivada del Trabajo puede reclamar la indemnización por daño moral y en aplicación de la “teoría del riesgo profesional”, la responsabilidad patrona de reparar dicho daño es objetiva, es decir, debe ser reparado por el patrono aunque no hay habido culpa de éste en la ocurrencia del Accidente de Trabajo.

Para fijar el monto a indemnizar correspondiente por daño moral por responsabilidad objetiva con fundamento en la doctrina establecida por la Sala de Casación Social en sentencia Nº 144 de fecha 07 de marzo de 2002 (caso Flexilón), que sea equitativa y justa, acorde con la lesión sufrida, y el riesgo asumido por el trabajador, se analizará lo siguiente:

1. La Importancia del daño: El trabajador cuando sufrió el accidente de trabajo contaba con 24 años de edad, quien resultó lesionado en su pierna derecha, pasando luego por una fuerte amputación, y aunque tiene una prótesis manifestó tener fuerte dolor y molestia que le dificultan el caminar, incluso lo hace con bastón, quién, además mantiene económicamente a un hijo menor de edad a su esposa y a sus padres.

2. Grado de Culpabilidad del demandado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); el patrono no ocasionó el accidente, porque- se insiste-el mismo se produjo por un hecho impredecible; sin embargo, no admitió al trabajador para que tomara las precauciones debidas.

3. La Conducta de la Víctima: El demandado no demostró que el accidente se debió a la Imprudencia del Trabajador (falta de la víctima).

4. Grado de Educación y Cultura del Reclamante: A pesar de no constar en las actas procesales el nivel educativo ni cultural del actor, al interrogarlo en la Audiencia de Juicio, Oral y Pública, pudo constatar la ciudadana Juez que es una persona muy humilde de bajos recursos, de raza guajira, que siempre ha laborado de vigilante.

5. Posición Social y Económica del Reclamante: Es una persona-como se dijo-muy humilde, modesta y de escasos recursos económicos, tal y como lo afirmó en la demanda, que recibía para el momento del accidente el salario mínimo.

6. Capacidad Económica de la parte demandada: Se observa que la empresa demandada en el año 2004 poseía un capital de Bs. 3.000.000, oo, tal como se desprende del Acta de Asamblea Extraordinaria debidamente registrada que cursa en el expediente, sin embargo, han transcurridos ya 3 años del accidente, lo que hace presumir que este capital ha aumentado por lo que se puede establecer que esta Empresa puede cubrir las indemnizaciones reclamadas.

7. En cuanto a los posibles atenuantes a favor del responsable y el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior del accidente, el Tribunal aprecia que el patrono en ningún momento demostró que notificó al trabajador de los riesgos que implicaba su actividad, pero no se puede negar que atendió al trabajador, en su infortunio. No obstante, considera ésta Juzgadora que al tratarse de la pérdida de una pierna, muy lamentable, le impide realizar el 100% de sus labores cotidianas y más aún cuando padece de una incapacidad total y permanente, por lo que, conforme a las pruebas aportadas en el proceso, el Tribunal concluye que el actor estaría muy limitado para ejercer otras actividades.

8. Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. Se puede establecer, en concordancia con lo previsto en nuestra legislación social, que la vida útil para el trabajo, en el caso del hombre, se extiende hasta los sesenta (60) años de edad. En el caso de autos el legislador lesionado para el momento del accidente en el año 2004, tenía 24 años de edad, por lo que podría considerarse que tenía para entonces una e.d.v. útil para el trabajo de treinta y seis (36) años de edad, la cual resultó truncada por el accidente sufrido, no así las posibilidades para rehacer su vida en el futuro y poder cumplir una actividad que explique menos esfuerzo físico.

Conforme a los anteriores parámetros, éste Tribunal fija una indemnización correspondiente al daño moral por responsabilidad objetiva la cual considera equitativa y justa, acorde con la lesión sufrida y el riesgo asumido por el trabajador; y con vista en la inobservancia legal cometida por el patrono, la cantidad de diez millones de bolívares (Bs. 10.000.000, oo). Que quede así entendido.

Por las razones anteriormente expuestas, se declara Parcialmente Con Lugar la demanda intentada por el ciudadano E.M. contra la Sociedad Mercantil DIVISIÓN DE SEGURIDAD INDUSTRIAL (DISEINCA).

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, ESTE JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA:

1. - PARCIALMENTE LUGAR LA DEMANDA QUE POR RECLAMO DE INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE ACCIDENTE DE TRABAJO Y PRESTACIONES SOCIALES intentó el ciudadano E.M. en contra de la Sociedad Mercantil DIVISIÓN DE SEGURIDAD INDUSTRIAL (DISEINCA) (Ambas partes suficientemente identificadas en las actas procesales);

2. - SE CONDENA A LA PARTE DEMANDADA SOCIEDAD MERCANTIL DIVISIÓN DE SEGURIDAD INDUSTRIAL (DISEINCA) A CANCELAR AL CIUDADANO E.M. LA CANTIDAD DE TREINTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL QUINIENTOS BOLIVARES Bs. (Bs. 34.637.500,oo).

3. - Por consiguiente se ordena a la Empresa demandada SOCIEDAD MERCANTIL DIVISIÓN DE SEGURIDAD INDUSTRIAL (DISEINCA) cancelar el pago equivalente a la cantidad de cupones o tickets que debieron ser percibidos por el referido demandante durante la existencia de la relación, que resulten determinados en la experticia complementaria del fallo ordenada en los términos señalados en la parte motiva del fallo del presente fallo.

4. - SE ORDENA LA CORRECCIÓN MONETARIA, SOLAMENTE EN CASO DE INCUMPLIMIENTO VOLUNTARIO, CALCULÁNDOSE DESDE EL DECRETO DE EJECUCIÓN HASTA LA OPORTUNIDAD DEL PAGO EFECTIVO, TODO ELLO DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 33 DE LA LEY ORGÁNICA DE PREVENCIÓN, CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1) Será realizada por único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieren acordar; 2) El perito a los fines del cálculo de la Indexación ajustara su dictamen al índice de precios al Consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos Boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha del decreto de ejecución y hasta la fecha en la cual serán pagados éstos conceptos.

5. - En cuanto a la indexación del daño moral, sólo se hará si el demandado no cumpliere voluntariamente desde el decreto de ejecución, hasta la fecha en la cual será pagado este concepto, entendiéndose por éste último la oportunidad de pago efectivo, en conformidad con el Artículo 85 de la LEY ORGÁNICA PROCESAL DEL TRABAJO.

6. - De conformidad con el Artículo 61 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social deberá el Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo notificar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) que la Sociedad Mercantil DIVISIÓN DE SEGURIDAD INDUSTRIAL (DISEINCA) no inscribió en ese Instituto al ciudadano E.M. quién fue trabajador desde el 18 de diciembre de 2003 hasta el 11 de julio de 2004.

7. - NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS POR EL CARÁCTER PARCIAL DE LA CONDENA.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE. DEJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARIA.

DADA, FIRMADA Y SELLADA EN LA SALA DE AUDIENCIAS DE ESTE JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los dos (02) días del mes de febrero de 2.007. Años: 196 de la Independencia y 147 de la Federación.

LA JUEZ

Abog. MONICA PARRA DE SOTO

LA SECRETARIA

Abog. YOSELYN BOSCAN

En la misma fecha siendo las doce y dieciséis (12:16 p.m.) minutos de la tarde, se dictó y publicó el anterior fallo.

LA SECRETARIA

Abog. YOSELYN BOSCAN