Sentencia nº RC.000080 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 9 de Marzo de 2011

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp 2010-000466

Ponencia de la Magistrada: Y.A. PEÑA ESPINOZA

En el juicio por cobro de bolívares, seguido por la sociedad mercantil FÁBRICA DE RESORTES PARA COLCHONES J. GONZÁLEZ, S.R.L., representada judicialmente por los abogados O.A.R.M., L.E.R.C. y J.L.O.M., contra la entidad financiera BANCO DE VENEZUELA, S.A. (BANCO UNIVERSAL) representada judicialmente por los abogados G.A.M.R., J.M.C., R.E.W.C., M.B.B., Stanislavo R.K., L.A.B.S., J.D.C.B., M.P.F.M., C.Z. deR., J.D.C.S., J.R., J.M.D.C. y E.C.; el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conociendo en reenvío dictó sentencia en fecha 26 de febrero de 2010, mediante la cual declaró sin lugar la apelación intentada por el apoderado de la parte demandada, parcialmente con lugar la demanda por cobro de bolívares y daños y perjuicios, revocando la sentencia dictada en fecha 11 de junio de 2004, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la misma Circunscripción Judicial que declaró con lugar la demanda.

Contra la referida sentencia de la alzada, la parte demandada anunció recurso de casación, el cual fue admitido y oportunamente formalizado. No hubo impugnación.

Concluida la sustanciación del recurso, la Sala procede a dictar sentencia bajo la ponencia de la Magistrada que con tal carácter la suscribe, en los siguientes términos:

PUNTO PREVIO

I

En el sub iudice, la Sala estima oportuno realizar unas breves consideraciones respecto al tema de la competencia, a los fines de ratificar que corresponde a esta jurisdicción ordinaria el conocimiento de la presente causa.

En este sentido evidencia la Sala, de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, que la sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A.C.A., figura como demandada en la relación subjetiva procesal, como consecuencia de la demanda incoada en su contra por la sociedad de comercio FÁBRICA DE RESORTES PARA COLCHONES J. GONZÁLEZ, S.R.L., por cobro de bolívares y daños y perjuicios.

De allí que, es pertinente destacar que la institución bancaria demandada, originariamente era de naturaleza privada, tal como se desprende de autos, siendo que la misma recientemente sufrió modificación en su composición accionaria, en virtud de que la mayoría del capital social, es decir, el 98,41% de sus acciones, fueron adquiridas el 3 de julio de 2009 por el Estado Venezolano, a través del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), otorgándole al mencionado Banco de Venezuela, el carácter de empresa del Estado, adscrita al Ministerio del Poder Popular Para Economía y Finanzas, según se evidencia, de la Gaceta Oficial número: 39.321, de fecha 4 de diciembre de 2009, y de la Gaceta Oficial número 39.234, de fecha 4 de agosto de 2009. Lo que determina, que los intereses del Estado pudieran verse afectados en la presente causa.

Por tales motivos, la Sala estima necesario realizar ciertas precisiones en torno al tema de la competencia, particularmente, de las reglas que rigen la aplicación de la ley en el tiempo, a los fines de determinar si la adquisición por parte de La República de la institución bancaria demandada en el curso de la presente causa, alteró la competencia. Es decir, corresponde puntualizar si debe continuar conociendo la jurisdicción ordinaria, o si por el contrario, ante la adquisición que hizo el Estado de la empresa demandada, la jurisdicción competente es la contencioso administrativa.

Sobre este particular, nuestro Código de Procedimiento Civil, en relación con la vigencia de la ley procesal en el tiempo, en sus artículos 3 y 9, establece lo siguiente:

…Artículo 3. La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tiene efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la Ley disponga otra cosa.

(…Omissis…)

Artículo 9. La Ley procesal se aplicará desde que entre en vigencia, aún en los procesos que se hallaren en curso; pero en este caso, los actos y hechos ya cumplidos y su efectos procesales no verificados todavía, se regularán por la ley anterior…

. (Negritas de la Sala).

De las normativas supra transcritas se desprende entre otros principios, el de la perpetuatio fori, el cual estipula que la competencia del juez después de iniciada la causa, queda inalterada respecto de cualquier cambio sobrevenido a las circunstancias que la habían determinado.

En relación al citado principio procesal de la perpetuatio fori, esta Sala de Casación Civil, mediante sentencia Nº 179 de fecha 9 de abril de 2008, (caso: E.I.I.R. contra Yolimar A.H.D.) en el expediente 07-273, estableció lo siguiente:

…El artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, establece que tanto la jurisdicción como la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tienen efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa…

(…Omissis…)

…De conformidad con lo antes expuesto, esta Sala establece que, a los fines de determinar la competencia, la materia, la cuantía, el territorio, o el grado del tribunal, es forzoso considerar la aplicación del principio de la perpetuatio jurisdictionis establecido en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, y por lo tanto, la competencia se regirá por la situación de hecho existente para el momento de interposición de la demanda, sin que pueda modificarse la misma, al no tener efectos los cambios posteriores de la ley procesal, salvo que la ley disponga otra cosa…

.

Precisado lo anterior, resulta oportuno destacar igualmente, que esta Sala de Casación Civil, mediante sentencia Nº 882 del 16 de diciembre de 2008, caso: M.C.R. contra Latinoamericana de Seguros, S.A., haciendo referencia a sentencia de la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, proferida en fecha 16 de junio de 2006, en un caso análogo al de autos, dejó establecido la manera en que ha de aplicarse la ley en el tiempo y, en este sentido, puntualizó lo siguiente:

…se observa que efectivamente se aplicaron los artículos antes transcritos de manera retroactiva, puesto que se evidencia que el auto de admisión de la demanda dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, es del 25 de noviembre de 1993, fecha en la que Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que consideró aplicable la Sala de Casación Civil, publicada en Gaceta Oficial N° 5554 del 13 de noviembre de 2001, no era la indicada para el caso concreto, puesto que dicha Ley no se encontraba vigente para el momento de la admisión de la demanda, lo que evidencia la aplicación retroactiva de la nueva Ley a un acto procesal realizado con anterioridad a su entrada en vigencia.

En este sentido una de las materias de mayor conflicto en el derecho es la atinente a la aplicación de la ley procesal en el tiempo (eficacia temporal), en cuanto a que siendo dichas leyes procesales de orden público, se aplican de manera inmediata, pero deben respetar la validez de los hechos anteriores y los efectos ya producidos de tales hechos. En consecuencia, modifican los trámites futuros de un proceso en curso, pero no podrán afectar bajo ningún respecto a los trámites procesales definitivamente consumados, en razón de la regla tradicional formulada por la doctrina del principio ‘tempus regit actum’.

(…Omissis…)

…Por otra parte, la aplicación de la norma procesal en el tiempo está gobernada por ciertos principios contenidos implícitamente en el artículo 9 del Código de Procedimiento Civil, como es la aplicación inmediata, es decir que rige desde el momento mismo que entra en vigencia, pero sólo en cuanto a las reglas de procedimiento, ya que los derechos adquiridos deben ser respetados por la nueva ley; es decir, que los actos y hechos ya cumplidos, efectuados bajo el imperio de la vieja ley, se rigen por ella en cuanto a los efectos o consecuencias procesales que de ellos dimana.

Por tanto, la ley procesal nueva, si bien es de inmediata aplicación, no puede tener efecto retroactivo, lo que significa que tiene que respetar los actos y hechos cumplidos bajo la vigencia de la Ley antigua y también sus efectos procesales.

Esta Sala estima que la Sala de Casación Civil, no debió señalar que el Tribunal de la causa, estaba obligado a notificar a la Procuraduría General de la República, por mandato del artículo 94, puesto que para ese momento el artículo mencionado, contenido en la actual Ley de la Procuraduría General de la República, no estaba vigente, violando así el principio de la irretroactividad de la ley.

Asimismo se evidencia, que la intervención del Banco Maracaibo, realizada por el Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), fue hecha el 14 de junio de 1994 y que de igual manera en la sentencia de la Sala de Casación Civil, se señaló, la misma fecha de intervención.

En el caso concreto, la Sala observa que la parte demandante Banco Maracaibo C.A., mediante Resolución N° 065-04, de fecha 14 de junio de 1994, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 35.482, fue intervenido por Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE); que es un instituto autónomo, por lo que debió notificarse a la Procuraduría General de la República en el auto de admisión de la demanda, con fundamento en los artículos 94 y 96 de la Ley Orgánica de Procuraduría General de la República…’..

En este sentido esta Sala observa que la intervención realizada al Banco Maracaibo, por el Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), fue realizada en fecha posterior al 23 de noviembre de 1993, fecha en la que el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó el auto, admitiendo la demanda interpuesta. Por tanto esta Sala puede deducir que el referido Banco Maracaibo, era una institución privada, en la cual la República efectivamente no era parte y la notificación a la Procuraduría General de la República era totalmente innecesaria para el momento de la admisión. Así se decide…

. (Cursivas, mayúsculas y negritas del texto de la cita).

En aplicación de las normas y criterios jurisprudenciales precedentemente transcritos al presente caso, esta Sala evidencia que la demanda contra el Banco de Venezuela S.A.C.A, fue interpuesta en fecha 12 de abril de 1999, dando lugar, para esa oportunidad, al nacimiento de una relación jurídica entre dos personas jurídicas de derecho y naturaleza privada, como son la sociedad mercantil Fabrica de Resortes para Colchones J. González, S.R.L., y la institución bancaria Banco de Venezuela, S.A. Banco Universal, siendo demandada esta última por cobro de bolívares y daños y perjuicios

En tal sentido, dicha relación jurídica debe mantenerse regida por las mismas reglas de competencia que le han sido aplicadas en el curso de ambas instancias por la jurisdicción ordinaria, la cual resulta ser la competente de acuerdo a la situación de hecho existente para el momento de interposición de la demanda, esto es, una contienda judicial iniciada entre personas jurídicas de naturaleza privada.

Por tales motivos, aplicando al presente caso los principios de la perpetuatio fori, temporalidad de la ley, y el adagio jurídico tempus regit actum, esta Sala ratifica la competencia de la jurisdicción civil para continuar conociendo y decidir en esta oportunidad la presente causa, aunado a que la sentencia recurrida fue dictada por un Tribunal de Reenvío en ocasión a la declaratoria con lugar del recurso de casación decidido por esta Sala, en fecha 10 de junio de 2008, en cuya oportunidad fue revisada la admisibilidad del recurso. Así se establece.

II

El juzgador de alzada, en su sentencia declaró lo siguiente:

…Ahora bien, como quiera en este caso la demandada BANCO DE VENEZUELA S.A.C.A, BANCO UNIVERSAL, no dio oportuna contestación a la demanda incoada en su contra, no probó nada que le favoreciera y por cuanto la pretensión deducida no es contraria a derecho, toda vez que los hechos sucedidos en este proceso guardan perfecta relación, de identidad respecto del supuesto de hecho abstractamente consagrada en la norma anteriormente transcrita, necesariamente debe producirse la consecuencia jurídica establecida en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, es decir, resulta imperativo concluir que en este juicio operó la confesión ficta. Así se declara.

(…Omissis…)

En el caso de autos, como se dijo, operó la confesión ficta y por consiguiente la demandada admitió los hechos que fueron señalados anteriormente, suficientemente descritos en esta sentencia y de los cuales se desprende el daño; y como quiera que en el lapso de pruebas respectivo tampoco fue desvirtuado por la parte demandada, lo alegado y probado por la parte actora, ni fue probado por la referida identidad bancaria, que tal situación se hubiese producido por un hecho ajeno a ella, la culpa por negligencia de la demandada y la relación de causalidad entre la culpa señalada y los daños alegados por la parte actora en su libelo de demanda, quedaron admitidos y no desvirtuados por la demandada. Así se decide.-

Como ya se dijo, tales hechos, fueron narrados por el demandante en su escrito libelar y en tal sentido configuran supuestos fácticos que fueron admitidos por la demandada al quedar confesa conforme al artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide…

. (Mayúsculas del texto)

De lo previamente trascrito, se desprende claramente que el fundamento de la decisión allí contenida, al declarar procedente la confesión ficta de la parte demandante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, va referido al pronunciamiento del ad quem acerca de un punto de derecho -cuestión jurídica previa- que en virtud de su naturaleza, absuelve a la jurisdicción de emitir pronunciamiento sobre el fondo del asunto debatido.

En relación a ello, esta Sala en sentencia de fecha 19 de diciembre de 2007, caso: Promociones M-35 C.A., contra Aljo Bienes Raíces S.R.L., EXPEDIENTE 07-439, en ponencia de la Magistrada que con tal carácter suscribe el presente fallo, indicó:

“…respecto a los pronunciamientos que resuelven cuestiones de derecho como la aludida, cuya declaratoria de procedencia resulta un impedimento para el conocimiento del fondo del asunto controvertido, ésta Sala, mediante consolidada y reiterada jurisprudencia, ha dejado establecido que las razones ofrecidas para recurrir contra decisiones de tal naturaleza, obligatoriamente deben ser atacadas de forma directa a través de las cuestiones jurídicas previas resueltas con lugar.

Este tema se ha explicado suficientemente, entre otras, en sentencia N° 211 de fecha 21 de marzo de 2006, expediente N° 05-245, caso: Farmacia Ataban S.R.L. contra la Caja de Previsión Social del Cuerpo de Bomberos del Distrito Federal actualmente denominada Caja de Ahorros de los Bomberos Metropolitanos de Caracas (CABOMCA), que expresó lo siguiente:

“(...) En atención al contenido del texto previamente transcrito, del mismo se desprende claramente que el fundamento de la decisión allí contenida, al declarar procedente la falta de cualidad activa de la parte demandante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, va referido al pronunciamiento del ad quem acerca de un punto de derecho -cuestión jurídica previa- que en virtud de su naturaleza, absuelve a la jurisdicción de emitir pronunciamiento sobre el fondo del asunto debatido.

Dicho lo anterior, resulta oportuno hacer referencia al criterio aplicado por este máximo tribunal en relación a la formalización del recurso de casación contra las decisiones, que como la recurrida en el asunto sometido a exámen, resultan fundamentadas en una cuestión jurídica previa; respecto a lo cual, precisamente en esta misma Sala se ha sostenido, entre otras, en sentencia Nº 66, del 5 de abril de 2001, juicio H.C.M.B. contra E.C. deS. y otros, expediente N° 00-018; lo siguiente:

...Ahora bien, el fallo recurrido es fundamento de una cuestión jurídica previa, que conforme a la naturaleza de lo resuelto, hace innecesario examinar el fondo del asunto principal debatido. Efectivamente, la providencia recurrida declaró, a solicitud de parte, la extinción del proceso, conforme lo prevé el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, con la consecuencia legal prevista en el artículo 271 eiusdem, es decir, la prohibición de volver a proponer la demanda antes de que transcurran noventa días continuos, después de verificada la extinción.

En cuanto a las impugnaciones de estas decisiones por vía del recurso de casación, la Sala, recientemente, en sentencia de fecha 25 de mayo de 2000 en el caso R.M.C. deB. y otros contra Inversiones Valle Grato, C.A., reiteró:

...cuando el Juez resuelve una cuestión de derecho con influencia decisiva sobre el mérito del proceso, debe el recurrente, en primer término, atacarla en sus fundamentos esenciales, pues si los hechos invocados y la norma jurídica que le sirve de sustento legal no existen o ésta fue mal aplicada, o por el contrario, tienen otros efectos procesales distintos a los establecidos en la Alzada, o en el caso, por el Tribunal de reenvío, el recurrente está obligado a combatirlos previamente; y si tiene éxito en esta parte del recurso, podrá, en consecuencia, combatir el mérito mismo de la cuestión principal debatida en el proceso.

En el pasado se sostuvo que la resolución de la controversia por una cuestión de derecho que impide la procedencia de la demanda, excedía los límites del recurso de forma, criterio abandonado, pues en la resolución de tal cuestión puede incurrirse en defectos de forma del fallo, o puede no estar precedida la decisión por un debido proceso legal.

Ahora bien, las denuncias, tanto las referidas a la forma de la sentencia, como las imputaciones de fondo deben estar dirigidas a combatir esa cuestión de derecho con influencia decisiva en el mérito de la controversia...’

La transcrita doctrina casacionista, que se ratifica en esta oportunidad, establece sin lugar a dudas una carga en el impugnante de atacar a priori los fundamentos de esa cuestión jurídica previa, en la cual se basó el juez para dejar de conocer el fondo de la causa...

.

Ahora bien, habiendo quedado establecido que la decisión recurrida es fundamento de una cuestión jurídica previa, esta Sala, procederá al análisis del presente recurso en aplicación de su doctrina pacífica y reiterada, que sostiene que constituye una carga para el recurrente el atacar a priori los fundamentos de esa cuestión jurídica previa, en la cual se basó el juez para dejar de conocer el fondo de la causa (...)”. (Destacado de la Sala).

Ahora bien, visto que la decisión recurrida es fundamento de una cuestión jurídica previa, y dejando esta Sala establecido en su doctrina pacífica y reiterada que constituye una carga para el recurrente el atacar a priori los fundamentos de esa cuestión jurídica previa, en la cual se basó el juez para dejar de conocer el fondo de la causa, es necesario citar lo señalado por el recurrente en su escrito de formalización, a fin de constatar si éste cumplió con la carga de atacar la cuestión de derecho de forma previa en cada una de sus denuncias, de lo cual se observa:

DENUNCIAS POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

I

“…De conformidad con lo establecido en ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil…denunciamos que en la decisión de la cual se recurre no se dio cumplimiento con lo establecido en el ordinal 4° del artículo 243…

(…Omissis…)

Lo que interesa resaltar a los efectos de la presente denuncia, en primer lugar, es que en parte alguna del libelo de demanda se señala por la actora, que la alegada no confirmación implicase incumplir “con la finalidad de verificar la emisión de los cheques, ya que los montos sobrepasaban la suma de Bs. 300.000,00”, pero es que, además, esta aseveración final constituye un sólido basamento para la inmotivación que hacemos valer en esta denuncia, porque como podrá observar la Sala, como lo hiciera el superior que resolviese con anterioridad y a lo cual hemos hecho referencia, el superior que decide la sentencia que estamos impugnando incurre exactamente en la misma falta que se le había ordenado subsanar a aquél, con la aludida decisión de esa Sala de Casación del 10 de junio del año 2008, porque omite el Superior actual, sin lugar a dudas, el expresar por qué es responsable civilmente la accionada por haber pagado unos cheques cuyos montos sobrepasaban los Bs. 300.000,00 ¿Cuál es el apoyo legal que hace valer el juez en alzada para llegar a la insólita conclusión que la demanda debe ser declarada con lugar, puesto que se habían cancelado unos cheques que superaban el indicado valor ?...”.

II

…De conformidad con lo establecido en ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denunciamos que la impugnada incurrió en la falta de cumplimiento de la exigencia legal establecida en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil…

(…Omissis…)

La presente denuncia tiene por objeto resaltar que la demanda se basa, esencialmente, en dos hechos que se explanan con todo detalle el respectivo libelo y son los siguientes: El primero de ellos, es el alegato que se produce en el Capítulo I relativo a Los Hechos, de que “Los cheques en referencia no fueron librados por mi representada”, (pag. 3), es decir, la demandante afirma que los dos cheques, instrumentos fundamentales de la demanda, no fueron emitidos por la persona autorizada para ello, según la accionante, o sea, que dichos cheques no fueron firmados en representación de la libradora de los mismos, por su Director Gerente, Ciudadano J.M.G.. El segundo de los hechos que sirve de fundamento a la demanda en cuestión, es el alegato consistente en que dichos cheques, no obstante, la cláusula de “No Endosable” que existe en los mismos, fueron objeto de dos endosos, (pág. 6) lo cual implicaba la violación de tal cláusula. Es con carácter consecuencial que en el Capitulo II del libelo, que la accionante dedica a sus Fundamentos de Derecho, Doctrina y Jurisprudencias, cuando ella se refiere al hecho de que el Banco pagó dichos cheques “sin verificar la firma (que se niega enfáticamente fuera de persona autorizado para ello) ni conformar con mi representada la supuesta emisión de los cheques en cuestión”, (pág.9), (paréntesis aclaratorio y subrayado nuestro), siendo esto así, la exigible congruencia que surge del imperativo del mencionado ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, conllevaba que el Superior, al decidir, tenía que tener en cuenta esos dos hechos esenciales y no solamente recogerlos al sentenciar, sino resolver específicamente sobre cada uno de ellos…”.

DENUNCIAS POR INFRACCIÓN DE LEY

VI

…De conformidad con lo establecido en ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 320 de igual Código, en su encabezamiento, denunciamos que la sentencia impugnada incurrió en suposición falsa al atribuir al instrumento que mas (sic) adelante indicamos, menciones que no contiene.

(…Omissis...)

En el caso que nos ocupa, lo procedente era que el juez aplicase, lo que no hizo, lo establecido en el artículo 506 de dicho Código, en el sentido de que, obviamente, correspondía a la parte actora acreditar la existencia de la convención o norma específica de la cual se dedujera la exigencia de que para todo cheque de valor superior a TRESCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 300.000,00) se requiriese confirmación, y de autos se desprende que absolutamente nada acreditó la demandante al respecto, puesto que a la declaratoria testimonial en referencia no debió darsele valor alguno y, de dársele, no podría deducirse que ella acreditase la existencia de ese deber de confirmación al cual, en forma por demás somera, se refiere la accionante, cuando habla del derecho aplicable a su reclamo, y cuya respectiva demanda fundamenta exclusivamente en un supuesto endoso que nunca existió y que recordemos que ese extremo es recogido en la sentencia del superior, como hecho comprobado en el sentido de que no fue violada la cláusula endosable…

VII

…De conformidad con lo establecido en ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 320 de igual Código, en la parte final de su encabezamiento, denunciamos que la sentencia impugnada incurrió en el tercero de los supuestos a los que se refiere dicho encabezamiento como caso de suposición falsa…

(…Omissis…)

El Tribunal, a no dudar, incurrió en el tercero de los falsos supuestos o casos de suposición falsa a los que se refiere el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, y al proceder de esta manera se incurrió en violación de lo establecido en el artículo 509 del expresado código, por falta de aplicación, pues se omitió el adecuado análisis de los cheques en cuestión, el cual de haber sido efectuado hubiera llevado al Tribunal Superior a la conclusión de que, en todo caso, esa confirmación o conformación se produjo, y adicionalmente, se violó lo establecido en el artículo 1.363 del Código Civil, tamben por falta de aplicación, al no darse el valor que dicho precepto legal atribuye a los instrumentos privados a las que allí se hace referencia, es decir, al no darse a las copias de los cheques obrantes y hechos valer por demandante y demandada, al que se desprende de la integridad de los mismos, lo cual se dejare indicado y se constata de los autos respectivos…

(Negritas y cursivas del texto).

De lo anterior se observa que tales denuncias contenidas en el escrito de formalización no atacan la cuestión de derecho referida a la confesión ficta, por el contrario se refieren a: Defecto de actividad: I) inmotivación: al considerar el formalizante que el juez de la recurrida omitió expresar por qué es responsable civilmente la accionada, por haber pagado unos cheques cuyos montos exceden los Bs. 300.000,00; II) Incongruencia negativa: considerando que el ad quem no resolvió específicamente los hechos esenciales explanados en el libelo de demanda. Infracción de ley: VI y VII) Suposición Falsa con imprecisiones en su contenido.

Así pues, es evidente que tales denuncias no están dirigidas a atacar la cuestión de derecho referida a la confesión ficta, lo cual denota el incumplimiento de lo señalado por esta Sala en los casos en los cuales la decisión recurrida es fundamento de una cuestión jurídica previa.

De modo que, por razones de economía procesal y a fin de evitar el desgaste de la jurisdicción y repeticiones tediosas, se procederá al análisis únicamente, de las denuncias I, II, III, IV y V por infracción de ley contenidas en tal escrito, por cuanto en las cuatro primeras se delata el silencio de pruebas que tienen que ver con las promulgadas por el demandado contumaz, y la V delación ataca directamente la cuestión de derecho relativa a la confesión ficta, las cuales el formalizante desarrolla así:

I

“…De conformidad con lo establecido en ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 320 de igual Código, denunciamos que la recurrida infringió por falta de aplicación lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil…

(…Omissis…)

Como se observará la Sala, resulta absolutamente incomprensible y por supuesto inaceptable la conclusión del Tribunal por la cual desecha la experticia en cuestión, ya que según él, la misma no aporta los autos elementos probatorios que sirva para determinar si efectivamente la demandada fue negligente e irresponsable al pagar los cheques Nros. 46301238 y 84301239, y así expresamente lo declaró.

(…Omissis…)

Resulta difícil aceptar como simple descuido la conclusión del tribunal superior al respecto, pero aun (sic) cuando con la mayor benevolencia se entendiese como tal, lo cierto es que del examen de la prueba que nos hemos ocupado y la conclusión del respectivo Juez, se desprende, por todo cuanto dejásemos indicado, la falta de aplicación del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil; en primer lugar, porque no se produjo dicho adecuado examen, sino que éste fue, evidentemente, parcial; obsérvese a este respecto que absolutamente nada recoge el tribunal sobre lo que se desprende de tal experticia en lo concerniente a resolver que los cheques fueron emitidos por persona autorizada para ello, y tal falta reviste al mayor gravedad, porque, efectivamente recoge dicha conclusión de los expertos en el texto de la sentencia; pero además no puede aceptarse sino como violación del citado artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, que se concluya que no obstante lo que se desprende de la prueba en cuestión que las dos partes la hicieron valer y que como reconoce el tribunal se trata de actuaciones administrativas de funcionarios competentes en ejercicios de sus funciones, no obstante todo ello, proceda, según él, a desechar tal prueba, lo que, además, hace con la mas que criticable vaguedad cuando señala simplemente que de la misma “no emana ningún elemento probatorio pertinente con la presente causa”.(Negritas del texto)

Para decidir, la Sala observa:

El formalizante en su denuncia denota imprecisión en lo pretendido con la misma, pues por un lado ataca la valoración hecha a la experticia grafotécnica y por otro lado indica que la misma fue analizada parcialmente, sin embargo, la Sala extremando sus funciones pasa a conocerla como un silencio parcial de prueba.

Respecto al silencio parcial de pruebas, entre otras, en sentencia de fecha 30 de abril de 2009, dictada para resolver el recurso Nº 00229, en el caso F.J.B.M., contra C.R.S.D.G., J.S.L. y Y.G.V., expediente N°2008-000625; la Sala ha sostenido lo que sigue:

“…En vista de dicho alegato, resulta pertinente citar la sentencia de fecha 8 de diciembre de 2008, dictada por esta misma Sala para resolver el recurso Nº 00808, en el caso H.C.A. contra S.R.P.C., expediente Nº 08-325; en la cual se dejó establecido lo siguiente:

“…Sobre el alegato del análisis parcial de la prueba con infracción del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, la Sala en sentencia Nº 668 de fecha 19 de octubre de 2005, expediente Nº 04-679, señaló lo siguiente:

…En la presente denuncia el recurrente plantea la infracción por parte del Juez Superior del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, dado que –según sus dichos la recurrida realizó “…la valoración deficiente y superficial del expediente que contiene las actuaciones administrativas levantadas por las autoridades de tránsito terrestre, por parte de la recurrida, y que cursan en autos a los folios setenta y cinco (75) al noventa y cinco (95) de las actas procesales...” y posteriormente en su denuncia expresa que “…el haber dejado de analizar, o analizando de forma deficiente…” y concreta exponiendo que: “…existe una incompleta valoración de las pruebas…”.

(…Omissis…)

En este orden de ideas, el alegado vicio de silencio de prueba se produce cuando el sentenciador ignora completamente el medio probatorio, pues ni siquiera lo menciona, o cuando refiere su existencia, pero no expresa su mérito probatorio. Este vicio puede ser denunciado por cualquiera de las partes, por cuanto una vez que la prueba es incorporada al expediente, escapa de la esfera dispositiva y pertenece al proceso, lo que autoriza al juez para valorarla con independencia de quien la promovió, con fundamento en el principio de adquisición procesal.

Ahora bien de la transcripción ut supra de la recurrida, claramente se observa que el Juez (sic) Superior (sic), no sólo mencionó la prueba, sino que además de ello, la analizó y le otorgó pleno valor probatorio, motivo por el cual no incurre la Alzada (sic) en el delatado vicio de silencio de prueba señalado por el formalizante, motivo suficiente para determinar la improcedencia de la denuncia planteada, lo que conlleva a declarar sin lugar el presente recurso de casación, tal como se hará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide…

.

En este sentido, esta M.J. ha señalado que el vicio de silencio de pruebas se produce cuando el sentenciador ignora por completo el medio probatorio, o hace mención de él pero no expresa su mérito probatorio, pues, el representante del órgano jurisdiccional está en la obligación de valorar todas y cada una de las pruebas presentadas por las partes con independencia de quien la promovió.

(…Omissis…)

Debe hacerse notar, que evidentemente, en el texto transcrito el sentenciador de la instancia superior sí se pronuncia respecto al contrato de arrendamiento que el formalizante consideró silenciado. Ello lo constata esta Sala de la expresión dada por dicho juzgador cuando señala que el contrato en cuestión, le sirvió para constatar que “…la actora tenía arrendada la planta bajo del inmueble objeto de litis…”.

Así, siendo que el silencio de prueba es un defecto de la sentencia que supone la omisión de pronunciamiento por parte del sentenciador respecto a alguna de las pruebas aportadas por las partes, no encuentra esta Sala razón alguna para avalar los fundamentos con los cuales el formalizante pretende que sea declarada la procedencia de dicho vicio, pues tal silencio, una vez constatado el pronunciamiento emitido por el sentenciador superior, queda determinado que no existe.

Ahora bien, si el desacuerdo del recurrente se refiere a la valoración que el ad quem expresó respecto al aludido contrato de arrendamiento, otra debió ser la fundamentación de su denuncia.

Así, por considerarse inexistente la denunciada infracción del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, el silencio de pruebas delatado debe ser declarado sin lugar. Así se decide…”. (Destacados de la Sala).

Ahora bien veamos lo señalado por la recurrida respecto a la experticia:

…Copia simple de Experticia Grafotécnica practicada por los expertos L.A. IDROGO Y A.R.R., del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, con la finalidad de demostrar que los cheques habían sido forjados o alterados en las áreas de: SON- BOLÍVARES, PAGUESE A LA ORDEN DE, CANTIDAD DE Y LA FECHA.

En dicho documento se puede leer, en la conclusión, textualmente, lo siguiente:

…1.- Corresponden a manuscritos ejecutados por el ciudadano: J.M.G.M., los siguientes:

1.1.- Las Firmas de Emisión y firmas de Endoso donde se lee “J.G.M.”. conjuntamente con la numeración “10.532.939-235.5835” observables en los cheques del BANCO DE VENEZUELA, NROS: 46301238 y 84301239 incriminados.-

1.2.- Los escritos hechos a mano en los talones de chequera correspondientes al BANCO DE VENEZUELA, conformado por los talones desde el 71301227 hasta el 34301276, ambos inclusive, calificados como dubitados.-

2.- Los cheques incriminados evidenciaron al Examen Técnico maniobras de alteración, en las áreas destinadas a SON- BOLIVARES, PAGUESE A LA ORDEN DE, LA CANTIDAD DE Y LA FECHA, los manuscritos observables en los espacios señalados han sido remarcados de tal manera que se ha modificado los elementos de producción automática y espontáneos, de igual forma influye el pegamento de las cintas adheridas en los reglones citados, por acción de agentes externos tiende a desplazar las tintas, por tales razones no ha sido posible establecer autoría de estas escrituras.-

3.- Los restantes escritos hechos a mano en la documentación incriminada, no evidenciaron al examen grafotécnico características de individualidad escritural vinculables con las observadas y evaluadas en las muestras de escrituras manuscritas de origen conocido; así mismo la remitida conjuntamente con el Memorándum Nº 9700-047-5902, fechado 15/04/99 relacionado con el expediente Nº F-292-182, dicha muestra corresponde al ciudadano PAEZ J.I., C.I. V-08-731.837…

.

Ahora bien, se observa que el Juzgado de la causa al momento de la práctica de la prueba de cotejo solicitada por la parte actora en el expediente Nº F-292.189, llevado por la Fiscalía 78º del Ministerio Público, realizada en fecha 26 de marzo del 2002, dejó constancia de lo siguiente:

…Quinto: se deja constancia que en los folios setenta y cuatro, (74), (75) y (76) del referido expediente, cursa en original la experticia grafotécnica promovida por el actor en su escrito de promoción de pruebas marcado con la letra “g”…”.

En lo que respecta a dicha documentación, este Tribunal observa que la parte contra quien se opuso, también la hizo valer, y a pesar de que dicha prueba constituye las actuaciones administrativas de funcionarios competentes, en ejercicios de sus funciones, la desecha porque de ella no emana ningún elemento probatorio pertinente con la presente causa, ya que la adulteración o el forjamiento de los cheques no es un hecho controvertido en la presente causa. Así se declara…

.

De lo anterior se observa, que el juez de la recurrida no sólo mencionó la experticia grafotécnica sino, que se pronunció respecto a esta desechando la misma, lo cual de conformidad a la jurisprudencia ut supra transcrita evidencia la inexistencia del vicio parcial de silencio de prueba, siendo ello razón suficiente para declarar la improcedencia de la presente denuncia.

De modo que, si el formalizante no está de acuerdo con la valoración dada por el ad quem respecto a la aludida copia simple de la experticia grafotécnica, otra debió ser la fundamentación de su denuncia.

En consecuencia, por todo lo antes expuesto, la presente delación por silencio parcial de prueba debe declararse improcedente. Así se decide.

II

…De conformidad con lo establecido en ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 320 de igual Código, denunciamos que la recurrida infringió, por falta de aplicación, lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil…

(…Omissis…)

Con los informes que presentara nuestro representado en segunda instancia, tal y como se desprende de los mismos, se acompañó, ( ver pág. 12), marcado “R” las “Condiciones de la Oferta (sic) Pública (sic) del Servicio (sic) de Cuenta (sic) Corriente (sic) con provisión de fondo, del BANCO DE VENEZUELA , S.A.C.A. contenidas en el documento público registrado ante la Oficina Subalterna de Registro del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Federal el 3 de junio de 1.994, bajo el N° 36, Tomo 46; Protocolo 1°”…

(…Omissis…)

…Se constata que los expresados documentos públicos que el juzgador silenció íntegramente, fueron válidamente promovidos, existe el señalamiento preciso por parte del promovente de lo que se pretende probar y, sin lugar a dudas, la omisión por parte del juzgador de tal examen, como dejamos acreditado, fue determinante en el dispositivo del fallo, puesto que del mismo, si se hubiera producido, tendría que haberse desprendido la conclusión de que no había obligación contractual alguna de efectuar la aludida formalidad presuntamente omitida, luego, ello implicó además de la infracción legal indicada, incurrir en un error inexcusable y el menoscabo del derecho a probar de la accionada, derivado del derecho a la defensa y el debido proceso…

Para decidir, la Sala observa:

El formalizante delata el silencio de pruebas, ya que según sus dichos el juez de la recurrida omitió análisis respecto a los documentos públicos promovidos en informes de segunda instancia.

En relación al vicio de silencio de pruebas, esta Sala de Casación Civil en doctrina ampliada en sentencia Nº 62 del 5 de abril de 2001, caso E.R. contra Pacca Cumanacoa, expediente Nº 99-889, y reiterada por esta Sala el 1 de junio de 2010, en el caso: E.J.N.D. contra A.E.I., estableció que:

...Ahora bien, para la procedencia de este tipo de denuncias, el artículo 312 del Código de Procedimiento Civil, exige que la infracción de derecho sea determinante en el dispositivo de la sentencia, pues de lo contrario la casación sería inútil.

Corresponderá a la Sala determinar en cada caso, la influencia del examen de la prueba en la decisión. A título de ejemplo, puede mencionarse los siguientes casos:

1.) La prueba silenciada se refiere a hechos manifiestamente impertinentes con los discutidos en el proceso, como ocurre si en el interdicto por despojo, el juez no examina la factura de compra de una nevera.

2.) El medio probatorio es ineficaz, pues no fue promovido y evacuado de conformidad con los requisitos exigidos en la ley, como sucede, cuando de las pruebas documentales promovidas por los litigantes, omite el análisis de un recibo antiquísimo que fue consignado como modelo de una cancelación, idéntica a la pretendida, el cual es emanado de un tercero ajeno al juicio y no fue ratificado. En consecuencia, se denuncia el vicio de silencio de prueba con lo cual habría que casar la sentencia de alzada para que el juez de reenvío la valore y determine que al no ser ratificada en el proceso, la misma queda desestimada, de esta manera se estaría profiriendo una nueva decisión para señalar tan evidente declaratoria.

3.) La prueba que no fue analizada se refiere a hechos que resultaron establecidos por el juez, con base en otra prueba que por disposición legal tiene mayor eficacia probatoria, como ocurre si en un juicio por reivindicación el juez hubiese silenciado un documento privado, y si hubiese valorado un documento público ambas referidas a la propiedad del inmueble, pues en ningún caso el primero podría enervar la fuerza probatoria del segundo; y,

4.) La prueba silenciada es manifiestamente ilegal, pues la ley dispone que los hechos no pueden ser establecidos por un determinado medio de prueba; por ejemplo, el artículo 1.387 del Código Civil, prevé que no es admisible la prueba de testigo para probar la existencia de una convención celebrada con el fin de establecer una obligación o de extinguirla, cuando el valor del objeto excede de dos mil bolívares (Bs.2.000,oo).

5) Los casos en los cuales se promueve una prueba sin indicar el objeto de la misma, lo cual impide al contrario cumplir el mandato del artículo 397 del Código de Procedimiento Civil, y al juez acatar lo previsto en el 398 eiusdem.

En los casos mencionados, existe una razón de derecho que impide el examen de la prueba, lo cual pone de manifiesto su ineficacia probatoria y, por ende, la imposibilidad de influir de forma determinante en el dispositivo del fallo.

Por último, es oportuno señalar que si el juez valora la prueba y le otorga un valor probatorio que no le corresponde por ley, no existe silencio de prueba, pues el juez si se pronuncia sobre el medio incorporado al proceso, lo que existe es un error de juzgamiento, por haber infringido el juez una regla de valoración de la prueba, que es otra de las modalidades previstas en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil...

. (Negritas de la Sala).

Ahora bien, esta Sala haciendo uso de la facultad otorgada por el articulo 320 del Código de Procedimiento Civil que fundamenta la presente denuncia, consideró necesario descender a las actas del expediente de lo cual se pudo observar:

En fecha 21 de octubre de 2004, la representación judicial de la parte demandada consignó ante el Tribunal Superior Cuarto en lo Civil Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, escrito de informes al cual anexó copia certificada de 2 documentos suscritos por el Presidente del Banco de Venezuela S.A.C.A., tales documentos se refieren, el primero de ellos a un contrato mediante el cual se hace oferta pública del Servicio de Cuenta Corriente con Provisión de Fondos del Banco de Venezuela S.A.C.A. el cual quedó registrado en la Oficina Subalterna de Registro del Segundo Circuito del Departamento Libertador del Distrito Capital bajo el Nº 36, protocolo 1°, Tomo 46, y el segundo documento es un contrato en el cual se establecen las condiciones generales del contrato de cuenta corriente con provisión de fondos del Banco de Venezuela S.A.C.A., el cual fue registrado en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal, bajo el Nº 36, tomo 13, protocolo primero, tercer trimestre del año 1999.

Ahora bien, la doctrina de esta Sala de Casación Civil respecto al valor de los instrumentos, vertida entre otros, en fallo Nº RC-184, de fecha 9 de abril de 2008, expediente Nº 2007-345, señala lo siguiente:

Sobre el valor probatorio de los instrumentos, esta Sala en sentencia N° 474 de fecha 26 de mayo de 2004, expediente N° 2003-235, señaló lo siguiente:

Para decidir, la Sala observa:

Señala la formalizante que el juez de la recurrida erró en la interpretación de los artículos 1.357, 1.359, 1.360, 1.920 del Código Civil y 546 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto según sus dichos, el instrumento fundamental de la oposición de la tercera interviniente a la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, lo es un documento autenticado, válido ya que no fue impugnado y que hace plena fe frente a terceros.

La errónea interpretación de la ley se configura cuando el juez aún reconociendo la existencia y la validez de una norma apropiada al caso, eligiéndola acertadamente, equivoca la interpretación en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no le da el verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido.

La Sala en su labor de pedagogía jurídica considera oportuno realizar las siguientes consideraciones acerca del documento público, el autenticado y sus efectos.

El instrumento autenticado no constituye documento público, ya que la formalidad de la autenticación no lo convierte en este tipo de documentos, como tampoco el registro le comunica tal naturaleza. Todo documento que nace privado -aun cuando sea registrado- siempre seguirá siendo privado, pues la formalidad de registro solamente lo hace oponible a terceros; por el contrario, el documento público es sustanciado por el funcionario con competencia para ello.

Es común observar en la práctica forense, la confusión de los conceptos atinentes al documento público y al autenticado. El primero, según la doctrina autorial, de casación y la legislación (artículo 1.357 del Código Civil) es aquél que ha sido autorizado por el funcionario competente. La confusión reinante nace de los términos “público” o “auténtico” empleados por el legislador civil y que los intérpretes han asimilado, confundiendo el término “auténtico” con el término “autenticado”. Aquél (el “auténtico”) es cuya autoría y redacción no puede ser discutida, sino por vía de tacha, mientras que el autenticado, puede ser tachado en su otorgamiento.

El documento público o auténtico, está referido a su contenido, vale decir, el texto del documento que ha sido autorizado con las solemnidades legales por el funcionario competente, “autorizado” significa, que es el funcionario quien concibe o redacta el documento.

Los documentos redactados o creados por el funcionario competente son auténticos, vale decir, no hay duda de su autoría y de su validez. Mientras que, los documentos autenticados, -que no auténticos- son elaborados, concebidos o redactados por la parte interesada. En este tipo de documentos, el funcionario tan sólo interviene para dar fe del dicho de los otorgantes.

Se incurre en confusión cuando se asimila el documento público con el autenticado, ya que ambos difieren en lo siguiente:

El documento autenticado nace siendo privado, al extremo de que el mismo es redactado o creado por el interesado -otorgante- y el hecho de autenticarse no le quita lo privado ni lo convierte en público y, en ese sentido, ha dicho la doctrina, y en esto ha sido unánime, que el documento que nace privado sigue siendo privado por siempre y jamás puede convertirse en público, vale decir, no modifica la sustancia de tal.

La autenticación lo que hace es darle el efecto de público al otorgamiento, pero jamás al contenido del documento.

En tanto que el contenido de un documento público es redactado y creado por el funcionario. El documento autenticado es redactado por el interesado y allí vierte lo que a él le interesa. El instrumento público contiene las menciones que indica la Ley y no lo que a las partes interese privadamente.

(Resaltado de la Sala)

De lo anterior se desprende que “Todo documento que nace privado -aun cuando sea registrado- siempre seguirá siendo privado, pues la formalidad de registro solamente lo hace oponible a terceros”, por lo que en aplicación de tal criterio al sub iudice, es evidente que los documentos silenciados según el formalizante, constituyen documentos privados autenticados, suscritos por la parte y que posteriormente fueron registrados, los cuales en modo alguno constituyen documentos públicos.

De modo que, al no tener los mencionados documentos el carácter de público, no eran admisibles en los informes de segunda instancia, ya que el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil establece que “En segunda Instancia no se admitirán otras pruebas sino la de instrumentos públicos, la de posiciones y el juramento decisorio…”

Así pues, es evidente que los documentos silenciados por el juez de la recurrida constituyen una prueba ineficaz por cuanto no fueron promovidos en la oportunidad establecida en la ley, por lo que tal silencio no es determinante en el dispositivo del fallo, razón suficiente para declarar la improcedencia de la presente denuncia. Así se decide.

III

…De conformidad con lo establecido en ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 320 de igual Código, denunciamos que la recurrida infringió, por falta de aplicación, lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil…

(…Omissis…)

…Esta conducta errónea de falta de adecuado examen del a quo, se mantuvo por parte del Superior quien no hizo pronunciamiento alguno al respecto, no obstante, la relevancia de lo ante él alegado y que se desprendía fehacientemente del adecuado examen de dichos cheques, como fue hecho valer, y se desprende de autos. Tal falta de examen integral de esos cheques, es de la mayor relevancia a los efectos del respectivo decisorio, dado que si se hubiese producido dicho examen exigible tendría que haberse concluido, como se desprende del reverso de los efectos, y se hizo valer por parte de nuestro representado, que esas conformaciones omitidas según el juzgador de primera y segunda instancia, si se produjeron…

(…Omissis…)

Para terminar, nos permitimos recordar que reiteradamente se ha establecido por la Sala Constitucional que la omisión por parte del juzgador de alguna prueba cursante en autos constituye una lesión al derecho a la defensa y, por lo tanto, al debido proceso, y ello porque las partes en el mismo tienen derecho de conocer las razones por las cuales se estiman acertados o no los alegatos respectivamente esgrimidos.

Tal vulneración de los derechos constitucionales correspondientes al debido proceso y al de la defensa, se extiende también no solamente al silencio de pruebas, sino cuando se produce una parcial valoración de las mismas…

. (Subrayado de la Sala)

Para decidir, la Sala observa:

El formalizante acusa el silencio parcial de pruebas, por parte de la recurrida debido a la “falta de examen integral de esos cheques”.

Ahora bien, es menester transcribir parcialmente lo indicado por la recurrida a fin de constatar lo delatado:

“…Copias simples de cheques distinguidos con los números 46301238 y 84301239, el primero, por la cantidad de NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS DIECISÉIS MIL BOLÍVARES (Bs. 9.816.000,OO) moneda vigente para el momento de emisión del referido cheque; y, el segundo, por la cantidad de SEIS MILLONES OCHOCIENTOS DIECISÉIS MIL BOLÍVARES (Bs. 6.816.000,OO), moneda vigente para el momento de emisión del cheque en referencia, las cuales fueron igualmente consignadas en el lapso probatorio, a los fines de demostrar la existencia de los cheques, que en los mismos aparecía la leyenda: “NO ENDOSABLE” y que habían sido pagados con más de un endoso.

Ahora bien, se observa que el Juzgado de la causa al momento de la práctica de la prueba de cotejo solicitada por la parte actora en el expediente Nº F-292.189, llevado por la Fiscalía 78º del Ministerio Público, realizada en fecha 26 de marzo de 2002, dejó constancia de lo siguiente:

“….Tercero: El Tribunal deja constancia que cursa al folio (38) treinta ocho del referido expediente los cheques promovidos por el actor en su escrito de promoción de pruebas marcados con la letra “E”, que se identifican a continuación: cheque Nº 46301238, por un monto de nueve millones ochocientos dieciséis mil bolívares (Bs. 9.816.000,oo) a la orden de J.P., emitido en fecha 11 de noviembre de 1998, contra la cuenta Nº 278-305868-0 del Banco de Venezuela; cheque Nº 84301239, por un monto de seis millones ochocientos dieciséis mil bolívares (Bs. 6.816.000,00), emitido en fecha 06 de noviembre de 1998, a la orden de J.I.P., contra la cuenta Nº 278-305868-0 del Banco de Venezuela; ambos cheques poseen la cláusula “NO ENDOSABLE”, se deja constancia que esta prueba fue promovida por la parte actora en su escrito de promoción marcado con la letra “E”….”

En lo que se refiere a los mencionados cheques, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, al no haber sido desconocidos por la parte contra quien fueron opuestos en su oportunidad legal, y habiendo sido confrontados con sus originales mediante cotejo efectuado por el Juzgado de la causa, y los considera demostrativos solo en cuanto a los hechos que se refieren a la existencia de los cheques y que en ambos instrumentos aparecía la cláusula: NO ENDOSABLE. Así se establece.

En cuanto a que los cheques poseían varios endosos, observa esta sentenciadora que el a-quo al momento de la practicar la prueba de cotejo con los documentos originales, dejó constancia de lo siguiente:

…El Tribunal deja constancia que el reverso del cheques Nº 46301238, antes identificado se observa (sic) los siguientes nombres y firmas que se identifican a continuación: J.G.M., cédula de identidad 10.532.939, teléfono 2355835, se habló con: palabras ilegibles seguidamente: J.M.G., cédula de identidad 10.532.939, hora 02:09 p.m. tlef. 02.2355835 palabras ilegible, Páez J.I., C.I. 8.731.837, J.I. 99, 11-7-88, asimismo se observa al dorso del cheque Nº 84301239 lo siguiente: J.G.M. C.I. 10.539.939, Telf 2355835, clave J.G.M. operador: O certificó la Emisión, J.P. C.I.8.731.337, J.I.P. 8.731-837. 11-7-88 …

De la revisión realizada a dichos medios probatorios y de la constancia dejada por el a-quo, a criterio de esta Alzada, se observa que si bien es cierto que existen dos endosos en los cheques, no es menos cierto, que en ambos endosos de los respectivos cheques los nombres que aparecen son: “Paez J.I. y J.P.” en el primero de los cheques; y, “J.P. y J.I.P.”, en el segundo de los cheques, quien es además quien aparece como beneficiario de los mismos, por lo que, a criterio de esta Sentenciadora, no hubo violación de la cláusula: NO ENDOSABLE por parte del BANCO DE VENEZUELA C.A.- Así se decide…”.

De lo anterior se observa que contrario a lo señalado por el formalizante, el juez sí se pronunció sobre los cheques, no sólo los mencionó sino que también expreso su mérito probatorio, lo cual evidencia la inexistencia del vicio parcial de silencio de prueba, siendo ello razón suficiente para declarar la improcedencia de la presente denuncia. Así se decide.

IV

“…De conformidad con lo establecido en ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 320 de igual Código, denunciamos que la recurrida infringió, por falta de aplicación, lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil…

(…Omissis…)

En realidad con respecto a la presunta prueba en cuestión no hay análisis de ninguna especie por parte del Superior. La Sala podrá observar que lo único que concluye el tribunal tras la práctica trascripción del contenido de la declaración respectiva, es que dicho Tribunal otorga a tal copia certificada de la declaración del mencionado testigo “le da el pleno valor probatorio a lo que de su contenido se desprende”, aun cuando se añade: “Sólo en cuanto al hecho de que no fue verificada la emisión de los cheques”, lo cual implica que estamos en presencia de una clara falta de análisis y, por ende, en una falta absoluta de incumplimiento de lo establecido en el artículo 508, antes transcrito.

Para decidir, la Sala observa:

El formalizante delata el silencio de prueba, ya que según sus dichos el juez de la recurrida no analizó la copia certificada de la declaración del testigo.

En cuanto al acusado silencio de pruebas, es tarea de esta Sala precisar que el mismo procede sólo cuando el Juez omite dar criterio o mención alguna sobre la prueba o se limita a referirla sin dar alguna valoración de ésta. Así ha sido sostenido, entre otras en sentencia N° 998, de fecha 12 de diciembre de 2006, caso: P.P.P. contra la sociedad mercantil Promociones y Construcciones Oriente C.A. (Proycor); expediente N° 2004-000308, al determinar:

“…Respecto al vicio de silencio de pruebas, esta Sala en sentencia Nº 00188 de fecha 3 de mayo de 2005, reiterada, entre otras, en decisión del 18 de julio de 2006, caso: Samán Boutros Halaa, contra L.D.C.R.F., señaló lo siguiente:

…el alegado vicio de silencio de pruebas se produce cuando el sentenciador ignora completamente el medio probatorio, pues ni siquiera lo menciona, o cuando refiere su existencia, pero no expresa su mérito probatorio. Este vicio puede ser denunciado por cualquiera de las partes, por cuanto una vez que la prueba es incorporada al expediente, escapa de la esfera dispositiva y pertenece al proceso, lo que autoriza al juez para valorarla con independencia de quien la promovió, con fundamento en el principio de adquisición procesal...

.

De acuerdo a la jurisprudencia precedentemente citada, el silencio de pruebas ocurre cuando el sentenciador omite analizar la prueba o cuando simplemente la menciona pero no la analiza. Asimismo, determina que una vez que la prueba es presentada al juicio pertenece al proceso y por tanto el juez debe valorarla…”. (Negrillas de la Sala)

Ahora bien, veamos lo señalado por la recurrida al respecto:

“…Copia simple de declaración rendida en fecha 19 de febrero del 2001 por el ciudadano R.G.O., ante el División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, los fines de demostrar que el demandado no cumplió con las normas de seguridad al momento de pagar los cheques.

Ahora bien, se observa que el Juzgado de la causa al momento de la práctica de la prueba de cotejo solicitada por la parte actora en el expediente Nº F-292.189, llevado por la Fiscalía 78º del Ministerio Público, realizada en fecha 26 de marzo del 2002, dejó constancia de lo siguiente:

…Sexto: el Tribunal deja constancia que cursa en original en el referido expediente la copia fotostática promovida por la parte actora con la letra “h”, el Tribunal deja constancia que el referido instrumento corresponde a un acta levantada por el Cuerpo Técnico de Policía Judicial, División de Delincuencia Organizada de fecha 19 de febrero del año 2001, la cual está suscrita por el funcionario respectivo y el entrevistado, el cual se identifico en la referida acta como Rolman G.G.O. de nacionalidad Venezolano y titular de la cédula de identidad Nº 9.651.831….”.

Se observa que el día 19 de febrero de 2001, el ciudadano ROLMAN G.G.O., rindió declaración ante el Cuerpo Técnico de Policía Judicial, quien estando debidamente juramentado e impuesto del motivo de su comparecencia señaló:

Que su cargo en el banco era de especialista de negocio, que una de sus funciones era firmar cheques depositados y pagados por un monto mayor de trescientos mil bolívares (Bs. 300.000,00); que había firmado el cheque en cuestión por norma del Banco ya que era un monto superior a los dos millones; que hablando del caso el cheque necesitaba otra firma de funcionario, debía llevar fotografía; que debía verificarse la emisión ya que era una de las normas más importantes del banco a menos de que el empleado conociera al cliente lo cual no había sucedido en este caso ya que tenía conocimiento del que cliente era de Caracas; que en el caso de autos el cheque necesitaba dos firmas de funcionarios para que el cajero lo cancelara, que él lo había firmado conjuntamente con el especialista de negocio M.M..

En lo que respecta a dicho medio probatorio, este Tribunal observa que declaración fue rendida ante un funcionario competente en ejercicio de sus funciones, y habiendo sido confrontado su original por el Juzgado de la causa mediante la prueba de cotejo, vista que la misma no fue impugnado por la contra parte en su oportunidad legal, este Tribunal le da pleno valor probatorio a lo que de su contenido se desprende, solo en cuanto al hecho de que no fue verificada la emisión de los cheques, así se declara…

.

De lo anterior se observa que el juez de la recurrida analizó la copia simple de la declaración rendida en fecha 19 de febrero del 2001 por el ciudadano R.G.O. y le dio su mérito probatorio, por lo que mal puede el formalizante acusar el vicio de silencio de prueba, pues este no se configura en autos.

De modo que, si el formalizante no estaba de acuerdo con la valoración dada por el juez respecto a tal prueba, otra debió ser su denuncia.

En consecuencia, por todo lo antes expuesto esta Sala debe declarar la improcedencia de la presente denuncia por el vicio de silencio de prueba. Así se decide.

V

…De conformidad con lo establecido en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo establecido en el artículo 320 de dicho Código, denunciamos que la recurrida infringió, por errónea interpretación, el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, que es el que se ocupa de la llamada confesión ficta.

(…Omissis…)

…no obstante, se denuncian igualmente las infracciones de los artículos 509 del Código de Procedimiento Civil, y 1.360 y 1.363 del Código Civil, todos los cuales constituyen normas que hacen procedente la concordancia indicada y, por ende, cabe ir a las actas del proceso y resolver sobre el particular, teniendo en cuenta de lo que se desprende de las mismas al respecto. Hechas las citas y consideraciones que anteceden, pasamos a explanar la correspondiente denuncia y en este sentido hacemos valer que el tribunal superior en la decisión impugnada se ocupa de la confesión ficta que según él se produjo en el juicio y ello en razón de haber considerado que se dieron las circunstancias exigidas por la doctrina jurisprudencial al efecto y que se desprenden del mencionado precepto legal, es decir: a) Que el demandado no dio contestación a la demanda. b) Que nada probó que la favoreciese y c) Que la petición del demandante no fue contraria a derecho. Cuando trata, a partir de la página 33 de su decisión, sobre la citada confesión ficta, el juez superior reproduce en parte la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 19 de septiembre del año 2002, resaltando que la misma y “en relación a los elementos de confesión ficta estableció” lo que en dicha decisión se señala y a lo cual nos referiremos nosotros también.

(…Omissis…)

Como podrá observar la Sala, nos hemos permitido subrayar dos párrafos de lo transcrito por la relevancia de lo que allí se dice y su importancia en relación al asunto que nos ocupa. Tras la transcripción aludida, que en parte nos hemos permitido reproducir aquí, el superior procede a hacer un examen de las circunstancias que se dieron en el pleito que nos ocupa, para ver si del mismo se desprende la existencia de los tres requisitos indicados y llega a la conclusión de que el Banco (sic) demandado no dió (sic) oportuna contestación a la demanda por las razones que allí expresa, así como también consideró que la pretensión del demandante no era contraria a derecho, pero cuando se ocupa del segundo requisito, o sea, el concerniente a que nada hubiese probado que favoreciese a la parte demandada, y a cuyo examen dedica desde la página 39 de la sentencia hasta la página 52 de la misma, observamos que para concluir como lo hace resuelve que por lo que se refiere a los cheques les da pleno valor probatorio por “no haber sido desconocidos por la parte contra quienes fueron opuestos en su oportunidad legal, y habiendo sido confrontados con sus originales mediante cotejo efectuado por el tribunal de la causa” y concluye que tales cheques “los considera demostrativo sólo en cuanto a los hechos que se refieren a la existencia de los cheques y que en ambos instrumentos aparecía la cláusula No Endosable”. Sigue el examen de los cheques en cuestión y al respecto concluye el tribunal superior que “no hubo violación de la cláusula No Endosable por parte del Banco de Venezuela. Así se decide”. Pág. 43) (sic). A continuación, el tribunal se refiere al lapso probatorio e indica que la parte actora promovió “Copias certificadas del expediente N° F-292-189, que cursa ante Fiscalía Septuagésima Octava del Área Metropolitana de Caracas, relacionada con la averiguación penal por la adulteración de los cheques, los cuales manifestó no acompañar a su escrito por Resolución (sic) emitida por el Ministerio Público y el Fiscal General de la República Pública N° 349 de fecha 15 de junio de 2000; pidiendo se oficiara a dicha fiscalía solicitando copias certificadas de todo el expediente N° F-292.189: este Tribunal (sic) desecha la presente prueba por impertinente, conforme a lo señalado por el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, cuanto la parte actora solicitó el cotejo de los mencionados documentos. Así se declara”. (Pág. 44). (Subrayado nuestro).

(…Omissis…)

En lo que se refiere a la declaración del Cuerpo Técnico de Policía Judicial del ciudadano ROLMAN G.G.O., pág. 48 y sigte., el tribunal superior señala lo siguiente: “Se observa que el día 19 de febrero de 2001, el ciudadano ROLMAN GUSTAVO GON´ZALEZ ORDOÑEZ, rindió declaración ante el Cuerpo Técnico de Policía Judicial, quien estando debidamente juramentado e impuesto del motivo de su comparecencia señaló:

Que su cargo en el banco era de especialista de negocio, que una de sus funciones era firmar cheques depositados y pagados por un monto mayor de trescientos mil bolívares (Bs. 300.000,00); que había firmado el cheque en cuestión por norma del Banco (sic) ya que era un monto superior a los dos millones; que hablando del caso el cheque necesitaba otra firma de funcionario, debía llevar fotografía; que debía verificarse la emisión ya que era una de las normas más importantes del banco a menos de que el empleado conociera al cliente lo cual no había sucedido en este caso ya que tenía conocimiento del que cliente era de Caracas; que en el caso de autos el cheque necesitaba dos firmas de funcionarios para que el cajero lo cancelara, que él lo había firmado conjuntamente con el especialista de negocio M.M. (sic).

En lo que respecta a dicho medio probatorio, este Tribunal (sic) observa que declaración fue rendida ante un funcionario competente en ejercicio de sus funciones, y habiendo sido confrontado su original por el Juzgado (sic) de la causa mediante la prueba de cotejo, vista que la misma no fue impugnado por la contra parte en su oportunidad legal, este Tribunal (sic) le da pleno valor probatorio a lo que de su contenido se desprende, solo (sic) en cuanto al hecho de que no fue verificada la emisión de los cheques, así se declara

.

Tras otras disquisiciones que no son del caso mencionar, en la página 51 de la decisión, el superior establece lo siguiente: “Ahora bien, se observa que la parte demandada promovió en el lapso probatorio:

1. - Reprodujo el merito (sic) favorable de los autos.

2. - Invocaron el principio de la comunidad de las pruebas.

3. - Pruebas de informes de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil.

(…Omissis…)

Tras esta transcripción, el tribunal de la causa textualmente concluye con respecto al requisito que estamos examinando, de la siguiente forma: “Ahora bien, cabe señalar que los medios probatorios promovidos por la parte demandada, no lograron desvirtuar los hechos constitutivos de la pretensión formulada por la parte actora, esto es haber cancelados (sic) los cheques sin verificar la emisión de los mismos.

Asimismo, se observa que el demandado no produjo prueba que desvirtúen los hechos alegados por la actora, sino que promovió pruebas dirigidas a demostrar hechos que no se están ventilando en la presente causa, y que no contradicen las circunstancias alegadas en el escrito libelar, que quedaron como ciertas al no haberse dado contestación oportuna a la demanda, por lo que resulta obvio para esta sentenciadora que la parte demandada no promovió nada que le favoreciera, cumpliéndose así el segundo de los requisitos para la procedencia de la confesión ficta, tal como lo señala el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide”.

Sigue el examen sobre el tercero de los requisitos exigidos para que se dé la confesión ficta y el Tribunal (sic) concluye señalando a partir de la pág. 55, los hechos alegados por la demandante en su libelo que según el decir del Tribunal (sic) quedaron demostrados, y en la pág. 56, entre los hechos que indica demostrado está: “Que la parte demandada BANCO DE VENEZUELA S.R.L. BANCO UNIVERSAL no había confirmado la emisión de los cheques por su (sic) el titular de la cuenta antes de aprobar su pago, no cumpliendo así con la formalidad de verificar la emisión de los cheques, ya que los mismos sobrepasaban la suma de trescientos mil bolívares (Bs. 300.000,00)”.

Concluye, por consiguiente, el Superior (sic) que según su examen operó la confesión ficta y por consiguiente, “la demandada admitió los hechos que fueron señalados anteriormente… los cuales fueron narrados por el demandante en su escrito libelar y en tal sentido configuran argumentos fácticos que fueron admitidos por la demandada al quedar confesa conforme al artículo 362 del Código de Procedimiento Civil”.

Pasemos a hacer nuestro examen de lo transcrito y decidido por el Juez (sic) que le hace llegar a la conclusión de la plena aplicabilidad del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, en el sentido de que se produjo la confesión ficta que invocase.

Observará la Sala que tal y como se reproduce en la sentencia impugnada y se desprende de autos, la demandada hizo valer dentro de la oportunidad prevista para ello en el respectivo lapso probatorio, la prueba de informes de conformidad con lo establecido en el artículo 473 del Código de Procedimiento Civil y la experticia grafotécnica realizada en el Expediente N° F292-182, llevado por la Fiscalía 78 del Área Metropolitana de Caracas, y, lo que también es relevante, invocó el principio de la comunidad de la prueba. Observará la Sala que la indicada experticia grafotécnica fue, asimismo, hecha valer por la parte actora y el resultado de la misma, nos referimos a la experticia grafotécinca, fue objeto del correspondiente cotejo ordenado por el tribunal y aparece reproducido cuando el sentenciador se ocupa de dicha experticia en las paginas (sic) 46 y 47 de su decisión. Inexplicablemente el tribunal le quita todo valor a dicha experticia en una forma por demás criticable ya que concluye que lo que de dicha experticia se desprende es que “la adulteración o forjamiento de los cheques no es un hecho controvertido en la presente causa”, con lo cual incumple lo preceptuado en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil por falta de aplicación e infringe el artículo 1.360 del Código Civil dado que “…la inspección judicial practicada por un Juez (sic), debe considerarse como un documento público o auténtico que hace plena fe, así entre las partes como respecto de terceros, mientras no sea declarado falso…”. Sentencia SCC, 03 (sic) de Noviembre (sic) de 1993, Ponente (sic) Conjuez Dr. M.J.H., juicio P.H.S.V.. (sic) Abogada (sic) I.G.A., Exp. (sic) N° 92-0034; O.P.T. 1993, N° 11, pág. 232 y ss.”; y recordemos al respecto que la experticia judicial practicada fue objeto del correspondiente cotejo, acreditándose así judicialmente la validez de aquella (sic). Ahora bien, de la experticia en cuestión se desprende en forma indubitable que los expertos que la practicaron decidieron que correspondía a la firma de JOSE (sic) MARIA (sic) GONZALEZ (sic) MAYO, es decir, al representante legal de la demandante y Director (sic) general de la misma, las que correspondían a la emisión de dichos cheques; en otras palabras, los expertos acordaron que los cheques en cuestión fueron emitidos por J.M.G.M., es decir, el Director General de la empresa. Sobre el particular es de observar que la correspondiente demanda se basa única y exclusivamente en dos alegatos: el primero es el concerniente a que “los cheques en referencia no fueron librados por mi representada”, lo cual se ratifica cuando al referirse al segundo de los hechos alegados en respaldo de la demanda se hace valer “el pago indebido de los cheques” porque, según su inicial decir, “se había violado la cláusula de No Endosable”. Como se desprende de autos y el propio juez superior admite al ocuparse de la confesión ficta que hemos transcrito, quedó acreditado que no se violó la cláusula de No endosable, pero además y esto si se omite por parte del tribunal superior, con la experticia practicada que hiciesen valer ambas partes y que fuera objeto del correspondiente cotejo que ratificó la existencia de la misma y cuyo resultado aparece transcrito, como dejásemos señalado, cuando el superior se ocupa del segundo de los requisitos relativos a la confesión ficta; con dicha experticia, repetimos, quedó acreditado que a diferencia de lo que hacía valer en su libelo y luego olvida el demandante y también lo olvida el propio sentenciador en la decisión impugnada, queda acreditado, repetimos, que los cheques en cuestión sobre los cuales se basa el libelo, fueron librados por la compañía demandante, puesto que quien suscribió los mismos fue, como quedó probado con la experticia en cuestión, su Director Gerente JOSE (sic) MÁRIA (sic) G.M.. Permítasenos recordar, de lo cual se desprende la falta del adecuado examen del juzgador en alzada, que éste, pese a transcribir el contenido de la experticia en cuestión donde aparece reconocido por los expertos que tales cheques fueron librados por la demandante, y pese a que tal tribunal en lo que respecta a dicha experticia observó permítasenos reproducirlo, “que la parte contra quien se opuso también la hizo valer y a pesar de que dicha prueba constituye las actuaciones administrativas de funcionarios competentes en ejercicio de sus funciones, LA DESECHA PORQUE DE ELLA NO EMANA NINGÚN ELEMENTO PROBATORIO PERTINENTE CON LA PRESENTE CAUSA”. Resulta absolutamente ininteligible la conclusión que antecede cuando habiendo resuelto el tribunal que no quedó acreditado que se violó la cláusula de no endosable, hace caso omiso de lo que se deduce de esa experticia hecha valer por ambas partes, cotejada por el tribunal de la causa y que según el propio decir del superior “constituye las actuaciones administrativas de funcionarios competentes en ejercicio de sus funciones”, y de cuya experticia se desprende, reiterémoslo una vez más, que los cheques fueron emitidos por la persona autorizada para ello: nada más y nada menos.

(…Omissis…)

…Pero es más, como hemos reiterado, la demandada hizo valer su derecho de promover pruebas tendientes a desvirtuar la pretensión del demandado; no alegó hechos nuevos, alegó precisamente la experticia practicada que a su vez, repitámoslo una vez más hizo valer la actora, y en razón del alegato del principio de la comunidad de la prueba, correspondía al tribunal superior el adecuado examen, no solamente de la experticia en cuestión y su resultado, sino de los propios cheques hechos valer de los cuales precisamente se desprendía en su reverso como hemos señalado en anterior denuncia, que en el numerado 46301238 por Bs. 9.816.000,00 emitido en caracas el 11-11-98, se lee una nota que dice así: “Se habló con titular José M 10.5.32939, hora, 02:09 pm., telf.: 022355835 y número 84301239 por Bs. 6.816,00 (VERIFICAR ESTE ÚLTIMO MONTO) emitido en caracas el 6-11-98, en cuyo reverso se lee una nota que dice. J.M.G.M. ratificó su emisión”. En la denuncia respectiva, y lo reiteramos aquí, se resaltó que la cédula de identidad que se señala en el reverso de los cheques 10532339, corresponde a J.G.M. que era el Director Gerente para aquel entonces de la compañía accionante como consta del poder otorgado por dicho ciudadano en tal carácter y que obra a los autos. Luego de los propios cheques que hiciese valer la demandante para intentar su acción, se desprende que además de todo cuando se dejase señalado y aun (sic) cuando no era exigible legal ni contractualmente al Banco (sic), éste a través de sus funcionarios verificó la emisión respectiva. Este desconocimiento del contenido de los cheques, en lo que se refiere a su reverso, acredita la invocada falta de adecuada aplicación del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, por evidente análisis parcial de la prueba indicada e infracción, con ello, de lo establecido en artículo 1.363 del Código Civil.

De manera que en ejercicio del derecho que le correspondía, el Banco (sic) promovió las pruebas en su respectivo escrito, tendientes ellas a desvirtuar los alegatos esenciales de la accionante y que como se desprende de autos, coincidiendo en su promoción con la de la propia parte actora en lo que se refiere a la experticia practicada por los funcionarios ad hoc de la entonces Policía Técnica Judicial, cuyo cotejo ordenado y practicado por el tribunal de la causa, con todo lo cual quedó acreditado que además de no haberse violado la cláusula No Endosable, la firma de quien emitió los cheques en cuestión era precisamente la de la persona facultada para ello, es decir, la del Director gerente de la demandante, a lo que debemos añadir que en virtud del principio de la comunidad de la prueba invocado, los cheques en cuestión acreditaban del examen de su reverso que las conformaciones que se pretenden por el tribunal superior debían hacerse, “ya que los montos sobrepasaban de TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 300.000,00)”, sin fundamento contractual ni legal para ello, fueron efectuadas. De manera que el Banco (sic) demandado acreditó, y de los autos así quedó comprobado, que los cheques fueron librados por quien correspondía y que además no fue violada la cláusula de No Endosable, hechos estos en los cuales pretendió basarse la demandante cuando alegó que tales cheques no fueron emitidos por quien procedía y que en ellos se violó la cláusula de No Endosable. Luego, comprobado como quedó que esto (sic) no fue así, puesto que los cheques fueron librados por la persona autorizada para ello y en su tramitación no se vulneró la cláusula de No Endosable y, a mayor abundamiento y en todo caso, de los propios cheques se evidenciaba su confirmación sin que, además, se hubiese acreditado, bajo ningún respecto, que dicha confirmación fuese exigible contractualmente, y menos aun (sic) legalmente, tenía que concluirse por dicho tribunal superior que no hubo la confesión ficta que éste declaró con los efectos que ello conlleva. De manera que, al producir tal declaración se evidencia que dicho superior interpreto (sic) erróneamente el señalado precepto legal, violando con ello, adicionalmente, las otras normas legales que se dejasen indicadas, luego la conclusión exigible, interpretando adecuadamente el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, es que a diferencia de lo que decide el superior, el demandado probó que, de acuerdo a lo que se desprende de autos no hubo la violación de la cláusula No Endosable y que los cheques fueron librados por persona idónea para ello, a lo que debe añadirse, a mayor abundamiento, que la confirmación, cuya exigibilidad bajo ningún respecto tiene sustento contractual ni legal, además se produjo. Con lo señalado y acreditado quedó demostrado adicionalmente que la demanda era contraria a derecho, y que, en todo caso, debió declararse sin lugar, todo lo cual resalta la relevancia de la presente denuncia en lo que se refiere a su esencial incidencia en cuanto al dispositivo del respectivo fallo, puesto que todo lo hecho valer y acreditado, debió conducir al tribunal superior a tener que declarar sin lugar la demanda. En razón de lo expuesto solicitamos que la presente denuncia sea acogida…”

Para decidir, la Sala observa:

En la presente denuncia esta Sala se permitió transcribir en extenso su contenido en virtud de constatar la deficiente técnica en el planteamiento de la misma, ya que por un lado delata la errónea interpretación del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, y por otro lado pareciera que lo pretendido está dirigido a atacar la valoración de las pruebas, sin embargo, esta Sala en aras de garantizar el acceso a la justicia, extrema sus funciones de conformidad con lo dispuesto en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y pasa a conocer lo denunciado como una errónea interpretación del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.

La errónea interpretación ocurre cuando se desnaturaliza el sentido de la norma y se desconoce su significado, en cuyo supuesto, el juzgador, aún reconociendo la existencia y validez de la norma apropiada al caso, yerra en su alcance general y abstracto, haciéndose derivar de ella consecuencias que no resultan de su contenido.(Sent. S.C.C. de fecha 30-07-09, caso: Y.V.Q.L. contra J.L.R.G.).

El artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, delatado como infringido, expresa lo siguiente:

...Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favoreciera. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso ateniéndose a la confesión del demandado...

. (Negrillas de la Sala).

A fin de verificar lo delatado, es menester revisar lo indicado por la recurrida al respecto:

…DE LA CONFESIÓN FICTA

La parte actora, en escrito de fecha 16 de julio de 2001 y en los informes presentados ante esta Alzada, como fue señalado en la parte narrativa de esta decisión, alegó la confesión ficta de la parte demandada, para lo cual señaló:

Que de conformidad con lo establecido en el ordinal 2º del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, el demandado debió haber contestado el fondo de la demanda dentro de los cinco (05) días siguientes a la fecha en que se había dejando constancia en el expediente de haberse practicado la notificación, a partir del 15 de mayo de 2001.

Que el lapso para la contestación había vencido en fecha 25 de mayo de 2001, debido a que el Tribunal no había dado despacho los días 16, 18 y 22 de mayo de 2001.

Que la parte demandada había dado contestación a la demanda en fecha 15 de junio cuando evidentemente ya había precluido el lapso legal, por lo que la misma era intempestiva y con lo cual, el demandado había quedado confeso.

(…Omissis…)

El artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, establece:

(…Omissis…)

Del artículo transcrito se desprende que la confesión opera siempre y cuando concurrentemente se cumplan los siguientes requisitos: a) que el demandado no diere contestación a la demanda; b) que nada probare que le favoreciera y, c) que la petición del demandante no fuere contraria a derecho.

(…Omissis…)

Siendo así, debe entenderse que la confesión constituye una declaración de parte contentiva del reconocimiento de un hecho que origina consecuencias desfavorables al confesante; toda vez que la falta de comparecencia del demandado, produce una confesión ficta de los hechos en que se basa la demanda y equivale a que este admita la verdad de esos hechos y conlleve a que si ninguna de las partes en el lapso abierto al efecto promueve pruebas a su favor deba declarase la procedencia de la demanda, si esta (sic) no resultare contraria a derecho.

De modo que, este Tribunal pasa a examinar si se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, para que pueda declararse confeso al demandado y sobre la base de ello tenemos:

A) QUE EL DEMANDADO NO DIERA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA EN EL LAPSO SEÑALADO:

En el caso que nos ocupa, se evidencia de las actas que conforman el proceso, que la citación de la parte demandada BANCO DE VENEZUELA S.A.C.A., BANCO UNIVERSAL, quedó verificada 02 de julio de 1999, fecha en la que fue recibida la citación por correo mediante acuse de recibo en la sede donde funciona la sede de la empresa demandada.

Que la parte demandada se hizo presente en el juicio, por primera vez, el 13 de agosto de 1999, a través de escrito mediante el cual opuso cuestiones previas, solicitó la reposición de la causa e impugnó el poder otorgado por la parte actora a sus apoderados, sin que en esa oportunidad hubiere dado contestación al fondo de la demanda.

Decididas las cuestiones previas por el Juzgado de la causa en fecha 27 de noviembre de 2000, la parte actora se dio por notificada de dicha decisión y posteriormente el 15 de mayo de 2001, el alguacil del a-quo consignó la boleta de notificación librada a la parte demandada, debidamente firmada en señal de haberla notificado.

A este respecto el Tribunal observa:

Como ya se dijo la parte demandada adujo que la contestación al fondo presentada por los apoderados del demandado era tempestiva, toda vez, que el a- quo debió dejar transcurrir el lapso de diez días previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, para reanudar la causa que se encontraba paralizada, los cuales deberían contar desde el lapso para dar contestación al fondo de la demanda.

La jurisprudencia de nuestro M.T. ha sido reiterada y pacífica en el sentido de que únicamente se deben conceder los diez días a que alude el mencionado artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, cuando se ordena la publicación del cartel de notificación por la imprenta.

(…Omissis…)

En el presente caso, como se ha indicado, la notificación de la sentencia que resolvió las cuestiones previas, fue efectuada personalmente, por lo cual, de acuerdo con la doctrina citada no se deben conceder los diez días adicionales establecidos en el artículo 233 citado.

Por otra parte, tampoco corresponde acordar los diez días a que se refiere el artículo 14 del mismo código, toda vez que a criterio de quien aquí decide, la causa no se encontraba paralizada, sino en suspenso hasta tanto fueron notificadas las partes de la sentencia. Así se declara.

Ahora bien, notificadas las partes, correspondía por tanto a la demandada, dar contestación a la demanda dentro de los cinco (5) días siguientes a la constancia de dicha notificación.

De la revisión efectuada a las actas que conforman el proceso, se evidencia cómputo por Secretaría realizado por el Juzgado de la causa en fecha 08 de mayo de 2002 (folio 288 de la primera pieza), en el cual se dejó constancia del tiempo transcurrido desde la última notificación, 15 de mayo de 2001 (exclusive) hasta el 25 de mayo del 2001 (inclusive), así: “…transcurrieron en el primer cómputo CINCO (5) DIAS DE DESPACHO los cuales son del siguiente tenor: Mayo de 2001: 17, 21, 23, 24 y 25…”.

De lo anterior se desprende, que el último de los cinco días que tenía la empresa demandada para dar contestación al fondo de la demanda, conforme a lo previsto en el ordinal 2º del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, fue el 25 de mayo de 2001, por lo que, a criterio de quien aquí decide, que encontrándose a derecho la parte demandada y no habiendo dado contestación a la demanda en el lapso fijado para ello, ni por si ni a través de apoderado judicial alguno, queda por tanto verificado el primer de los supuestos que configura la confesión ficta establecido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

2. QUE NADA PROBARE QUE LE FAVORECIERA

El segundo de los supuestos exigidos para la procedencia de la confesión ficta, se encuentra referido al hecho de que el demandado no aporte medio de prueba alguna que le favorezca en el proceso.

(…Omissis…)

Observa esta sentenciadora que en el presente caso la actora demandó por Cobro de Bolívares y Daños y Perjuicios, por cuanto según sus alegatos, la demandada era responsable directa en virtud, de haber pagado indebidamente dos cheques de su cuenta, sin antes haber verificado su emisión.

Por otra parte, aprecia quien aquí decide que la parte actora a los fines de demostrar sus alegatos acompañó juntó con el libelo de la demanda, lo siguientes documentos:

Original de estado de cuenta expedido por el BANCO DE VENEZUELA, de fecha 30 de noviembre de 1998, perteneciente a la cuenta corriente N° 278-3058680, de la FABRICA (sic) DE RESORTES PARA COLCHONES S.R.L.. J. GONZALEZ (sic), la cual fue promovida igualmente en el lapso probatorio en copia simple, a los fines de demostrar el saldo existente en su cuenta para la fecha en que ocurrió el pago de los cheques, así como la cualidad de cuenta correntista y que los cheques habían sido pagados por el demandado y cargados a su cuenta.

En lo que respecta a este medio probatorio, este Tribunal le atribuye valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 1.363 del Código Civil, por cuanto se trata de un documento privado, que no fue desconocido por la parte contra quien fue opuesto en la oportunidad legal correspondiente…

(…Omissis…)

Copias simples de cheques distinguidos con los números 46301238 y 84301239, el primero, por la cantidad de NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS DIECISÉIS MIL BOLÍVARES (Bs. 9.816.000,OO) moneda vigente para el momento de emisión del referido cheque; y, el segundo, por la cantidad de SEIS MILLONES OCHOCIENTOS DIECISÉIS MIL BOLÍVARES (Bs. 6.816.000,OO), moneda vigente para el momento de emisión del cheque en referencia, las cuales fueron igualmente consignadas en el lapso probatorio, a los fines de demostrar la existencia de los cheques, que en los mismos aparecía la leyenda: “NO ENDOSABLE” y que habían sido pagados con más de un endoso.

(…Omissis…)

En lo que se refiere a los mencionados cheques, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, al no haber sido desconocidos por la parte contra quien fueron opuestos en su oportunidad legal, y habiendo sido confrontados con sus originales mediante cotejo efectuado por el Juzgado de la causa, y los considera demostrativos solo en cuanto a los hechos que se refieren a la existencia de los cheques y que en ambos instrumentos aparecía la cláusula: NO ENDOSABLE. Así se establece.

(…Omissis…)

Copia simple de carta enviada por el BANCO DE VENEZUELA, Jefatura de Micrografía a la División Contra la Delincuencia Organizada Cuerpo Técnico de Policía Judicial, de fecha 09 de marzo de 1999; a los efectos de demostrar la titularidad de la cuenta, que los cheques fueron pagados por la demandada y que se encontraban en poder del banco quien los remitió al Cuerpo Técnico de Policía Judicial, donde textualmente se lee:

…En atención a su oficio Nº 00955, de fecha 20-01-1999, le informo que el titular de la Cuenta Corriente Nº 278-305868-0, es la empresa: FABRICA (sic) DE RESORTES PARA COLCHONES J. GONZALEZ (sic) C.A., anexo movimientos de la cuenta de los meses de Noviembre y Diciembre de 1998 y Enero de 1999, al igual que originales de los cheques Nº 46301238, de fecha 13-11-1998, por Bs. 9.816.000,oo, como fotografía de la persona que cobro el mencionado cheque, anexo también cheque Nº 84301239, de fecha 16-11-1998, por Bs. 6.816.000,oo; referente a la fotografía del mencionado cheque le informó que después de haber efectuado el revelado y revisión correspondiente al rollo de la cámara de Regiscope, la misma arrojo resultados negativos debido a película virgen (no pasada por el lente de la cámara), así como original de la tarjeta de Firmas de la mencionada cuenta. Remisión que hacemos por cuanto en esa dependencia cursa el expediente Nº F-292-182…

Igualmente se observa que dicho medio probatorio fue promovido por la parte demandada en el lapso probatorio.

Ahora bien, se observa que el Juzgado de la causa al momento de la práctica de la prueba de cotejo solicitada por la parte actora en el expediente Nº F-292.189, llevado por la Fiscalía 78º del Ministerio Público, realizada en fecha 26 de marzo del 2002, dejó constancia de lo siguiente:

“…Segundo: El Tribunal deja constancia que cursa al folio veintinueve (29) en original, comunicación dirigida por la Jefatura de Micrografía del Banco de Venezuela, remitida por la ciudadana C. deB. al Comisario N.R.G., División contra la Delicuencia Organizada, Cuerpo Técnico de Policía Judicial de fecha 09 de mayo de 1999, se observa a la referida comunicación de la División de Delincuencia Organizada de fecha 18 de mayo de 1999, corresponde a la promovida por la parte promoverte marcada con la letra “D”…”

Este Tribunal desecha la prueba porque de ella no emana ningún elemento probatorio pertinente con la presente causa, y así decide. Copia simple de Experticia Grafotécnica practicada por los expertos L.A. IDROGO Y A.R.R., del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, con la finalidad de demostrar que los cheques habían sido forjados o alterados en las áreas de: SON- BOLÍVARES, PAGUESE A LA ORDEN DE, CANTIDAD DE Y LA FECHA.

En dicho documento se puede leer, en la conclusión, textualmente, lo siguiente:

…1.- Corresponden a manuscritos ejecutados por el ciudadano: JOSE (sic) MARIA (sic) GONZALEZ (sic) MALLO, los siguientes:

1.1.- Las Firmas de Emisión y firmas de Endoso donde se lee “JOSE (sic) GONZALEZ (sic) M”. conjuntamente con la numeración “10.532.939-235.5835” observables en los cheques del BANCO DE VENEZUELA, NROS: 46301238 y 84301239 incriminados.

1.2.- Los escritos hechos a mano en los talones de chequera correspondientes al BANCO DE VENEZUELA, conformado por los talones desde el 71301227 hasta el 34301276, ambos inclusive, calificados como dubitados.

2.- Los cheques incriminados evidenciaron al Examen Técnico maniobras de alteración, en las áreas destinadas a SON- BOLIVARES (sic), PAGUESE A LA ORDEN DE, LA CANTIDAD DE Y LA FECHA, los manuscritos observables en los espacios señalados han sido remarcados de tal manera que se ha modificado los elementos de producción automática y espontáneos, de igual forma influye el pegamento de las cintas adheridas en los reglones citados, por acción de agentes externos tiende a desplazar las tintas, por tales razones no ha sido posible establecer autoría de estas escrituras.

(…Omissis…)

Ahora bien, se observa que la parte demandada promovió en el lapso probatorio: 1.- Reprodujo el merito favorable de los autos. 2.- Invocaron el principio de la comunidad de las pruebas.

3.- Prueba de informes de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil.

4.- Experticia grafotécnica realizada en el expediente Nº F-292.182 llevado por la Fiscalía Septuagésima Octava del Área Metropolitana de Caracas.

5.- Comunicación enviada de fecha 09 de marzo dirigida por la ciudadana C. deB.J. deM. delB. deV., al Cuerpo Técnico de Policía Judicial.

En lo que se refiere a los dos primeros puntos, este Tribunal observa que los mismos no constituyen un medio de prueba que pueda enervar las pruebas promovidas por la contra parte, pues el Juez esta en la obligación de revisar cada una de las pruebas promovidas por las partes para la resolución del conflicto. Así se declara.

En lo que se refiere al punto tres observa este Tribunal que dicho medio probatorio fue negado por el a-quo en auto del 18 de enero de 2002, por lo que no tiene pronunciamiento alguno al respecto. Así se establece.

En relación a los puntos cuatro y cinco observa este tribunal que dichos medios probatorios fueron valorados en el cuerpo del este fallo, por lo que da por reproducida su valoración. Así se decide.

Ahora bien, cabe señalar que los medios probatorios promovidos por la parte demandada, no lograron desvirtuar los hechos constitutivos de la pretensión formulada por la parte actora, esto es haber cancelados los cheques sin verificar la emisión de los mismos.

Asimismo, se observa que el demandado no produjo prueba que desvirtúen los hechos alegados por la actora, sino que promovió pruebas dirigidas a demostrar hechos que no se están ventilando en la presente causa, y que no contradicen las circunstancias alegadas en el escrito libelar, que quedaron como ciertas al no haberse dado contestación oportuna a la demanda, por lo que resulta obvio para esta sentenciadora que la parte demandada no promovió nada que le favoreciera, cumpliéndose así el segundo de los requisitos para la procedencia de la confesión ficta, tal como lo señala el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

C) QUE LA PRETENSIÓN DEL DEMANDANTE NO SEA CONTRARIA A DERECHO

En relación al tercer requisito referente a que lo pretendido por la parte actora no sea contraria a derecho, observa esta Sentenciadora (sic) que la acción propuesta es COBRO DE BOLÍVARES y DAÑOS Y PERJUICIOS, derivados del pago indebido de dos cheques Nº 46301238 y 84301239 cargados a su cuenta corriente Nº 278-3058680 del BANCO DE VENEZUELA S.A.C.A., ambos por un total de DIECISEIS MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y DOS MIL BOLÍVARES (Bs. 16.632.000,00), moneda vigente al momento de la interposición de la demanda, al no haber verificado la emisión de dichos cheques, lo cual había causado daños y perjuicios, teniéndose que ver obligada a cerrar prácticamente su actividad mercantil por no poder cumplir con los trabajos solicitados, la cual interpone de conformidad con lo establecido en los artículos 503, 519, 521,491, 520 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 130 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y artículo 1277 (sic) del Código Civil.

(…Omissis…)

Observa este Tribunal que dicha pretensión se encuentra contemplada en nuestro ordenamiento jurídico, por lo que a juicio de esta sentenciadora, no siendo la presente acción contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición de Ley, se cumple en el presente caso con el tercer requisito del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.

Ahora bien, como quiera en este caso la demandada BANCO DE VENEZUELA S.A.C.A, BANCO UNIVERSAL, no dio oportuna contestación a la demanda incoada en su contra, no probó nada que le favoreciera y por cuanto la pretensión deducida no es contraria a derecho, toda vez que los hechos sucedidos en este proceso guardan perfecta relación, de identidad respecto del supuesto de hecho abstractamente consagrada en la norma anteriormente transcrita, necesariamente debe producirse la consecuencia jurídica establecida en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, es decir, resulta imperativo concluir que en este juicio operó la confesión ficta. Así se declara.

(…Omissis…)

En el caso de autos, como se dijo, operó la confesión ficta y por consiguiente la demandada admitió los hechos que fueron señalados anteriormente, suficientemente descritos en esta sentencia y de los cuales se desprende el daño; y como quiera que en el lapso de pruebas respectivo tampoco fue desvirtuado por la parte demandada, lo alegado y probado por la parte actora, ni fue probado por la referida identidad bancaria, que tal situación se hubiese producido por un hecho ajeno a ella, la culpa por negligencia de la demandada y la relación de causalidad entre la culpa señalada y los daños alegados por la parte actora en su libelo de demanda, quedaron admitidos y no desvirtuados por la demandada. Así se decide.-…

. (Negritas y mayúsculas del texto).

De lo anterior se observa que el juez de la recurrida analizó los tres supuestos que deben converger a los efectos de considerar confesa a la demandada, los cuales son: 1) que no comparezca a dar su contestación dentro del plazo que la Ley otorga para ello; 2) que en la oportunidad procesal determinada no pruebe nada que lo favorezca; y, 3) que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho, concluyendo respecto a ello, que en el sub iudice había operado la confesión ficta de la demandada, conforme a lo establecido en el articulo 362 del Código de Procedimiento Civil.

Sobre la manera correcta de interpretar el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, esta Sala en sentencia N° RC-01005, de fecha 31 de agosto de 2004, caso: F.O.B. contra la Asociación 24 de Mayo, exp. N° 03-614, dejó establecido lo siguiente:

...El formalizante denuncia que en la recurrida se infringieron los artículos 12 y 362 del Código de Procedimiento Civil, por errónea interpretación, pues el juzgador en lugar de declarar la confesión ficta de la demandada con base en los tres elementos que la configuran, extendió su examen al establecimiento del mérito de la juridicidad de la pretensión del demandante, para concluir en que el actor no podía solicitar la resolución del contrato objeto del presente juicio, por lo que desestimó la confesión ficta de la accionada.

El artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, expresa lo siguiente:

(...Omissis...)

De la transcripción que antecede se evidencia que, en la presente causa, el juez de la recurrida, luego de dejar constancia de la aceptación de los hechos por parte de la demandada y de que no hubo probanza alguna que le favoreciera, extendió su examen al análisis del contrato objeto de la presente demanda y, con base en el mismo, como antes se expresó, concluye que la petición de la actora es improcedente, de acuerdo con lo pautado por las partes en la cláusula cuarta del contrato objeto de la presente demanda.

Ahora bien, el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, establece los supuestos que deben converger a los efectos de considerar confeso al demandado, a saber: 1) que no comparezca a dar su contestación dentro del plazo que la Ley otorga para ello; 2) que en la oportunidad procesal determinada no pruebe nada que lo favorezca; y, 3) que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho.

En este caso, en lugar de entrar al análisis del contrato cuya resolución se pretende, el juzgador superior debió limitarse a examinar si esos tres elementos se dieron o no en el presente juicio; a los fines de determinar si se había consumado la confesión ficta de la demandada; y de la propia recurrida se infiere que ésta no compareció a dar su contestación dentro del lapso procesal correspondiente, ni tampoco probó nada que le favoreciera. En cuanto a que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho la Sala observa que, este requisito debe interpretarse en el sentido del artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, es decir: “si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley” Al extender su examen a aspectos no alegados por las partes, que además solo podía ser opuesta como cuestión previa conforme al ordinal 11 del artículo 346 eiusdem, la recurrida interpretó erróneamente el artículo 362 por cuanto, tal interpretación debió ser realizada a la luz del artículo 341 del Código de Procedimiento Civil.

En consecuencia, la Sala declara procedente la denuncia de infracción, por errónea interpretación, del contenido y alcance del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, lo que determina la declaratoria con lugar del presente recurso de casación. Así se decide...

(Subrayado de la Sala).

En aplicación de la anterior jurisprudencia al sub iudice, esta Sala constata que el juez de la recurrida no incurrió en la errónea interpretación del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, ya que no desnaturalizó en modo alguno el sentido de la norma, ni hizo derivar de ella consecuencias que no resultan de su contenido, pues analizó cada uno de los supuestos establecidos en tal artículo que deben converger a los efectos de considerar confeso al demandado, lo cual le permitió determinar la consumación de la confesión ficta de la parte demandada, razón por la cual la presente denuncia debe declararse improcedente. Así se decide.

D E C I S I Ó N

En mérito de las anteriores consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 26 de febrero de 2010.

Por haber resultado infructuoso el recurso formalizado, se condena al recurrente al pago de las costas.

Publíquese, regístrese y remítase directamente el expediente al tribunal de la causa, Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Particípese esta remisión al Juzgado Superior de origen, ya mencionado, todo de conformidad con el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los ( ) días del mes de de dos mil once. Años: 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

Presidenta de la Sala-Ponente,

____________________________

Y.A. PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

________________________

ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado,

_________________________

A.R.J.

Magistrado,

_____________________

C.O. VÉLEZ

Ma-

gistrado,

______________________________

L.A.O.H.

Secretario,

__________________________

C.W.F.

Exp: Nº. 2010-000466

Nota: Publicada en su fecha a las

Secretario,

El Magistrado L.A.O.H. disiente de la mayoría de los integrantes de esta Sala de Casación Civil que aprobaron el fallo que antecede, de conformidad a lo establecido en los artículos 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y 63 del Reglamento Interno del Tribunal Supremo de Justicia, en consecuencia Salva su voto en la presente decisión, con base en las siguientes consideraciones:

En fecha 15 de diciembre de 2005, la Sala Constitucional de este máximoT. dictó sentencias Nros. 5082 y 5087 en las cuales anuló los fallos Nros. RC. 170 y RC. 1150 proferidos por esta Sala, el primero dictado en fecha 2 de mayo de 2005, y el segundo de fecha 30 de septiembre de 2004, motivado en que esta Sala de Casación Civil, conoció del recurso de casación propuesto en un juicio en el que era parte un Estado o Municipio. Al respecto, señaló la mencionada Sala:

…Así pues, se observa que dentro del marco del contencioso administrativo se encuentran consagrados entre sus acciones (Vgr. Abstención o carencia, nulidad, interpretación, conflicto de autoridad, reclamo por prestación de servicios públicos, entre otras), las demandas patrimoniales contra los Entes Públicos, las cuales pueden tener su fuente de origen de una relación contractual o de una naturaleza extracontractual, por la comisión de hechos lícitos o ilícitos.

Ante ello, se aprecia que existe un ámbito objetivo para la determinación de la competencia, advirtiendo que siempre que el ente demandado sea la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal, o algún órgano desconcentrado o descentralizado, o empresa del Estado o un particular actuando por colaboración con la Administración coadyuvando en la prestación de sus funciones, independientemente que el objeto de control sea un acto, un hecho o una omisión, la jurisdicción competente para el conocimiento de dichas demandas es la contencioso administrativa

(…Omissis...)

En este primer escenario, se consagra el primer grado de especialidad de la jurisdicción contencioso administrativa, entendiendo que el contencioso administrativo, goza de un doble grado de especialidad dentro de nuestra jurisdicción, entendiendo por ello, la existencia de unos tribunales especializados por la materia y la existencia de unas normas especiales, las cuales son el derecho propio y específico de las Administraciones Públicas en cuanto a su percepción como personas jurídicas.

En congruencia con ello, resulta relevante destacar, como se expuso previamente, que el contencioso administrativo no se agota en su primer grado de especialidad el cual es la creación de unos determinados tribunales especiales y la existencia de una autonomía normativa, entendiendo por ello, la existencia de un bloque normativo que regula específicamente la relación de la Administración con los administrados dotando a cada uno de ellos de una serie de obligaciones y derechos como son la motivación del acto, la sustanciación de los procedimientos previamente establecidos en la ley, el respecto y aseguramiento de los derechos a la defensa y al debido proceso, sino que el mismo, goza de un segundo grado de especialidad, el cual comprende las otras especialidades existentes dentro del contencioso frente al contencioso administrativo general (vgr. Urbanismo, económico, funcionarial, entre otros), ya que estas materias tienen un primer grado de especialidad frente al contencioso general y un doble grado frente a las demás ramas del Derecho.

En este escenario, se observa que en determinadas ocasiones por razones de desconcentración judicial o de otorgar un mejor acceso de los ciudadanos a los órganos jurisdiccionales, la ley que regulaba provisionalmente los designios de la jurisdicción contencioso administrativa (Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia), efectuaba una remisión expresa en sus disposiciones transitorias a los juzgados de primera instancia con competencia en lo civil, para el conocimiento de determinadas causas correspondientes a la jurisdicción contenciosa (artículos 181, 182 y 183 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia).

No obstante ello, la remisión acordada y el posterior conocimiento de los referidos juzgados no debe entenderse como un abandono o delegación de la competencia del contencioso administrativo y que deba ser juzgado por la competencia civil, ya que si bien es cierto que en casos como el de marras, las demandas patrimoniales contra el Estado eran fundamentadas y decididas en base a principios de derecho civil, esta corriente tuvo su deceso jurisprudencial fundada en principios de derecho publico, y a la autonomía de su justificado razonamiento en el principio de igualdad o equilibrio ante las cargas públicas, principios propios del derecho público (Vid. Entre otras, sentencia de la Sala Constitucional N° 2818/2002, y sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 968/2000, 1386/2000, 2130/2001).

En consecuencia, se advierte que los referidos juzgados civiles se encuentran ejerciendo una competencia contenciosa eventual, lo que no debe entenderse como que la competencia contenciosa administrativa haya transmutado en civil, sino que esta es extraordinariamente enjuiciada por tribunales civiles con fundamento en normas de derecho público, así pues, el contencioso eventual no es otra cosa que tribunales de derecho común que se encuentran conociendo circunstancialmente de materia contencioso administrativa.

Ahora bien, en el caso bajo exámen, la Sala esta conociendo del reenvío, donde es parte demandada la Sociedad Mercantil Banco de Venezuela S.A.C.A., Banco Universal.

Aunado a lo anterior, se observa de las actas, que la causa fue sentenciada en primera instancia por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En base a lo anterior, se desprende con meridiana claridad, que la causa fue intentada en contra de una empresa, que en la actualidad, el Estado venezolano tiene participación decisiva.

Así, según se desprende del propio fallo de la Sala Constitucional, existe un ámbito objetivo para la determinación de la competencia que establece que “siempre que el ente demandado sea la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal, o algún órgano desconcentrado o descentralizado, o empresa del Estado, o un particular actuando por colaboración con la Administración coadyuvando en la prestación de sus funciones, independientemente que el objeto de control sea un acto, un hecho o una omisión, la jurisdicción competente para el conocimiento de dichas demandas es la contencioso administrativa.”

De allí se desprende que el criterio desarrollado por la Sala intérprete de la Constitución busca ser aplicado a todos los casos que estén en curso, sin tomar en cuenta el principio de la perpetuatio jurisdictionis establecido en el artículo 3 de la Ley Civil Adjetiva, pues no se aplicará el criterio imperante en esta Sala para el momento de la interposición de la demanda, sino que se aplicarán las reglas de competencia establecidas en la ley y que han sido interpretadas a través del recurso de revisión por la referida Sala.

En ese sentido tenemos que, la misma Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia transcrita anteriormente delimitó y aclaró, las respectivas competencias de los tribunales que conforman la jurisdicción contenciosa administrativa, así como los que se encontraban ejerciendo una competencia contenciosa eventual, por lo que, con base a lo anteriormente establecido, que refleja lo que a mi entender es la correcta solución al caso planteado y por no compartir la argumentación acogida por la mayoría de la Sala, en defensa de la correcta aplicación de las leyes, salvo mi voto en la presente sentencia porque considero que en el caso de marras, la Sala debió conforme a la jurisprudencia antes citada, declarar la incompetencia de esta Sala de Casación Civil para conocer de este caso, y por ende de la incompetencia de la jurisdicción civil ordinaria para conocer del mismo, al ser del conocimiento de los Tribunales con competencia especializada en lo Contencioso administrativo, en razón de encontrase como co-demandada una sociedad mercantil donde el Estado venezolano tiene participación decisiva, para que conozcan en primera instancia de la acción y al ser de orden público la competencia por la materia, declarar la nulidad de todo lo actuado en este juicio, desde el auto de admisión de la demanda, de conformidad con lo estatuido en los artículos 206 y 212 del Código de Procedimiento Civil.

Queda así expresado el voto salvado del Magistrado que suscribe.

En Caracas, fecha ut-supra.

Presidenta de la Sala,

____________________________

Y.A. PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

________________________

ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado,

______________________________

L.A.O.H.

Magistrado,

___________________

C.O. VÉLEZ

Magistrado,

_________________________

A.R.J.

Secretario,

__________________________

C.W.F. Exp. N° AA20-C-2010-000466