Decisión nº IG0120100000497 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 16 de Septiembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 16 de Septiembre de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2010-000137

ASUNTO : IP01-R-2010-000137

JUEZA PONENTE: G.Z.O.R.

Ingresaron a este Tribunal Colegiado las presentes actuaciones, contentivas del proceso principal seguido contra el ciudadano F.R.A., venezolano, de 59 años de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 3.614.243, residenciado en la calle Los Luises, casa Nº 28, San J. deL.C., Municipio Acosta, Estado Falcón, por la comisión del delito de ACTOS LASCIVOS, tipificado en el artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., en perjuicio de una niña, cuya identidad se omite conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, razón por la cual se procede a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por el Abogado FRANCISCO PIMENTEL PÉREZ, en su carácter de Fiscal Décimo Noveno del Ministerio Público, contra la SENTENCIA dictada por el Juzgado Único de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Penal, Extensión Tucacas, que DECLARÓ NO CULPABLE al identificado ciudadano, conforme a lo dispuesto en el artículo 45 de la señalada Ley Especial.

Ingreso que se dio al asunto en fecha 24 de Agosto de 2010, se dio cuenta en Sala, designándose Ponente a la Jueza quien con tal carácter suscribe el presente auto.

En fecha 26 de agosto de 2010 el recurso de apelación fue declarado admisible, fijándose la audiencia oral prevista en el artículo 111 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV. para el día 2 de septiembre de 2010, fecha en la cual no hubo audiencia en esta Corte de Apelaciones por motivos justificados, fijándose nueva oportunidad para el día 13 de septiembre de 2010, fecha en la cual se llevó a efecto la aludida audiencia con la presencia del acusado, ciudadano F.A., del Abogado T.M., en su condición de Defensor Privado y el Representante de la Fiscalía Décima Novena del Ministerio Público, Abogado FRANCISCO PIMENTEL.

En consecuencia, habiéndose acogido esta Corte de Apelaciones al lapso estipulado en el artículo 112 de la señalada Ley Especial, procede a pronunciase en la resolución del fondo del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, en los términos siguientes:

HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL PRESENTE JUICIO

Los hechos por los cuales se llevó a efecto el presente juicio según la acusación fiscal son los siguientes: “En fecha 20-01-2010 se presentó por ante el Cuerpo de investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, sub. delegación Tucacas, el ciudadano B.J.G., padre de la victima la niña cuya identidad se omite conforme al artículo 65 de la LOPNA en el presente caso, denunciando ante ese organismo al imputado F.A., por cuanto en una conversación que había sostenido con su menor hija, esta le había manifestado que el hoy imputado cuando la abuela de nombre C.M.L. (pareja del hoy imputado) la dejaba sola en la habitación viendo comiquitas, esté aprovechaba para tocarle la totona y a ella no le gustaba, vista tal situación decidió ir a denunciarlo al mencionado organismo policial, donde funcionarios de dicho organismo una vez realizada la denuncia comenzaron las investigaciones de rigor, logrando identificarlo de la siguiente manera F.R.A., venezolano, natural de San J. de losC., Estado Falcón, de 58 años de edad, nacido en fecha 19/06/51, casado, de profesión u oficio chofer, titular de la cédula de identidad Nro 3.614243 y residenciado en la calle Los Ruices, casa N° 28, San J. de losC., Estado Falcón’.

Por estos hechos fue juzgado en Juicio Oral y Privado el acusado de autos ante el Juzgado Único de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Penal Extensión Tucacas, resultando absuelto de responsabilidad penal en la ejecución de tales hechos, según se desprende de la sentencia publicada el 23 de julio de 2010, respecto de la cual fue ejercido el correspondiente recurso de apelación por la Representación de la Fiscalía Décima Novena del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, apelación sobre la cual no dio contestación la parte Defensora, dentro del lapso estipulado en el artículo 110 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., por lo cual se procederá a decidir con base en las motivaciones que siguen:

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Según se desprende de los fundamentos del recurso de apelación, alegó el Ministerio Público que con base a lo establecido en los Artículos 285 numerales 1, 2, 4 y 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Articulo 108 numeral 13 del Código Orgánico Procesal Penal y Artículos 36, 37 numeral 5 y 16, 43 numeral 4, 22 y 25 de la Ley Orgánica del Ministerio Público; estando dentro de la oportunidad Procesal establecida en el Artículo 108 y 109 numeral 4 de la Ley Orgánica- sobre el Derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, INTERPONE RECURSO DE APELACION, en contra de la decisión emanada del Tribunal de Primera Instancia de Juicio de la Extensión de Tucacas de este Circuito Judicial Penal, relacionada al JUICIO ORAL Y PRIVADO celebrado en la causa N° U-203-2010, seguido al imputado F.R.A., por la comisión del delito de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., en los siguientes términos:

Denunció la Violación por falta de aplicación del Artículo 80 parágrafo 1 y 4 de la Ley Orgánica para la Protección de Niñas, Niños y Adolescentes que establecen lo siguiente:

ART 80.—Derecho a opinar y a ser oído y oída.

Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a:

1. Expresar libremente su opinión en los asuntos en que tengan interés.

2. Que sus opiniones sean tomadas en cuenta en función de su desarrollo.

   Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven los niños, niñas y adolescentes, entre ellos: al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreacional.

   Parágrafo Primero. Se garantiza a todos los niños, niñas y adolescentes el ejercicio personal y directo de este derecho, especialmente en todo procedimiento administrativo y judicial que conduzca a una decisión que afecte sus derechos, garantías e intereses, sin más límites que los derivados de su interés superior.

   Parágrafo Cuarto. La opinión del niño, niña y adolescente solo será vinculante cuando la Ley así lo establezca. Nadie puede constreñir a los niños, niñas y adolescentes a expresar su opinión, especialmente en los procedimientos administrativos y judiciales

   Indicó que el Tribunal, para decidir, tomó en cuenta lo siguiente:

   … Observa quien decide, que de las pruebas evacuadas, las cuales fueron valoradas según las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, de conformidad con lo previsto en el articulo 22 del Código Orgánico Procesal penal, en el presente caso no ha quedado plenamente demostrado el delito de actos lascivos, si bien es cierto, se obtuvo las declaraciones de la niña (Identidad omitida conforme al artículo 65 de la Ley Especial), quien señalo de viva voz que el señor Francisco le hizo cosquillas en la vulva en casa de su abuela, así mismo el padre de la niña ciudadano B.J.G., como testigo referencial, a preguntas del Fiscal y la defensa respondió que su hija le contó que el señor Francisco le hizo cosquillas en la vulva, así mismo el testimonio de la mamá de la niña ciudadana A.J.F.M. que dijo que su hija le contó, que el señor Francisco le hizo cosquillas en la vulva, en la casa de su mama, así mismo a pregunta realizada por la defensa contestó: ¿Tiene conocimiento la conducta del señor Francisco en la sociedad? R: Es muy zalamero, es pasado, no trabaja, aunque sea lo de menos, vive en las dos casas con la de la esposa y mi mamá, y a preguntas del tribunal respondió: Por que dice que el señor era pasado? R: porque era zalamero, por lo que este testimonio se nota parcializado, siendo el dicho de los dos referencial, y que a ciencia cierta no le sirve a este Sentenciadora para determinar hasta el momento suficientes elementos en cuanto al hecho punible señalado y por consiguiente la responsabilidad penal del acusado, así mismo en cuanto al testimonio de la niña ha dicho el autor R.D.S. en su obra las pruebas en el proceso penal venezolano lo siguiente: “Confiabilidad según la edad.. Niños: aunque no existe en nuestra legislación adjetiva penal impedimento para que declaren, aun su corta edad, muchos sostienen que los niños no son muy confiables, por su escaso desarrollo intelectual, lo que hace que sus razonamientos sean inmaduros y con notable tendencia a la ficción. Se dice que tienen poca capacidad para distinguir entre la verdad y la mentira. También que muchas veces mienten o por temor al castigo e incurren en mentiras defensivas, además de que fácilmente se confunden ante las preguntas: es así que al seguir hilvanando las demás declaraciones tenemos la declaración y el examen medico legal practicado a la victima por el experto M.C., adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, donde deja constancia de que: “... en el momento del examen practicado el 20/01/10, se trata de pre-escolar femenina quien se encuentra en estables condiciones generales, conciente, deambulando, sin lesiones extragenitales, paragenitales, ni genitales. No hay lesiones que calificar de interés medico legal”. Esta declaración merece plena fe y también el dictamen pericial por reunir los requisitos señalados en los artículos 238 y 239 ibidem, donde expresa el experto la razón de su informaciones y el origen de su conocimiento conforme a los artículos 354, 355 y 356 del Código citado supra y en la que se establece que no hay lesiones que calificar de interés medico legal, no comprometiendo en ningún sentido la responsabilidad penal del acusado en el delito de actos lascivos.

   Igual convicción sobre la inocencia del acusado surge en lo señalado por el funcionario A.J.R.F. quien señala que realizó inspección al sitio del suceso, en una casa y no se consiguió nada de interés criminalístico, por lo que esta declaración debe apreciarse conforme a lo dispuesto en el articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal y 80 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., según las reglas de la sana critica, no comprometiendo en ningún sentido la responsabilidad penal del acusado.

   Igual convicción surge en lo señalado por los funcionarios V.R.V., quien señala que acompaño al agente A.J.R.F. a realizar la inspección al sitio del suceso por lo que esta declaración debe apreciarse conforme a lo dispuesto en el Artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal y 80 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., según las reglas de la sana critica, no comprometiendo en ningún sentido la responsabilidad penal del acusado. Con todos estos elementos y con las pruebas documentales recepcionadas como lo son el Acta de Inspección N° 053, realizada por los funcionarios V.R.V. y A.J.R.F. adscritos al cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, sub delegación Tucacas: “La presente inspección técnica criminalística ha de practicarse en un sitio del suceso cerrado, de iluminación natural y temperatura ambiente calida, todos estos elementos presentes al momento de realizar dicha diligencia en la dirección en referencia, corresponde a la fachada de una vivienda, elaborada en ladrillos, con rejas elaboradas en metal de color negro, posee como medio de acceso una puerta tipo reja elaborada en metal de color negro, con una puerta elaborada en madera de color marrón del tipo batiente, al ingresar se encuentra la sala y se logra observar de forma paralela tres puertas elaboradas en madera de color marrón del tipo batiente, al ingresar a la segunda funge como dormitorio donde se puede observar en sentido sur se encuentra una mesa comúnmente conocida como peinadora elaborada en madera de color marrón con variedades de objetos en la parte posterior, paralela a la misma se encuentra una cama elaborada en madera de color marrón, donde descansa un colchón, en sentido norte se encuentra gran variedad de ropa en estado de desorden, con una puerta elaborada en madera al ingresar funge como baño, seguidamente se encuentra un pasillo, el mismo nos limita la cocina con todos sus utensilios, paralela a la misma se encuentra el baño , no se puede demostrar suficientemente la comisión del delito de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el Articulo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., pues como se puede desprender, así mismo del reconocimiento medico el forense el cual señala: “...en el momento del examen practicado el 20/01/10, se trata de pre-escolar femenina quien se encuentra en estables condiciones generales, conciente, deambulando, sin lesiones extragenitales, paragenitales, ni genitales. No hay lesiones que calificar de interés medico legal”, y al existir solo el dicho de la víctima, que no puede ser sopesado con ningún otro elemento, para poder determinar los suficientes elementos de la comisión del hecho punible y por consiguiente responsabilidad penal por aparte del ,- acusado F.R.A., por lo que este tribunal llega al convencimiento que el acusado F.R.A., no desplegó acciones que hayan tenido por objeto despertar el apetito de lujuria ni el deseo sexual de la víctima; ya que tales actos, para que constituyan delitos, deben ser determinados por la intención del agente de excitar el apetito sexual y/o carnal en si mismo o en la niña. Es requisito SINE QUA NON, que existan actos, los cuales no quedaron demostrados haya llevado a cabo el acusado como para que su conducta sea típica del delito de ACTOS LASCIVOS, no quedó demostrado que el acusado haya actuado con dolo genérico, esto es con la voluntad de estimular o excitar a si mismo o a la niña, los hechos no quedaron establecidos con claridad, con precisión. En el presente asunto no quedó demostrado que el acusado ejerciera actos o acciones que reúnan los elementos exigidos por el legislador para encuadrarla dentro del delito que nos ocupa, esto e, no pudo demostrar la Representante del Ministerio Publico que el acusado ejerciera ese acto de perjuicio de la niña, en consecuencia no quedó demostrado en el caso concreto que hubo una o varias acciones lesivas para un bien jurídico, aunado a que causa extrañeza que el representante del Ministerio Publico, no trajo al juicio una prueba fundamental, tan eficaz, como lo es el examen psicológico de la niña quien aparece como víctima en el juicio oral y privado.

   El articulo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, señala expresamente lo siguiente:

   ‘Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca culpabilidad mediante sentencia firme”.

   El articulo 49, numeral 2° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, reza textualmente lo siguiente: “Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”.

   Ahora bien, de estas normas de rango legal y constitucional, que consagran la “presunción de inocencia”, se deriva un principio rector del proceso penal como lo es el “indubio pro reo”, que constituye la garantía irrestricta de que la parte acusadora debe probar su imputación, lo cual comprende tanto la existencia del delito como la participación de los imputados, mas allá de toda duda razonable y de no lograrlo, la sentencia dictada por el Juzgador debe ser favorable a este, pues ante la falta de certeza o duda siempre debe favorecer al reo.

   De modo pues, que el Ministerio Publico cumplió con su deber de probar los hechos que alegó en su acusación lo cual se reputa como una insuficiencia de pruebas que arrojan sombras de dudas respecto a la comisión de delito alguno y por supuesto de la responsabilidad penal del acusado, generando así dudas serias y razonables que dan cabida al principio probatorio in dubio pro reo, respecto del cual la Sala de Casación Penal se ha pronunciado en sentencia de fecha 21 de Junio de 2005, expediente 05-211, ponencia de la Magistrado Deyanira Nieves Bastidas, expresando entre otras cosas lo siguiente: “...La carga de la prueba corresponde al Estado y por tanto es a este a guien corresponde demostrar la existencia del hecho, la infracción a una norma penal, la autoría, la culpabilidad y la responsabilidad del acusado.. .el principio que rige la insuficiencia probatoria contra el imputado o acusado en el principio in dubio pro reo! de acuerdo al cual todo juzgador esta obligado a decidir a favor del imputado o acusado cuando no exista certeza suficiente de su culpabilidad. Dicho principio, no tiene en nuestra legislación regulación específica, solo indirecta, a través de diversas disposiciones legales como los artículos 13 y 468, entre otros, del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, es considerado como un principio general del Derecho cumple con la función de ser una fuente indirecta de esa rama del Derecho, bien como vía acogida por el legislador cuando se consagra expresamente en la Ley, o a través de la jurisprudencia cuando el juzgador lo acoge en su sentencia para resolver algunas carencias y de las leyes procesales, en la solución de conflictos que acarrea el proceso penal.. .Es el principio en base al cual en caso de duda hay que decidir a favor del acusado, el indubio pro reo. Debe agregarse que este principio puede ser concebido como una regla de interpretación por tratarse principio general del derecho, que no constituye precepto legal de carácter sustantivo, dirigido al juzgador como norma de interpretación, para establecer que en aquellos casos en los que ha de pesar de haber realizado una actividad probatoria normal, la prueba hubiera dejado duda en el animo del juzgador sobre la existencia de la culpabilidad de los acusados, deberá absolverse (subrayado del tribunal).

   En consecuencia, no se pudo probar el delito de por la presunta comisión de un de los delitos previstos y sancionados en el Articulo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV. (actos lascivos), en perjuicio de IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA y al no haberse probado la conducta típica antijurídica y culpable de parte del acusado: F.R.A., en el hecho punible por el cual fue enjuiciado, lo procedente y ajustado a derecho, es pronunciar a su favor una sentencia ABSOLUTORIA, ya que todo juez de Juicio para condenar a una persona debe haber formado una convicción de certeza sobre su culpabilidad, sin que le quede la mas mínima duda y ello no fue lo que ocurrió en el presente caso. Y ASI SE DECLARA.

   Sobre la base de estos párrafos de la sentencia recurrida, consideró la Representación Fiscal expresar lo siguiente: Dentro de los muchos comentarios que se encuentran en la exposición de motivos de La Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., está que el género femenino es objeto de todo tipo de violencias única y exclusivamente por el hecho de ser mujer, siendo que en el caso que nos ocupa, el agresor ejerció la violencia contra la víctima y ejerció los actos lascivos contra la misma, única y exclusivamente por el hecho de ser una niña, cien por ciento vulnerable a cualquier ataque o agresión, pero no contando el acusado que la niña víctima de su ataque iba a hablar e iba a manifestar lo que le venia sucediendo cuando se encontraba a solas con su agresor en el cuarto de su abuela viendo televisión con el victimario. Así se tiene que en el desarrollo del debate oral y público sus padres, ciudadano B.J.G. y A.J.F.M. manifestaron bajo fe de juramento lo siguiente: El primero manifestó: “Mi niña en mi cuarto me confesó que Francisco le hace cosquilla y yo le pregunto mami como es eso y ella me dijo si, cuando vemos comiquitas es entonces cuando decidimos poner la denuncia y esto causó problemas con mi esposa porque es el novio de mi suegra…“. Asimismo la madre de la niña manifestó bajo juramento lo siguiente: “Todo comenzó con la declaración de mi hija el día lunes ella nos manifestó que el Sr Francisco me hace cosquillas en la vulva, bueno respirando profundo le preguntamos y ella le dice el me hace cosquillas en la vulva y le pregunte donde es la vulva, ella señala es aquí (señalo sus partes intimas), tocando la barriga, era en la vulva y el Señor que no diga que es algo personal yo solo defiendo a mi hija, haya sido él o cualquiera...”.

   Argumentó el Representante Fiscal que lo más importante que debió tomar como vinculante el Tribunal para decidir según lo que establece la Ley Orgánica para la Protección de Niñas, Niños y Adolescentes, pues se trata del interés superior de la víctima según lo establece el Articulo 8 de la mencionada Ley Orgánica, fue la declaración de la niña víctima de la agresión, quien sin ningún tipo de presión, de manera espontánea, libre y sin coacción alguna manifestó ante el tribunal de juicio lo que siempre ha manifestado desde el inicio de la investigación cuando le fue tomada su primera entrevista, declaración ésta que no ha variado desde que fue escuchada por primera vez hasta el día en que declaró en el Tribunal de Juicio, siendo su declaración ante el Tribunal la siguiente: “ El Señor Francisco me hizo cosquillas en la vulva, en el cuarto de mi abuela Carmen, como 5 veces a mi abuela no estaba conmigo, estaba en la sala haciendo la comida”.

   Expresó el recurrente, además, que entre las otras declaraciones que escuchó el Tribunal y que fueron presentadas por la Fiscalía en el debate Oral y Privado como lo fueron las declaraciones de los expertos que practicaron las Inspecciones Técnicas al sitio del suceso, mediante la cual dejaron constancia de la existencia del mismo, su ubicación y características, así como también la declaración del experto profesional I Dr. M.C., adscrito al CICPC Tucacas, quien dejó constancia de haber practicado el examen medico legal a la víctima, quien había sido objeto de Actos Lascivos y que en su examen no había conseguido lesiones genitales ni paragenitales ni extragenitales, pero dejando éste muy en claro en el debate oral y público que el hecho de no haber conseguido este tipo de lesiones no quería decir que la víctima no haya sido objeto de los actos lascivos que ella manifestaba, pues este tipo de actos, manifestó también el experto, eran llevados a cabo en la generalidad de los casos con tocamientos, con besos en las partes intimas de las víctimas, con sobamientos por las diferentes partes del cuerpo de las víctimas y que en estos casos era difícil hallar algún tipo de lesión, pues se trata de simples tocamientos que hace el agresor sobre su víctima, dándose en muchos casos que mientras el victimario toca a su víctima, este muchas veces se masturba.

   Explicó, que el tribunal para decidir valoró y tomó como vinculante el comentario de un Autor, que no deja de ser respetable su opinión pero que no puede tomarse como Ley para decidir, por cuanto tan sólo es eso, un comentario personal de un autor R.D.S., en su obra “Las Pruebas en el P.P.V.”, de quien no quiere desmerecer su opinión, siendo la siguiente: “Confiabilidad según la edad...Niños: aunque no existe en nuestra legislación adjetiva penal impedimento para que declaren, aun su corta edad, muchos sostienen que los niños no son muy confiables, por su escaso desarrollo intelectual, lo que hace que sus razonamientos sean inmaduros y con notable tendencia a la ficción. Se dice que tienen poca capacidad para distinguir entra la verdad y la mentira. También que muchas veces mienten o por temor al castigo e incurren en mentiras defensivas, además de que fácilmente se confunden ante las preguntas’: por lo que se pudiese decir entonces y tomar en cuenta también el dicho popular que manifiesta lo siguiente: “Los niños ni mienten ni callan verdades”, tomando en cuenta que los dichos populares son tomados como sabios y como máximas de experiencia según lo que establece el Articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, elemento éste que no puso en práctica el Tribunal para decidir, pues como es sabido en la generalidad de los casos que se investigan por cualquier tipo de agresión sexual, Ilámese Actos Lascivos, Violencia Sexual, Acto Carnal con víctima especialmente vulnerable, etc, la regla es que el victimario o agresor ejerza su violencia como ocurrió en el caso de la niña víctima, es decir, en un cuarto a solas, aprovechándose de la situación de vulnerabilidad de la víctima y de que siempre se encontraba a solas con ésta, utilizando como anzuelo para su agresión el televisor con las comiquitas.

   Asimismo, expresó, es bien sabido por máximas de experiencia que en los ataques sexuales la víctima es llevada a sitios apartados, tales como montarrales, playas solitarias, casas abandonadas buscando el agresor no dejar rastros de su agresión, como por ejemplo, testigos presenciales de los hechos, siendo la excepción en este tipo de delitos y ataques, que exista algún testigo presencial, por lo cual se pregunta el recurrente: ¿Por qué el Agresor siempre se llevaba a la niña mediante engaños de ver comiquitas, al cuarto de su abuela? ¿Por qué el Agresor no le hacia cosquillas a la niña en público delante de su pareja o de sus progenitores si su intención tan solo era demostrar cariño?

   Explicó el Fiscal que el maltratador que es protagonista de esta serie de terror, no son ni más ni menos que el producto de una mezcla de factores sociales, psicológicos, ambientales, familiares, etc. Pero que, sin embargo, no se puede concretar su existencia en una determinada zona del planeta, país, ciudad, pueblo o aldea. No son caracteres pertenecientes a una determinada clase social o ámbito cultural, pero parece ser que pueden señalarse determinadas características comunes.

   Refirió, que en un principio los maltratadores se estudiaron desde modelos psicológicos, se consideraba que poseían una personalidad sádica o bien pasivo-agresiva y que eran individuos con características paranoides o bordeline. Sin embargo, esto conllevaría a estimar que el maltrato es producto de una enfermedad y no es así, porque no reúnen todas las características para ser catalogables sus rasgos con los trastornos mentales.

   Comentó el recurrente que el Autor Carrasco Gómez, concreta ciertas características del hombre maltratador:

   • Integra el prototipo de personas que fuera del hogar mantienen una adecuación y equilibrio social adecuados, pero los rasgos que originan una forma de comportamiento violento intrafamiliar son susceptibles de ser considerados como patológicos.

   • El maltratador no asume su problema como propio, desplazando la responsabilidad a factores ajenos, ya sea la familia, esposa, hijos, vecinos, problemas económicos, etc.

   • Se apoya en valores y definiciones rígidas de la masculinidad y la feminidad, teniendo como consecuencia actitudes machistas y sexistas, necesidad de ser superior, de poder controlar a la mujer en todos los aspectos de su vida.

   • En él es habitual la baja autoestima unida a sentimientos y rasgos de inseguridad y dependencia.

   • Acredita inhibición emocional y racionalización de los sentimientos.

   Es posible que algunos consideren que el hombre maltratador es una víctima de sus circunstancias, por estar inmerso en un ciclo educacional o cultural equivocado, pero no por ello podemos justificar su conducta, porque tendríamos también que justificar y perdonar la de los delincuentes en general. (Comentarios del texto: Malos tratos habituales a la Mujer de M. delC.F.C., Páginas 71, 72, 73y 74).

   Por los razonamientos anteriormente expresados y de conformidad con lo establecido en los Artículos 8, 80 parágrafo l°y 30; 85, 86 y 87 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los cuales contienen los principios de Interés Superior del Niño, Niñas y Adolescentes, el Derecho a petición, el Derecho a defender sus derechos y el Derecho a la Justicia y en su carácter de Fiscal Principal Décimo Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, solicitó a esta Corte de Apelaciones que el RECURSO DE APELACION interpuesto sea admitido y en consecuencia declarado CON LUGAR, y como resultado se revoque la decisión dictada por el Tribunal Único de Juicio Extensión Tucacas por violatoria de la Ley, ya que no aplicó normas vinculantes en la cual se declaró no culpable al Acusado F.A., por la comisión del delito de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV. y en consecuencia se ordene la realización de un nuevo Juicio ante un Tribunal distinto al que dictó la Sentencia.

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Antes de entrar esta Corte de Apelaciones a resolver el fondo del recurso de apelación, procederá a resolver como Punto Previo la incidencia que se presentó en Sala, durante la celebración de la audiencia oral prevista en el artículo 112 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., por virtud de la invocación por parte del Representante de la Fiscalía Décima Novena del Ministerio Público, parte recurrente, de un nuevo motivo del recurso de apelación no esgrimido oportunamente y dentro del lapso de ley en la fundamentación del recurso de apelación que realizara por escrito e interpusiera ante el Tribunal de Primera Instancia de Juicio de la Extensión de Tucacas de este Circuito Judicial Penal, referido al vicio de falta de motivación de la sentencia, contemplado en el numeral 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, tyal como se puede verificar del acta levantada en la señalada audiencia, celebrada el 13/08/2010, cuando expuso:

   … Acto seguido la Jueza Presidente haciendo uso de las atribuciones que le confiere el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 112 de la ley especial, procede a realizar unas preguntas a las partes: Pregunta al fiscal: ¿Usted en su escrito solo alegó el artículo 80 de la lopna (sic), y en su exposición manifestó el vicio de la falta de motivación, que opina? Respondió: Si efectivamente en el escrito solo señalo el artículo 80, pero considera oportuno en este acto solicitar que se tome en cuenta también el vicio de falta de motivación. …

   En efecto, verificó esta Corte de Apelaciones al momento de pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado Único de Juicio de la Extensión de Tucacas de este Circuito Judicial Penal, que el Ministerio Público fundamentó el recurso de apelación a través de escrito, en el que imputó a la recurrida, la Violación de la Ley por Inobservancia o falta de aplicación del artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, en sus parágrafos primero y Cuarto, por lo cual fue fijada la audiencia oral a que se refiere el artículo 111 de la citada Ley Especial, oportunidad en la cual fue alegado por la parte recurrente el señalado vicio de falta de motivación de la sentencia, motivo por el cual se harán las siguientes consideraciones, con fines netamente pedagógicos, respecto a los recursos.

   A partir de la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal se introdujo, dentro del proceso que nos rige, una reformulación de la forma o manera en que el recurso de apelación contra autos o sentencias interlocutorias y definitivas debe hacerse, no sólo en cuanto a la fundamentación del agravio, lo cual delimitará la competencia de la Alzada o Tribunales Ad quem para resolverlos, tal como lo dispone el texto adjetivo penal en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, “… únicamente respecto de los puntos de la decisión que han sido impugnados”, sino que también a la Alzada le concierne determinar si dentro del proceso se produjeron errores in procedendo o errores in iudicando.

   En efecto, el legislador procedimental penal estableció que los motivos de los recursos se establecerán por separado y la jurisdicción del Juez de Alzada está limitada con base a los motivos invocados en la apelación en el escrito que se interpone directamente ante el Juez de Primera Instancia que dictó la sentencia; ello quiere decir, en opinión de la doctrina, que no se trata de un recurso ordinario, en tanto y en cuanto la apelación dejó de ser un recurso ordinario para convertirse en un recurso extraordinario. Así, en opinión de P.S. (1998), cuando analiza la institución de los recursos en su Obra “Manual de Derecho Procesal Penal”, dice:

   … Los recursos de derecho por lo general, por no decir siempre, son recursos extraordinarios y por tanto revestidos de extrema formalidad.

   Se denomina recurso ordinario aquel para el cual la ley no exige formalidades especiales al momento de su interposición. Por tanto, el recurso ordinario no tiene que ajustarse a motivos o denuncias ni cumplir con encuadres en preceptos autorizantes; la inconformidad se manifiesta pura y simplemente y respecto a cualquier aspecto de la decisión que se pretende impugnar…

   Por su parte, se denomina recurso extraordinario a aquel que no puede establecerse por cualquier tipo de inconformidad con la decisión recurrida sino sólo por determinados motivos o causas que la ley señala expresamente y que normalmente se rodean de ciertas formalidades, cuyo incumplimiento determina la inadmisibilidad del recurso sin que se analice si quiera el fondo… (Págs. 386 y 387)

   Sobre la base de la opinión doctrinaria anterior, a criterio de este Tribunal Colegiado, con ocasión a la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal se limitó el recurso en función de las características propias del juicio que se planteó con ocasión del nuevo proceso, y en cuanto al trámite de los mismos, estableció las condiciones o formalidades que han de cumplirse en su interposición contra las sentencias definitivas dictadas por los Tribunales de Primera Instancia en Funciones de Juicio, lo que también desarrollan los artículos 108, 109 y 110 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV. , cuando dispuso:

   Del recurso de apelación

   Artículo 108. Contra la sentencia dictada en la audiencia oral se interpondrá recurso de apelación ante el tribunal que la dictó y podrá ser ejercido dentro de los tres días hábiles siguientes a la fecha de la publicación del texto íntegro del fallo.

   Formalidades

   Artículo 109. El recurso sólo podrá fundarse en:

   1, Violación de normas relativas a la oralidad, inmediación y concentración del juicio.

   2. Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando ésta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios de la audiencia oral.

   3. Quebrantamiento u omisión deformas sustanciales de los actos que causen indefensión.

   4. Incurrir en violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica.

   Art. 110. Presentado el recurso, las otras partes lo contestarán dentro de los tres días hábiles siguientes al vencimiento del lapso para su interposición. Al vencimiento de este plazo, el tribunal remitirá las actuaciones a la Corte de Apelaciones para que ésta decida.

   Nótese que esta Ley no precisa, como sí lo hace el Código Orgánico Procesal Penal, que el recurso deberá ser interpuesto en escrito fundado, en el cual se expresará concreta y separadamente cada motivo con sus fundamentos y la solución que se pretende y fuera de esa oportunidad legal no podrá aducirse otro motivo, tal como lo dispone en su artículo 453:

   ART. 453. —Interposición. El recurso de apelación contra la sentencia definitiva se interpondrá ante el Juez o Jueza o tribunal que la dictó, dentro de los diez días siguientes contados a partir de la fecha en que fue dictada, o de la publicación de su texto íntegro, para el caso de que el Juez o Jueza difiera la redacción del mismo por el motivo expresado en el artículo 365 de este Código.

   El recurso deberá ser interpuesto en escrito fundado, en el cual se expresará concreta y separadamente cada motivo con sus fundamentos y la solución que se pretende. Fuera de esta oportunidad no podrá aducirse otro motivo.

   En consecuencia y con ocasión a la interposición del recurso de apelación en cumplimiento de tales formalidades, el Tribunal de Alzada o Tribunal Ad quem va tener el control de la aplicación del derecho objetivo, es decir, que a la Alzada le concierne única y exclusivamente determinar, si dentro del proceso se produjeron errores in procedendo o errores in indicando, lo cual quedará determinado por los fundamentos de la apelación que se ejerza con el cumplimiento de las formalidades legales, por los motivos que, de manera separada, plasme la parte apelante en su escrito, el cual consignará ante el Tribunal que produjo el fallo que causó agravio, no pudiendo fuera de esa oportunidad invocarse un nuevo motivo del recurso de apelación, por la sencilla razón que con ello se evita sorprender a la contraparte, respecto de los fundamentos o causales de apelación invocados oportunamente, dentro de las condiciones de tiempo y forma que indican los artículos anteriormente transcritos, todo lo cual enaltece el debido proceso y el derecho a la defensa.

   Todas las consideraciones anteriores se han efectuado, toda vez que no puede esta Alzada resolver el recurso de apelación sobre la invocación de un nuevo motivo del recurso durante la celebración de la audiencia oral ordenada en el artículo 111 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., que no fue plasmado en el escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto ante el Tribunal que dictó la decisión impugnada, así no haya dado contestación la contraparte (Defensa) en el lapso estipulado en el artículo 110 eiusdem y aun cuando manifestara en la audiencia no oponerse a la pretensión Fiscal, como aconteció en el presente asunto por parte del Defensor Privado, porque se trata de normas de estricto orden público que no pueden ser relajadas por los particulares, en detrimento del debido proceso judicial, por más que en el presente proceso rija el principio de oralidad. Así se decide.

   Establecido lo anterior, procederá esta Corte de Apelaciones a resolver el fondo del recurso de apelación propuesto, bajo los siguientes términos: Según se extrae de los argumentos esgrimidos por el Ministerio Público en su escrito de apelación, el mismo recurre contra la sentencia absolutoria pronunciada por el Tribunal de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, con sede en Tucacas porque, en su opinión, la Juzgadora vulneró el artículo 80 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, en sus parágrafos primero y cuarto, en cuanto al derecho que estos tienen de opinar y de ser oídos en todo procedimiento administrativo y judicial, ya que omitió darle valor probatorio a lo declarado por la víctima del delito en el juicio oral y privado, quien sin ningún tipo de presión, de manera espontánea, libre y sin coacción alguna manifestó ante el Tribunal de Juicio lo que siempre ha manifestado desde el inicio de la investigación, cuando le fue tomada su primera entrevista, declaración ésta que, advirtió, no ha variado desde que fue escuchada por primera vez hasta el día en que declaró en el Tribunal de Juicio, siendo su declaración ante el Tribunal la siguiente: “ El Señor Francisco me hizo cosquillas en la vulva, en el cuarto de mi abuela Carmen, como 5 veces, mi abuela no estaba conmigo, estaba en la sala haciendo la comida”, lo que debió ser vinculante para el señalado Tribunal.

   Ahora bien, conforme al artículo 109 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., el recurso sólo podrá fundarse en: (…) 4. Incurrir en violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica.

   En el presente caso, denuncia el Fiscal del Ministerio Público la Violación de la Ley por falta de aplicación del señalado artículo 80, parágrafos primero y cuarto de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, en lo adelante LOPNA, cuyos contenidos son los siguientes:

   ART 80.—Derecho a opinar y a ser oído y oída.

   Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a:

1. Expresar libremente su opinión en los asuntos en que tengan interés.

2. Que sus opiniones sean tomadas en cuenta en función de su desarrollo.

   Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven los niños, niñas y adolescentes, entre ellos: al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreacional.

   Parágrafo Primero. Se garantiza a todos los niños, niñas y adolescentes el ejercicio personal y directo de este derecho, especialmente en todo procedimiento administrativo y judicial que conduzca a una decisión que afecte sus derechos, garantías e intereses, sin más límites que los derivados de su interés superior.

   Parágrafo Cuarto. La opinión del niño, niña y adolescente solo será vinculante cuando la Ley así lo establezca. Nadie puede constreñir a los niños, niñas y adolescentes a expresar su opinión, especialmente en los procedimientos administrativos y judiciales

   Dentro de este contexto, cabe advertir que este motivo del recurso de apelación, está referido a la inobservancia o errónea aplicación de un precepto legal, concretamente, a situaciones de error en la aplicación de determinada norma sustantiva o adjetiva, bien por aplicación indebida o bien por falta de aplicación. En este caso se denuncia la falta de aplicación del transcrito artículo 80 de la LOPNA, que alude principalmente a los derechos que los niños, niñas y adolescente tienen de opinar y de ser oídos u oídas en todas clase de procedimientos judiciales y administrativos en que tengan interés, estableciéndolos como garantías que estos sujetos calificados tienen del ejercicio personal y directo de estos derechos y que su derecho a opinar solo será vinculante cuando la Ley así lo establezca, no pudiendo ser constreñidos a manifestarla.

   Sobre esta garantía de los niños, niñas y adolescentes, ha dispuesto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1237 de fecha 23/07/2008, lo siguiente:

   … el derecho de que gozan todos los niños, niñas y adolescentes de emitir su opinión en los asuntos que afecten sus intereses, tal y como lo disponen el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño; el artículo 78 de nuestra Carta Magna; el artículo 80 tanto de la entonces Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, como de la vigente Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; y del Acuerdo de Sala Plena del 25 de abril de 2007 sobre las “Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección”.

   Al interpretar el alcance de dicho derecho, esta Sala mediante decisión N° 900/2008, expresamente estableció lo siguiente:

   Se trata de un derecho que hace posible el postulado constitucional de incorporar progresivamente a los niños, niñas y adolescentes a la ciudadanía activa, además de los derechos cuya titularidad invocan procesalmente.

   De allí la importancia que tiene la novedosa consagración y desarrollo de dicho derecho de opinión en todos los procedimientos judiciales y administrativos, como un logro obtenido en la nueva concepción y el nuevo paradigma de la valoración jurídica de los niños, las niñas y los adolescentes, cuya vigencia y tutela debe este Alto Tribunal garantizar (omissis).

   Ahora bien, es importante destacar que la única limitación establecida para el ejercicio de este derecho es la edad y el desarrollo intelectual del niño, niña o adolescente, y ni la Convención ni la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes ni algún otro texto normativo limita su ejercicio a determinados tipos de procedimientos, por tanto, donde la Ley no distingue no le está permitido al intérprete hacerlo, de allí que siendo una norma cuya observancia es de estricto orden público, debió tanto el juez de primera instancia como el de la segunda instancia, autor de la sentencia, cuya revisión se solicita, acordar que se oyera a la niña, propietaria del inmueble a que se refería el juicio de interdicto de obra nueva o, en su defecto, motivar razonadamente la negativa a oírla (omissis).

   Tal omisión del juzgador constituye no sólo una violación al derecho de los niños, niñas y adolescentes de opinar en los asuntos que les interesan, sino que además, constituye una violación a la tutela judicial efectiva y al derecho a la defensa, por cuanto, si el juez consideraba que su opinión no era precisa para resolver el caso, pudo haberlo manifestado de forma expresa, de tal manera que el solicitante tuviera conocimiento de los motivos que tenía para prescindir de una actuación que de suyo es primordial (omissis).

   Quiere insistir al respecto la Sala en que si el juez consideraba inconveniente o impertinente dicha opinión al caso concreto, se encontraba en la obligación de motivar razonadamente tal negativa (…)

   (Subrayado actual de la Sala).

   De allí que, el derecho de los niños, niñas y adolescentes a opinar es una garantía de su derecho a participar activamente en los asuntos que afecten sus intereses y ésta debe realizarse en ambos grados de jurisdicción con la única excepción de que el desarrollo intelectual del niño o su edad se lo impidan, pero ante la presencia de dichas limitantes, el Juez está en la obligación de emitir un pronunciamiento donde exprese las razones que lo motivaron a prescindir de su deber de convocar a los niños involucrados para que den su opinión…

   Conforme a esta doctrina de la Sala, el derecho a opinar y ser oído que tienen los niños en los procedimientos judiciales es una formalidad que debe ser cumplida por los Jueces, y en los casos donde resuelva prescindir de tales opiniones o declaraciones, debe justificar razonadamente el por qué de tal pronunciamiento.

   Pues bien, ateniéndose esta Corte de Apelaciones al principio general que rige la institución de los recursos en el Código Orgánico Procesal Penal, contemplado en el artículo 441, cuando dispone: “Competencia. Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados”, procederá a la resolución del recurso de apelación única y exclusivamente en cuanto a estos planteamientos del recurso de apelación se refiere y así se estima necesario indagar en las actas procesales de debate y en la sentencia objeto del recurso, para verificar si a la víctima del presente asunto le fue o no garantizado su derecho de ser oída y de opinar en el proceso judicial penal en el cual intervino con tal carácter y tenía interés y así se observa:

   Consta del acta de debate levantada en la audiencia oral y privada celebrada en fecha 12 de julio de 2010, inserta a los folios 129 y 130 de la Pieza N° 1 del expediente, que la niña (víctima) cuya identidad se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la LOPNA, de cinco años de edad, rindió declaración ante el Juzgado de Juicio, manifestando: “… el sr Francisco me hizo cosquillas en la vulva en el cuarto de mi abuela Carmen, como 5 veces, y mi abuela no estaba conmigo, estaba en la sala haciendo la comida, es todo…”, no siendo interrogada por las partes (Fiscalía y Defensa) ni por el Tribunal.

   En este sentido, constata esta Corte de Apelaciones que a la víctima se le garantizó de manera directa y personal su derecho de ser oída en el proceso penal donde interviene como parte y donde tiene interés, desprendiéndose de la aludida acta de debate que no fue interrogada por las partes ni por el Tribunal. Ahora bien, ¿resulta vinculante para el Tribunal de Juicio esa declaración de la víctima, que no es su opinión, sino su declaración sobre los hechos de los cuales tiene conocimiento con relación al objeto del proceso y por los cuales se juzga al acusado de autos, si no existe una ley que imponga al Juez penal tal carácter vinculante de las declaraciones u opiniones que presten los niños, niñas y adolescentes? Bien es sabido que en materia de apreciación de las pruebas rige lo preceptuado en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a que las pruebas se apreciarán por el Tribunal según la sana crítica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, quedando el Juez obligado a apreciarlas de manera individual, para dar por acreditados unos hechos que después, en su conjunto y previa adminiculación de unas con otras extraerá los hechos que quedaron acreditados, aportando su razonamiento y expresando con cuáles pruebas llegó al convencimiento al que arribó y cuáles no apreció o valoró.

   Dentro de esta perspectiva, en el caso que se estudia se contempla que el Tribunal de Primera Instancia de Juicio absolvió al procesado de autos por aplicación del principio general in dubio pro reo, al estimar que el Ministerio Público no logró probar el hecho en el cual fundamentó la acusación, esto es, que el acusado haya ejecutado actos lascivos en perjuicio de la víctima, luego de adminicular entre sí las declaraciones que rindieran en el debate oral y privado la niña víctima y sus padres, ciudadanos B.J.G. y A.F.M. con la declaración del Médico Forense Dr. M.C. y el informe Médico Forense incorporado al juicio por su lectura, así como con las declaraciones de los Técnicos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas que realizaron la Inspección en el sitio del suceso, estableciendo expresamente el Tribunal que al existir únicamente el dicho de la víctima, que no puede ser sopesado con ningún otro elemento que permita comprobar la comisión del hecho punible, ya que las declaraciones de la madre y el padre de la niña las consideró referenciales y la de la madre parcializada, mientras que el Médico Forense expresó que no observó ningún tipo de lesiones genitales, extragenitales ni paragenitales en la menor, desprendiéndose de las conclusiones del informe médico forense que “… No hay lesiones que calificar de interés médico legal”, tal como puede constatarse de los siguientes párrafos de la recurrida, cuando dispuso en el Capítulo correspondiente a los “Fundamentos de Hecho y de Derecho”:

   … Observa quien decide, que de las pruebas evacuadas, las cuales fueron valoradas según las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal penal, en el presente caso no ha quedado plenamente demostrado el delito de actos lascivos ,si bien es cierto, se obtuvo las declaraciones de la niña IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA , quien señaló de viva voz que el Señor Francisco le hizo cosquillas en la vulva en casa de su abuela, así mismo el padre de la niña ciudadana B.J.G., como testigo referencial, a preguntas de el Fiscal y la defensa respondió que su hija le contó que el señor Francisco le hizo cosquillas en la vulva, así mismo el testimonio de la mamá de la niña ciudadana A.J.F.M. que dijo que su hija le contó, que el señor Francisco le hizo cosquillas en la vulva, en la casa de su mamá , así mismo a pregunta realizada por la defensa contestó: ¿Tiene conocimiento la conducta del señor Francisco con la sociedad? R: Es muy zalamero, es pasado, no trabaja, aunque sea lo de menos, vive en las dos casas con la de la esposa y mi mamá, y a preguntas del tribunal respondió: Por qué dice que el señor era pasado? R: porque era zalamero, por lo que este testimonio se nota parcializado, siendo el dicho de los dos referencial, y que a ciencia cierta no le sirve a este Sentenciadora para determinar hasta el momento suficientes elementos en cuanto al hecho punible señalado y por consiguiente la responsabilidad penal del acusado, así mismo en cuanto al testimonio de la niña ha dicho el autor R.D.S. en su obra las pruebas en el proceso penal venezolano, lo siguiente: Confiabilidad según la edad... Niños: Aunque no existe en nuestra legislación adjetiva penal im pedimento para que declaren, aun su corta edad, muchos sostienen que los niños no son muy confiables, por su escaso desarrollo intelectual, lo que hace que sus razonamientos sean inmaduros y con notable tendencia a la ficción. Se dice que tienen poca capacidad para distinguir entre la verdad y la mentira, También que muchas veces mienten o por temor al castigo e incurren en mentiras defensivas, además de que fácilmente se confunden ante las preguntas

   , es así que al seguir hilvanando las demás declaraciones tenemos la declaración y el examen medico legal practicado a la victima por el experto M.C. , adscrito al cuerpo de investigaciones Científicas penales y criminalísticas, donde deja constancia de que: “,.,En el momento del examen practicado el 20701710, se trata de Preescolar femenina quien se encuentra en estables condiciones generales, consciente , deambulando , sin lesiones extragenitales , paragenitales , ni genitales. No hay lesiones que calificar de interés médico legal” . Esta declaración merece plena fe y también el dictamen pericial por reunir los requisitos señalados en los artículos 238 y 239 ibídem, donde expresa el experto la razón de sus informaciones y el origen de su conocimiento conforme a los artículos 354, 355 y 356 del Código citado supra y en la que se establece que no hay lesiones que calificar de interés médico legal, no comprometiendo en ningún sentido la responsabilidad penal del acusado en el delito de actos lascivos.

   Igual convicción sobre la inocencia del acusado surge en lo señalado por el funcionario A.J.R.F., quien señala que realizo inspección al sitio del suceso , en una casa y no se consiguió nada de interés criminalistico, por lo que esta declaración debe apreciarse conforme a lo dispuesto en el articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal y 80 de la Ley Orgánica sobre el derecho de la mujer a una vida libre de violencia, según las reglas de la sana crítica, no comprometiendo en ningún sentido la responsabilidad penal del acusado.

   Igual convicción surge en lo señalado por el funcionario V.R.V., quien señala que acompaño al agente A.J.R.F. a realizar la inspección al sitio del suceso ,por Lo que esta declaración debe apreciarse conforme a lo dispuesto en el articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal y 80 de la Ley Orgánica sobre el derecho de la mujer a una vida libre de violencia, según las reglas de la sana critica, no comprometiendo en ningún sentido la responsabilidad penal del acusado.

   Con todos estos elementos y con las pruebas documentales recepcionadas como lo son el Acta de Inspección N° 053, realizada por los funcionarios V.R.V. y A.J.R.F. adscritos al cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalísticas, sub. delegación Tucacas :“la presente inspección técnica criminalística ha de practicarse en un sitio del suceso cerrado, de iluminación natural y de temperatura ambiente calida, todos estos elementos presentes al momento de realizar dicha diligencia en la dirección en referencia, corresponde a la fachada de una vivienda, elaborada en ladrillos, con rejas elaboradas en metal de color negro, posee corno medio de acceso una puerta tipo reja elaborada en metal de color negro. con una puerta elaborada en madera de color marrón del tipo batiente, al ingresar se encuentra la sala y se logra observar… tres puertas elaboradas en madera de color marrón del tipo batiente, al ingresar a la segunda funge como dormitorio donde se puede observar en sentido sur se encuentra una mesa comúnmente conocida como peinadora elaborada en madera de color marrón con variedades de objetos en la parte posterior, paralela a al misma se encuentra una cama elaborada en madera de color marrón, donde descansa un colchón, en sentido norte se encuentra gran variedad de ropa en estado de desorden, con una puerta elaborada en madera al ingresar funge como baño, seguidamente se encuentra un pasillo, el mismo nos limita la cocina con todos sus utensilios, paralela a la misma se encuentra el baño..” , no se puede demostrar suficientemente la comisión del delito de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 45 de La Ley Orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia , pues como se puede desprender, así mismo del reconocimiento médico el forense el cual señala’: En el momento del examen practicado el 20/O 1/10, se trata de Preescolar femenina quien se encuentra en estables condiciones generales, consciente, deambulando, sin lesiones extragenitales, paragenitales ni genitales. No hay lesiones que calificar de interés médico legal “, y al existir solo el dicho de víctima, que no puede ser sopesado con ningún otro elemento, para poder determinar los suficientes elementos de la comisión del hecho punible y por consiguiente responsabilidad penal por aparte del acusado F.R.A., por lo que este Tribunal llega al convencimiento que el acusado F.R.A. , no desplegó acciones que hayan tenido por objeto despertar el apetito de lujuria ni el deseo sexual de la víctima; ya que tales actos, para que constituyan delitos, deben ser determinados por la intención del agente de excitar el apetito sexual y/o carnal en si mismo o en la niña. Es requisito SINE QUA NON, que existan actos, los cuales no quedaron demostrados haya llevado a cabo el acusado como para que su conducta sea típica del delito de ACTOS LASCIVOS, no quedó demostrado que el acusado haya actuado con dolo genérico, esto es con la voluntad de estimular o excitar a si mismo o a la niña, los hechos no quedaron establecidos con claridad, con precisión. En el presente asunto no quedó demostrado que el acusado ejerciera actos o acciones que reúnan los elementos exigidos por el legislador para encuadrar a dentro del delito que nos ocupa, esto es, no pudo demostrar la Representante del Ministerio Público que el acusado ejerciera ese acto en perjuicio de la niña, en consecuencia no quedó demostrado en el caso concreto que hubo una o varias acciones lesivas para un bien jurídico, aunado a que causa extrañeza que el representante del Ministerio Público, no trajo al juicio una prueba fundamental, tan eficaz, como lo es el examen psicológico de la niña quien aparece como víctima en el juicio oral y privado.

   El artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, señala expresamente lo Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene

   derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme

   .

   El artículo 49, numeral 20 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, reza textualmente lo siguiente:”Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.”

   Ahora bien, de estas normas de rango legal y constitucional, que consagran la “presunción de inocencia”, se deriva un principio rector del proceso penal como loes el “indubio pro reo”, que constituye la garantía irrestricta de que la parte acusadora debe probar su imputación, lo cual comprende tanto la existencia del delito como la participación de los imputados, más allá de toda duda razonable y de no lograrlo, la sentencia dictada por el Juzgador debe ser favorable a éste, pues ante la falta de certeza o duda siempre debe favorecer al reo.

   De modo pues, que el Ministerio Público no cumplió con su deber de probar los hechos que alegó en su acusación lo cual se reputa como una insuficiencia de pruebas que arrojan sombras de dudas respecto a la comisión de delito alguno y por supuesto de la responsabilidad penal del acusado, generando así dudas serias y razonables que dan cabida al principio probatorio in dubio pro reo, respecto del cual la Sala de Casación Penal se ha pronunciado en sentencia de fecha 21 de junio de 2005, expediente 05-211, ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, expresando entre otras cosas lo siguiente: “,,,La carga de la prueba corresponde al Estado y por tanto es a éste a quien corresponde demostrar la existencia del hecho . la infracción a una norma penal, la autoría, la culpabilidad y la responsabilidad del acusado... el principio que rige la insuficiencia probatoria contra el imputado o acusado en el principio in dubio pro reo, de acuerdo al cual todo juzgador está obligado a decidir a favor del imputado o acusado cuando no exista certeza suficiente de su culpabilidad. Dicho principio, no tiene en nuestra legislación regulación específica, sólo indirecta, a través de diversas disposiciones legales como los artículos 13 y 468, entre otros, del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, es considerado como un principio general del Derecho Procesal Penal, y por ende, como todo principio general del Derecho cumple con la función de ser una fuente indirecta de esa rama del Derecho, bien como vía acogida por el legislador curando se consagra expresamente en la ley, o a través de la jurisprudencia cuando el juzgador lo acoge en su sentencia para resolver lagunas carencias y de las leyes procesales, en la solución de conflictos que acarrea el proceso penal... Es el principio en base al cual en caso de duda hay que decidir a favor del acusado, el in dubio pro reo. Debe agregarse que este principio puede ser concebido como una regla de interpretación por tratarse principio general del Derecho, que no constituye precepto legal de carácter sustantivo, dirigido al juzgador como norma de interpretación, para establecer que en aquellos casos en los que ha de pesar de haber realizado una actividad probatoria normal, la prueba hubiera dejado duda en el ánimo del juzgador sobre la existencia de la culpabilidad de los acusados, deberá absolverse. (Subrayado del tribunal),

   En consecuencia, no se pudo probar el delito de por la presunta comisión de uno de los delitos previstos y sancionados en el artículo 45 la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV. (actos lascivos), en perjuicio de IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA y al no haberse probado la conducta típica antijurídica y culpable de parte del acusado: F.R.A., en el hecho punible por el cual fue enjuiciado, lo procedente y ajustado a derecho, es pronunciar a su favor una sentencia ABSOLUTORIA, ya que todo Juez de Juicio para condenar a una persona debe haber formado una convicción de certeza sobre su culpabilidad, sin que le quede la más mínima duda y ello no fue lo que ocurrió en el presente caso. Y ASI SE DECLARA…

   De estos párrafos de la sentencia que se analiza se desprende el razonamiento aportado por la Juzgadora para fundamentar el pronunciamiento de absolución del encartado respecto del delito por el cual se le juzgaba. Es así como se verifica que tal absolución fue producto de la duda razonable que, sobre la participación en encausado en los hechos, produjeron las pruebas debatidas, las cuales estimó insuficientes o que no producían plena prueba y convencimiento sobre la responsabilidad penal del acusado en los hechos objeto del debate, aplicando así los postulados del principio in dubio pro reo, tal como se evidencia de del siguiente párrafo de la sentencia:

   … El artículo 49, numeral 20 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, reza textualmente lo siguiente:”Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.”

   Ahora bien, de estas normas de rango legal y constitucional, que consagran la “presunción de inocencia”, se deriva un principio rector del proceso penal como lo es el “indubio pro reo”, que constituye la garantía irrestricta de que la parte acusadora debe probar su imputación, lo cual comprende tanto la existencia del delito como la participación de los imputados, más allá de toda duda razonable y de no lograrlo, la sentencia dictada por el Juzgador debe ser favorable a éste, pues ante la falta de certeza o duda siempre debe favorecer al reo.

   De modo pues, que el Ministerio Público no cumplió con su deber de probar los hechos que alegó en su acusación lo cual se reputa como una insuficiencia de pruebas que arrojan sombras de dudas respecto a la comisión de delito alguno y por supuesto de la responsabilidad penal del acusado, generando así dudas serias y razonables que dan cabida al principio probatorio in dubio pro reo…

   … En consecuencia, no se pudo probar el delito de por la presunta comisión de uno de los delitos previstos y sancionados en el artículo 45 la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV. (actos lascivos), en perjuicio de IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA y al no haberse probado la conducta típica antijurídica y culpable de parte del acusado: F.R.A., en el hecho punible por el cual fue enjuiciado, lo procedente y ajustado a derecho, es pronunciar a su favor una sentencia ABSOLUTORIA, ya que todo Juez de Juicio para condenar a una persona debe haber formado una convicción de certeza sobre su culpabilidad, sin que le quede la más mínima duda y ello no fue lo que ocurrió en el presente caso. Y ASI SE DECLARA.

   De la cita parcial que precede, sobre párrafos de la sentencia contenidos en el capítulo atinente a los fundamentos de hecho y de derecho, se logra comprobar que el Tribunal de Juicio dio razón fundada del por qué estimó que en el caso que le correspondió juzgar era procedente la absolución, por la duda que tuvo de encontrar responsable penalmente al acusado de autos, al ponderar que sólo existía en su contra el dicho de la víctima, lo cual le resultaba insuficiente, luego de apreciar la declaración del médico forense, al manifestar que no encontró evidencias de interés Médico-Legal en el reconocimiento o evaluación que practicó a la niña y, si bien observa esta Corte de Apelaciones que el Ministerio Público hizo énfasis en la audiencia oral celebrada ante esta Alzada, que esta declaración del Médico Forense no fue apreciada en todo su contexto, toda vez que éste manifestó que por el hecho de no presentar muestras de que hubo tales actos lascivos ello no significa que no haya habido tocamientos o sobamientos, esa apreciación o no al caso particular debe hacerla el Juez de Juicio, por ser el que por efecto de la inmediación recibe las pruebas y forma su convencimiento, no pudiendo estos Juzgadores censurar la manera como valoró las pruebas; no obstante, lo que sí es dable destacar en el presente caso, es que, lejos de ser verdad lo manifestado por el Representante Fiscal, de que la Jueza de Juicio no apreció el dicho o declaración de la niña víctima, lo establecido en la recurrida da cuenta de lo contrario, al verificarse que no sólo le permitió ejercer su derecho de ser oída, sino que también valoró su declaración, cuando estimó que era el único elemento de prueba que existía contra el acusado, al estimar que las declaraciones de los padres de la menor eran referenciales y parcializada, la del médico Forense fue concluyente, al manifestar que no observó lesión y la de los expertos que practicaron la inspección en el sitio de los hechos, en una casa y no se consiguió nada de interés criminalístico, no comprometiendo en ningún sentido la responsabilidad penal del acusado, tal como se extrae de la siguiente cita de párrafos del fallo que se revisa:

   … si bien es cierto, se obtuvo las declaraciones de la niña IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA , quien señaló de viva voz que el Señor Francisco le hizo cosquillas en la vulva en casa de su abuela, así mismo el padre de la niña ciudadana B.J.G., como testigo referencial, a preguntas de el Fiscal y la defensa respondió que su hija le contó que el señor Francisco le hizo cosquillas en la vulva, así mismo el testimonio de la mamá de la niña ciudadana A.J.F.M. que dijo que su hija le contó, que el señor Francisco le hizo cosquillas en la vulva, en la casa de su mamá, así mismo a pregunta realizada por loa defensa contestó: ¿Tiene conocimiento la conducta del señor Francisco con la sociedad? R: Es muy zalamero, es pasado, no trabaja, aunque sea lo de menos, vive en las dos casas con la de la esposa y mi mamá, y a preguntas del tribunal respondió: Por qué dice que el señor era pasado? R: porque era zalamero, por lo que este testimonio se nota parcializado, siendo el dicho de los dos referencial, y que a ciencia cierta no le sirve a este Sentenciadora para determinar hasta el momento suficientes elementos en cuanto al hecho punible señalado y por consiguiente la responsabilidad penal del acusado…

   … al seguir hilvanando las demás declaraciones tenemos la declaración y el examen medico legal practicado a la victima por el experto M.C., adscrito al cuerpo de investigaciones Científicas penales y criminalísticas, donde deja constancia de que: “...En el momento del examen practicado el 20701710, se trata de Preescolar femenina quien se encuentra en estables condiciones generales, consciente, deambulando, sin lesiones extragenitales, paragenitales, ni genitales. No hay lesiones que calificar de interés médico legal”. Esta declaración merece plena fe… en la que se establece que no hay lesiones que calificar de interés médico legal, no comprometiendo en ningún sentido la responsabilidad penal del acusado en el delito de actos lascivos.

   Igual convicción sobre la inocencia del acusado surge en lo señalado por el funcionario A.J.R.F., quien señala que realizo inspección al sitio del suceso , en una casa y no se consiguió nada de interés criminalistico, por lo que esta declaración debe apreciarse conforme a lo dispuesto en el articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal y 80 de la Ley Orgánica sobre el derecho de la mujer a una vida libre de violencia, según las reglas de la sana crítica, no comprometiendo en ningún sentido la responsabilidad penal del acusado.

   Igual convicción surge en lo señalado por el funcionario V.R.V., quien señala que acompaño al agente A.J.R.F. a realizar la inspección al sitio del suceso ,por Lo que esta declaración debe apreciarse conforme a lo dispuesto en el articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal y 80 de la Ley Orgánica sobre el derecho de la mujer a una vida libre de violencia, según las reglas de la sana critica, no comprometiendo en ningún sentido la responsabilidad penal del acusado.

   Con todos estos elementos y con las pruebas documentales recepcionadas como lo son el Acta de Inspección N° 053, realizada por los funcionarios V.R.V. y A.J.R.F. adscritos al cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalísticas, sub. delegación Tucacas :“la presente inspección técnica criminalística ha de practicarse en un sitio del suceso cerrado, de iluminación natural y de temperatura ambiente calida, todos estos elementos presentes al momento de realizar dicha diligencia en la dirección en referencia… al ingresar a la segunda funge como dormitorio donde se puede observar en sentido sur se encuentra una mesa comúnmente conocida como peinadora elaborada en madera de color marrón con variedades de objetos en la parte posterior, paralela a al misma se encuentra una cama elaborada en madera de color marrón, donde descansa un colchón, en sentido norte se encuentra gran variedad de ropa en estado de desorden, con una puerta elaborada en madera al ingresar funge como baño, seguidamente se encuentra un pasillo, el mismo nos limita la cocina con todos sus utensilios, paralela a la misma se encuentra el baño..” , no se puede demostrar suficientemente la comisión del delito de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 45 de La Ley Orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia , pues como se puede desprender, así mismo del reconocimiento médico el forense el cual señala’: En el momento del examen practicado el 20/01/10, se trata de Preescolar femenina quien se encuentra en estables condiciones generales, consciente, deambulando, sin lesiones extragenitales, paragenitales ni genitales. No hay lesiones que calificar de interés médico legal “, y al existir solo el dicho de víctima, que no puede ser sopesado con ningún otro elemento, para poder determinar los suficientes elementos de la comisión del hecho punible y por consiguiente responsabilidad penal por aparte del acusado F.R. ARNIAS…

   Como conclusión de todo lo antes expuesto, no encontró materializado esta Corte de Apelaciones el vicio de la sentencia de Violación de la Ley por inobservancia del artículo 80 parágrafos 1° y 4° de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, en el fallo o sentencia dictada por el Juzgado Único de Primera Instancia en Funciones de Juicio de la Extensión de Tucacas del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, motivo por el cual debe confirmarse. Así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN ejercido por el Abogado FRANCISCO PIMENTEL PÉREZ, Fiscal Décimo Noveno del Ministerio Público, contra la SENTENCIA dictada por el Juzgado Único de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Penal, Extensión Tucacas, que DECLARÓ NO CULPABLE al ciudadano F.R.A., venezolano, de 59 años de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 3.614.243, residenciado en la calle Los Luises, casa Nº 28, San J. deL.C., Municipio Acosta, Estado Falcón, de la comisión del delito de ACTOS LASCIVOS, tipificado en el artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., en perjuicio de una niña. SEGUNDO: SE CONFIRMA EL FALLO RECURRIDO. Notifíquese a las partes intervinientes (Dr. FRANCISCO PIMENTEL PÉREZ, Fiscal Décimo Noveno del Ministerio Público, DR. T.M., Defensor Privado, Representantes de la VÍCTIMA, ciudadanos B.J.G. y A.J.F.M. y el ACUSADO, ciudadano F.R.A.). Líbrense boletas de notificación. Dada, firmada y sellada en Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones.

   Abg. G.Z.O.R.

   JUEZA PRESIDENTA Y PONENTE

   DOMINGO ARTEAGA P.C.N. ZABALETA

   JUEZ PROVISORIO JUEZA PROVISORIA

   JENNY OVIOL RIVERO

   Secretaria

   En esta misma se cumplió con lo ordenado en autos.

   Secretaria

   RESOLUCIÓN Nº IG0120100000497