Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 28 de Noviembre de 2006
| Fecha de Resolución | 28 de Noviembre de 2006 |
| Emisor | Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. |
| Ponente | Emerita Avendaño |
| Procedimiento | Recurso De Nulidad Funcionarial |
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA
REGION CAPITAL
Exp. No. 005373
En fecha 06 de abril de 2006, el ciudadano A.A.P., abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 68.286, procediendo en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana A.C.H.G., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-10.803.680, interpuso querella contra el acto administrativo N° FDM- 06/00005, de fecha 06 de enero de 2006, suscrito por la Presidenta del Fondo de Desarrollo Microfinanciero (FONDEMI).
Por el órgano querellado, actuó el abogado A.J.G.A., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 50.541, en su carácter de apoderado judicial del Fondo de Desarrollo Microfinanciero (FONDEMI).
ALEGATOS DE LA PARTE ACCIONANTE
Que comenzó a prestar sus servicios al Ente querellado en fecha 16 de enero de 2002, ejerciendo el cargo de Promotor, hasta el 06 de enero de 2006, fecha en la cual fue retirada del cargo de Analista de Promoción y Desarrollo II, adscrita a la Gerencia de Promoción y Desarrollo de la Institución.
Que aun cuando la comunicación por medio de la cual le fue notificado su retiro de la Institución señaló que el mismo se debía a la rescisión del contrato de trabajo contenido en la Resolución No. FDM-035, ello no fue más que la notificación de una destitución, por cuanto nunca suscribió contrato alguno con el Ente querellado, lo cual se comprueba en sus Antecedentes se Servicios, en los que claramente se señala que era empleada a tiempo completo, y que la razón de su retiro fue a causa de despido.
Que la comunicación N° FDM-035, no constituye un contrato, ni en el mismo se hace referencia a contrato alguno.
Que el acto objeto de impugnación se encuentra viciado de inmotivación, por cuanto en el mismo no se señalaron de manera sucinta, las razones de hecho y de derecho que fundamentaron el acto.
Que no se llevó a cabo ningún procedimiento previo a su retiro, lo cual vicia el acto de nulidad absoluta, al contravenir lo señalado en el artículo 19, ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Que en virtud de no haber sido llevado el procedimiento legalmente establecido para su retiro, le fue vulnerado su derecho a la defensa y al debido proceso, garantía prevista en el artículo 49 de la Constitución Nacional.
ALEGATOS DEL ORGANO QUERELLADO
Que la Administración no estaba obligada a llevar a cabo ningún procedimiento previo para su retiro, dada su condición de contratada, siendo que cualquier estipulación no prevista en su contrato es ajena al régimen aplicable a las partes en la relación laboral.
Que en ningún caso se puede considerar a la querellante funcionario público, por cuanto su ingreso a la Institución fue a través de la figura del contrato, lo contrario equivaldría a un fraude a la Ley, lo cual sería igualmente sancionable con la nulidad del nombramiento. Por lo que el régimen aplicable en el presente caso es el establecido en la legislación laboral, de allí que se oponga la incompetencia del Tribunal.
MOTIVACION PARA DECIDIR
Con fundamento en los alegatos de ambas partes y en las pruebas contenidas en el expediente, este Tribunal, previa las consideraciones que se exponen, dicta sentencia en los siguientes términos:
Alega la representación judicial del Ente querellado que la recurrente ingresó al Fondo de Desarrollo Microfinanciero (FONDEMI), mediante la figura del contrato, por lo que señala que la legislación aplicable es la laboral, siendo por ello este Tribunal incompetente para resolver la presente controversia, en tal sentido se señala:
En el caso de autos la recurrente asevera que nunca firmó contrato para su ingreso al Ente querellado, por lo que ostenta la condición de funcionario público, y en virtud de tal condición impugnó el acto objeto del presente recurso. Por su parte el Ente querellado afirma que la querellante no es funcionario público al haber ingresado a la Institución a través de la suscripción de un contrato de trabajo.
Como antes se señaló, en virtud de la controversia suscitada con respecto a la condición de funcionaria de la querellante, corresponde a este Juzgado verificar y establecer si tal como lo señala la recurrente, ostenta la condición de funcionario público, o si por el contrario mantenía una relación laboral de carácter contractual con el Instituto querellado, lo cual va a determinar la competencia de este Juzgado para resolver el presente caso, en tal sentido se observa:
El artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública, son de carrera, a excepción de los cargos de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la ley. Además establece que el ingreso a los cargos de carrera, deberá realizarse a través de un concurso público, de manera que por mandato constitucional, el ingreso a la Administración Pública a los cargos de carrera se hará exclusivamente a través de concurso.
Por otra parte, la misma Constitución contempla que la Ley establecerá el Estatuto de la Función Pública, mediante normas sobre su ingreso, ascenso, traslado y retiro. En tal sentido, por mandato constitucional, el artículo 35 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contempla que sólo podrá procederse por la vía del contrato en aquellos casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado, prohibiéndose expresamente la contratación de personal para la realización de tareas correspondientes a los cargos en ella contemplados, agrega además la ley, que el régimen aplicable a los contratados derivara de lo previsto en el respectivo contrato.
Ahora bien, corre inserto al folio 12 del expediente judicial acto administrativo N° FDM-06/00005, de fecha 06 de enero de 2006, mediante el cual se notificó a la querellante la decisión de rescindir el contrato expresado en la Resolución N° FDM-035. Así, corre inserto al folio 162 del expediente administrativo, Resolución N° FDM-035, de fecha 16 de enero de 2002, emanada de la Presidencia del Fondo de Desarrollo Microfinanciero, la cual textualmente señala:
En ejercicio de la facultad conferida en el numeral 6 del Artículo 23 del Reglamento del Decreto con Fuerza de Ley de Creación, Estímulo, Promoción y Desarrollo del Sistema Microfinanciero N° 1291 de fecha 08 de Mayo de 2001, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.223 de fecha 20 de junio de 2001. RESUELVE Nombrar a la ciudadana A.C.H.G., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 10.803.680, en el cargo de Promotor, a partir del 16 de Enero de 2002, adscrito a la Coordinación de Promoción y Asistencia Técnica, Gerencia de Promoción y Desarrollo
. (Negritas del Tribunal)
Es evidente que el acto anteriormente transcrito, y que fue el fundamento del acto objeto de impugnación, no constituye un contrato de carácter laboral que señalase que su ingreso estaba fundamentado en su condición de personal altamente calificado que implicara el ejercicio de tareas que un funcionario público de carrera no pudiera realizar, contrariamente se evidencia palmariamente que el mismo constituye el acto de nombramiento de la querellante en el cargo de Promotor. De manera que de acuerdo a lo anterior es indiscutible el hecho cierto de que la querellante no ingresó al ente querellado en calidad de personal contratado, tal y como lo aseveró tanto el acto administrativo impugnado, como el representante del ente querellado en su escrito de contestación, por lo que este Juzgado resulta competente para conocer de la solicitud de nulidad del acto administrativo objeto de impugnación. Así se decide.
Resuelto lo anterior, pasa este Juzgado a resolver la controversia planteada con respecto a la condición de funcionario público de la querellante, negada por la representación del Ente querellado, y afirmada por la representación judicial de la recurrente.
Así, de los puntos de cuenta que corren insertos a los folios 121 y 122 del expediente judicial, se desprende que la ciudadana A.C.H.G. fue ascendida, y trasladada-ascendida, dentro del Ente, lo cual hace inverosímil la tesis según la cual la ciudadana A.C.H.G., no posee la condición de funcionario, mas aun cuando de acuerdo a lo establecido en el artículo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Pública quienes ascienden dentro de la Administración Pública son los Funcionarios Públicos.
Por otra parte, en la solicitud de vacaciones correspondiente a la querellante (folio 115 del expediente administrativo), y en la notificación de sus vacaciones 2002-2003 (folio 113 del expediente administrativo), claramente se observa que la querellante ostentaba la condición de funcionaria y empleada del Fondo de Desarrollo Microfinanciero.
De acuerdo a lo anterior, se observa que la Administración en una practica evidentemente irregular, que a consideración de este Juzgado se constituye en un flagrante fraude a la Ley y a la Constitución, y en evidente trasgresión de los derechos constitucionales y legales que protegen el derecho a la estabilidad de los trabajadores (artículo 93 constitucional), y en la violación de normas que obligan a la Administración a realizar los concursos de oposición correspondientes para la provisión de sus cargos (artículo 146 constitucional), procedió a ingresar como personal fijo a la querellante sin celebrar previamente el concurso de ley.
De manera que en ejercicio de la tutela judicial efectiva de los derechos de la querellante, y visto el argumento de la representación judicial del ente querellado según el cual al no haber concursado, la querellante no puede pretender el ingreso a la carrera administrativa, este Juzgado debe ser enfático al señalar que no se puede avalar el uso de disposiciones constitucionales, en este caso el artículo 146 Constitucional, en detrimento de los derechos de los trabajadores consagrados en la Constitución, ni mucho menos encubrir el ejercicio de una practica que lejos de aumentar los grados de eficiencia y operatividad de la Administración Pública, se constituye en generadora de desequilibrios y desorden, como es el ingreso de personal sin previamente celebrar el concurso de Ley, lo cual no debe traducirse en que la querellante no ostenta el carácter de funcionario de carrera, por cuanto la manera de otorgar tal condición es a través del correspondiente nombramiento, el cual como se señaló, en el presente caso se llevó a cabo.
En este estado, debe señalarse que el criterio antes esgrimido se ve reforzado en virtud de sentencia emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 12 de junio de 2006, caso: R.F.C. vs. Concejo Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, en la cual textualmente se estableció:
En este sentido es pertinente señalar que en sentencia dictada por esta Corte en sentencia N° 1.701 de fecha 20 de diciembre de 2000, caso: Banco Consolidado, C.A. vs. Concejo Municipal del Distrito Sucre del Estado Miranda se definieron las características de los funcionarios públicos, incluyendo entre ellas que ‘la forma de otorgar dicha investidura normalmente es mediante el nombramiento ‘, sin referirse a la realización del concurso, por lo tanto, el a quo erró al considerar ajustado a derecho el acto administrativo de retiro alegando que la querellante se trataba de una funcionaria de hecho, pues la querellante se trataba de una funcionaria de carrera que ingresó a la Administración mediante el nombramiento efectuado por la autoridad competente en un cargo de carrera, como lo es el de Asistente Legal, y presto sus servicios para la Administración como funcionaria desde 1995, es decir, por más de cinco (5) años. Por lo tanto, al poseer el status de funcionario de carrera gozaba de los derechos que de éste derivan, siendo el principal de ellos el derecho a la estabilidad conforme al cual no podía ser removida de su cargo sin que mediara alguna de las causales establecidas en la ley y, en caso de estar desempeñando un cargo de libre nombramiento y remoción, no podía ser retirada sin que se le concediera el mes de disponibilidad a los fines de que se realizaran las gestiones reubicatorias
.
Por lo que en virtud de la inexistencia de un contrato, de la evidente relación laboral de carácter permanente, subordinada, remunerada, existente entre la recurrente y el Ente querellado, y en razón de que el cargo de la querellante no es un cargo de obrero, de alto nivel o de confianza, ni precisa tareas altamente calificadas, y dado que su ingreso al ente querellado se realizó a través de nombramiento, a consideración de este Juzgado a la querellante la ampara el derecho a la estabilidad consagrado para los funcionarios públicos de carrera en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Y así se decide.
En razón del anterior pronunciamiento, y dado que como quedó establecido a la funcionaria A.C.H.G. le ampara el derecho a la estabilidad en el ejercicio de sus funciones, únicamente podía ser retirada con fundamento en las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia y visto que su retiro no procedió en virtud de lo establecido en la Ley, el acto administrativo N° FDM- 06/00005, de fecha 06 de enero de 2006, suscrito por la Presidenta del Fondo de Desarrollo Microfinanciero (FONDEMI), mediante el cual se decidió rescindir el contrato expresado en la Resolución N° FDM-035, debe ser declarado nulo de acuerdo a lo establecido en el artículo 19, ordinal 4 parte in fine de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas este Tribunal Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el abogado A.A.P., ya identificado, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana A.C.H.G., también identificada, contra el Fondo de Desarrollo Microfinanciero (FONDEMI). En consecuencia:
Se declara la nulidad del acto Nro. FDM-06/00005, de fecha 6 de enero de 2006, emanado de la Presidencia del Fondo de Desarrollo Microfinanciero (FONDEMI), y se ordena su reincorporación al cargo de Analista Integral de Promoción y Desarrollo II, el cual venía desempeñando en dicho Ente, o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con los aumentos a que hubo lugar además de los beneficios socioeconómicos que no exijan la prestación efectiva del servicio.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de noviembre del año dos mil seis (2006). Años
LA JUEZA PROVISORIA LA SECRETARIA TEMPORAL,
C.A.G.A.G.S..
En esta misma fecha veintiocho (28) de noviembre de dos mil seis (2006), siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA TEMPORAL,
A.G.S..
Exp. No. 005373
CAG/mcz.-
