Decisión nº WP01-R-2011-000259 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 19 de Septiembre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Estado Vargas

Macuto, 19 de Septiembre de 2011

201º y 152º

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Y.J.V.V., en su carácter de Defensora Pública de los ciudadanos F.E.R. y R.L.J.J., en contra de la decisión dictada en fecha 06 de Mayo de 2011, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le decretó a los precitados ciudadanos Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, en relación con los artículos 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

En su escrito recursivo la Defensora Pública alegó entre otras cosas que:

…Señores Magistrados a mis defendidos lo detuvieron el 05 de Mayo del año en curso, por funcionarios del C.I.C.P.C (SIC), de La Guaira de manera arbitraria, e ingresaron a la residencia de manera abusiva, violando así lo previsto en el articulo 210 y 248 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no están dados los supuestos previstos en los artículo (sic) anteriormente señalados, por cuanto no existen actas de entrevistas rendidas por los testigos que los mismos presenciaron cuando mis patrocinados portaban un arma de fuego y mucho menos la persecución que dio origen a la revisión de la vivienda y aun así a mis defendidos lo privaron de libertad, es evidente que de las actas se desprende un procedimiento viciado, lo que violenta el debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación a lo establecido en los artículos 8, 9, 243, 248 todos del Código Orgánico Procesal Penal, es por esta razón que esta defensa, de conformidad con lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, está de acuerdo con que el presente proceso se ventile por la vía del procedimiento ordinario y siendo inconstitucional la aprehensión de mis defendidos y por tal motivo solicito sea revocada la medida Judicial Preventiva de Libertad decretada por el Tribunal Segundo de Control y en consecuencia sea decretada una l.s.r., por considerar que no están llenos los extremos del artículo 250 numeral 1 y 3, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal…Esta defensa difiere de la decisión tomada por el TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL de este Circuito Judicial Penal, por considerar que no existen suficientes elementos de convicción que demuestren la participación de mis defendidos en los hechos por los cuales fueron presentados...Por las razones antes expuestas, esta defensa solicita muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que conozca de este recurso…LO DECLAREN CON LUGAR Y COMO CONSECUENCIA DE ELLO REVOQUE LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA IMPUESTA Y EN SU LUGAR DECRETE LA L.S.R., anulando la decisión dictada en fecha 06-05-2011, por el Tribunal SEGUNDO de Control, por no encontrarse lleno de extremos del Artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Adjetivo Penal…

(Folios 2 al 6 de la incidencia).

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

A continuación los fundamentos de hecho y derecho por los cuales se adopta el presente fallo:

El Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 06 de Mayo de 2011, donde dictaminó lo siguiente:

…TERCERO: Acoge la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público, como los delitos (sic) de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio de la colectividad…CUARTO: Se Decreta la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos: F.E.R.…y R.L.J.J.…por considerar que se encuentran llenos los extremos establecidos en los artículos 250 numerales 1º , 2º y 3º (sic), 251 y 252, del Código Orgánico Procesal Penal…

(Folios 40 al 49 de la incidencia).

Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Esta Alzada advierte que el hecho ilícito imputado a los ciudadanos F.E.R. y R.L.J.J., fue tipificado por el Juzgado A quo como OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, ilícito este que no se encuentra evidentemente prescrito, ya que fue presuntamente cometido en fecha 05 de Mayo de 2011.

Asimismo, exige el artículo 250 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido y en este sentido se observa:

1. Acta de investigación penal emanada de la Sub-Delegación La Guaira de fecha 05 de Mayo de 2011, en la cual se dejó constancia de:

   “…Agente de investigación EDGAR GUERRA…En esta misma fecha, siendo las 05:10 horas de la mañana, me traslade en compañía de los funcionarios inspector J.N. (sic), Detectives S.M., D.B., Agentes A.O. y D.A., a bordo de la unidad 30720, hacia el Barrio E.Z., de la Parroquia C.L.M., Estado Vargas, a fin de darle cumplimiento al “Operativo Madrugonazo al Hampa” ordenado por la Superioridad. Una vez en dicho sector logramos avistar en la entrada de la vereda número cuatro, vía pública, a cuatro ciudadanos reunidos en la citada calle, visualizando que uno portaba en su mano un arma de fuego y al notar la presencia policial, emprendieron veloz huida hacia diferentes direcciones, motivo por el cual procedimos a perseguir a dos de los individuos hacia la vereda ya mencionada, percatándonos al instante que estaban ingresando a una vivienda de fachada color beige y distinguida con el número 51, en ese sentido se les dio alcance en la puerta de la vivienda optando al momento por ingresar con dos ciudadanos que pasaban por el lugar y a quienes le solicitamos la colaboración en calidad de testigos quedando identificados como TITOLINO MONTOYA y Y.G., seguidamente ingresamos a la residencia en compañía de los testigos citados, lugar donde procedimos a retener preventivamente a los ciudadanos JHOSGUAR RODRIGUEZ y FREDDY RODRIGUEZ…a quienes solicito las razones por las cuales portaban un arma de fuego y el motivo por el cual al notar la presencia de la comisión emprendieron la huida, no aportando información en relación a lo indagado en este sentido amparados en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, se procedió a revisar el inmueble en cuestión, en una de las habitaciones en un gavetero elaborado en madera color marrón un (01) (sic) envoltorio elaborado en material sintético color verde de los comúnmente conocido “bolsa” contentivo de residuos de semillas de la presunta droga denominada marihuana, asimismo contentiva en la mencionada bolsa de siete (07) envoltorios elaborados en papel aluminio contentivos de residuos de semillas vegetales de la presunta droga denominada marihuana luego se procedió a aprehender a los ciudadanos en cuestión quienes quedaron identificados plenamente como R.L.J.J.…y F.E.R....haciéndole de su conocimiento sus derechos constitucionales…asimismo se procedió a colectar las evidencias antes descritas y a trasladar el procedimiento a la sede de este despacho en compañía de los referidos testigos a fin de que rindan entrevista en relación al presente hecho...”(Folios 11 al 13 de la incidencia).

2. - Acta de visita domiciliaria emanada de la Sub-Delegación La Guaira de fecha 05 de Mayo de 2011, en la cual se dejó constancia de:

   …Se logró hallar en la primera habitación, en compañía de los mencionados testigos y del propietario de la vivienda, específicamente en un gavetero color marrón un (01) envoltorio de material sintético de los comúnmente denominados bolsa color verde, contentivo de semillas vegetales de la presunta droga denominada MARIHUANA; asimismo dentro (sic) de dicha bolsa se logro hallar siete (07) envoltorios elaborados en papel aluminio, contentivos de restos de semillas vegetales de la presunta droga denominada MARIHUANA, procediéndose a colectar dichas evidencias y retirarnos a la sede de la oficina…todas estas evidencias ubicadas en la habitación del propietario del inmueble…

   (Folios 14 al 15 de la incidencia).

3. - Acta de entrevista del ciudadano Y.G., rendida ante la Sub-Delegación La Guaira de fecha 05 de Mayo de 2011, en la cual manifestó entre otras cosas que:

   …En esta misma fecha, siendo las 06:40 horas de la mañana, comparece por esta Sub Delegación la funcionaria detective Dayana Blanco…Prosiguiendo con las averiguaciones relacionadas con las actas procesales K-11-0138-00755 por uno de los delitos contemplados en la Ley Orgánica de Drogas, se presento previo traslado de comisión el ciudadano Y.G., a quien se le impuso del motivo de su comparecencia y en consecuencia expone…en el día de hoy a las 06:15 horas de la mañana funcionarios de este cuerpo policial me solicitaron la colaboración para servir como testigo de un procedimiento que estaban realizando, yo accedí y fuimos a la adyacencias de la vereda número cuatro (04), del Barrio E.Z.…casa de fachada color beige claro, C.L.M., Estado Vargas, lugar donde tenían a los ciudadanos retenidos, luego ingresamos a la casa de estos, se realizó una revisión de los cuartos y áreas de la vivienda, fue cuando los funcionarios localizaron en un gavetero que estaba en uno de los cuartos, una bolsa de color verde contentiva de presunta droga…

   (Folio 20 al 22 de la incidencia).

4. - Acta de entrevista del ciudadano MONTOYA MORA TITOLINO, rendida ante la Sub-Delegación La Guaira de fecha 05 de Mayo de 2011, en la cual manifestó entre otras cosas que:

   …En esta misma fecha, siendo las 07:00 horas de la mañana, comparece por esta Sub Delegación el funcionario AGENTE A.O., adscrito al departamento de investigaciones de esta Sub Delegación…Encontrándome en labores de operativo ordenado por la superioridad, y (sic) prosiguiendo con las actas procesales K-11-0138-00755 por uno de los delitos contemplados en la Ley Orgánica de Drogas, se presento previo traslado de comisión una persona quien dijo ser y llamarse…MONTOYA MORA TITOLINO, quien manifestó estar dispuesto a ser entrevistado y en consecuencia expone… el día de hoy a las 06:15 horas de la mañana, en el momento que me trasladaba hacia mi residencia, unos funcionarios plenamente identificados, me pidieron colaboración (sic) que sirviera como testigo en un procedimiento manifestándole que no tenía problemas, cuando los funcionarios están revisando uno de los cuartos localizaron en una de las gavetas una bolsa de color verde, contentiva de presunta droga tipo marihuana la cual estaban distribuidas en siete envoltorios de papel aluminio, y (sic) restos de la misma drogas (sic) que se encontraba suelta en dicha bolsa, seguidamente los funcionarios me indicaron que tenía que acompañarlos hasta la sede de su despacho, a fin de dejar constancia…al momento que nos íbamos del lugar las dos personas detenidas comenzaron a ponerse agresivo (sic) con la comisión policial y varios de sus familiares…

   (Folio 23 al 24 de la incidencia).

5. - Al folio 25 de la incidencia cursa inserta acta de verificación de sustancia emanada de la Sub-Delegación La Guiara de fecha 05 de Mayo de 2011, en la cual se dejó constancia de:

   …Se trata de un (01) envoltorio de material sintético denominado bolsa, color verde, contentiva de restos de semillas vegetales deshidratados de la presunta droga denominada marihuana y siete (07) envoltorios de papel aluminio contentivos de restos de semillas y vegetales deshidratados, de la presunta droga denominada marihuana; se deja constancia de haber practicado la prueba de Narcotex, resultando la misma positiva. De igual manera se deja constancia que fue utilizado para el pasaje un balance marca DIAMOND, modelo 500, el cual se encontraba en esta oficina, arrojando dicha evidencia un peso bruto de sesenta y seis gramos (66 gramos)…

   (Folio 25 de la incidencia).

6. - Acta de investigación penal emanada de la Sub-Delegación La Guaira de fecha 05 de Mayo de 2011, en la cual se dejó constancia de:

   …En esta misma fecha, siendo las 09:00 horas de la mañana, compareció por ante este Despacho la funcionaria detective D.B.…procedí a trasladarme hacia la Sala de Operaciones de esta Sub Delegación, con la finalidad de verificar los posibles registros y solicitudes que pudieran presentar los ciudadanos JHOSGUAR J.R.L. y F.E.R., ante el Sistema Integrado de Información Policial (SIIPOL); una vez en dicha sala sostuve coloquio con la funcionario (sic), Asistente Administrativa COROMOTO SANDOVAL, quien al manifestarle el motivo de mi presencia procedió a verificar en el referido Sistema y me manifestó que el ciudadano F.E.R.: posee dos registros policiales; 01) Expediente E-302.947, por el delito de Comercio de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, instruido por la Dirección Nacional Contra Drogas, de fecha 18/03/1995 y 02) No especifica número de expediente, por el delito de Lesiones Personales, por la Sub Delegación La Guaira, de fecha: 28/05/1991…

   (Folio 26 de la incidencia).

7. - Registro de cadena de custodia de evidencias físicas emanada de la Sub-delegación la Guaira de fecha 05 de Mayo de 2011, en la cual se dejó constancia de:

   …Un (01) envoltorio de material sintético denominado bolsa, color verde, contentiva de restos de semillas vegetales deshidratados de la presunta droga denominada marihuana y siete (07) envoltorios de papel aluminio contentivos de restos de semillas y vegetales deshidratados, de la presunta droga denominada marihuana…

   (Folio 27 de la incidencia).

   Del contenido de las actas anteriormente transcritas, se evidencia la existencia de una sustancia presuntamente ilícita, pero no surgen suficientes elementos de convicción que a estas alturas de la investigación nos permitan presumir que tal elemento le fuera incautado a los ciudadanos F.E.R. y R.L.J.J..

   En efecto de la lectura del acta policial, se desprende con meridiana claridad que el procedimiento mediante el cual resultaron detenidos los ciudadanos, no obstante haberse realizado en una zona de alta densidad poblacional, se menciona la presencia de unos testigos de nombres Y.G. y MONTOYA MORA TITOLINO, cuyos números de cédulas de identidad fueron omitidos por los funcionarios policiales alegando que se reservan para el Ministerio Publico y quienes no observaron el momento en que fueron detenidos los imputados de autos, no pudiendo corroborar los objetos que poseían o no los imputados en el instante de su detención.

   Observa esta Alzada que a pesar de reposar actas de entrevistas realizadas a unas personas de nombres Y.G. y MONTOYA MORA TITOLINO, como testigos que avalan el procedimiento policial, no se especificaron los números de cédula u otros datos que permitan individualizarlos como ciudadanos o habitantes en el País, no resultando suficiente el mero señalamiento de los nombres y apellidos de los deponentes, por cuanto esto comporta el incumplimiento de lo establecido en el artículo 16 de la Ley Orgánica de Identificación, ello por cuanto se desconoce sí los mismos poseen cédula de identidad, que conforme a esta norma legal constituye el documento principal de identificación, para los actos civiles, mercantiles, administrativos, judiciales y para todos aquellos casos en los cuales su presentación sea exigida.

   Dada la incertidumbre que se verifica en las actas de investigación, resulta imposible conocer la identificación plena de los testigos, por cuanto tal como lo indica el artículo 17 de la referida Ley Orgánica, en cada cédula de identidad que se expida se le asignara un número, a la persona de por vida; numeración esta llevada en serie que constituye el único dato inherente a la identificación de la persona titular del mismo, por cuanto tal como lo indica el artículo 2 de la ley en comento “Se entiende por identificación, el conjunto de datos básicos que individualizan y diferencian a una persona con respecto a otros individuos y que sirve de fuente de información para su reconocimiento”.

   Tal análisis obedece a que ha sido experiencia en este Circuito Judicial Penal, que al ingresar el número de cédula de los testigos asentadas en el acta policial, en los mencionados sistemas automatizados no se corresponden, lo que evidencia a todas luces irregularidades en el procedimiento policial, cuya consecuencia jurídica, en el mejor de los casos ha sido REVOCAR las medidas privativas de libertad.

   En este sentido, es preciso dejar claro que entendemos perfectamente la protección que se le debe garantizar, tanto al testigo como a la víctima, tal como expresan los funcionarios al justificar la reserva de sus datos, pero ésta protección bajo ninguna circunstancia justifica que se omita el número de la cédula de identidad u otros datos que permitan individualizarlo a sabiendas que es a través de su introducción en el sistema automatizado que se logra verificar su existencia cierta como ciudadano; es decir, que no se debe confundir protección con identificación, ya que las medidas de protección van más allá de proporcionar los datos fundamentales que permitan la individualización de todo ciudadano, mucho más cuando se pretende que funja como testigo en un procedimiento policial.

   A consecuencia de lo anteriormente expresado y al no corroborarse la veracidad de los datos suministrados en el acta policial de los presuntos testigos, ya que en la misma los funcionarios actuantes solo se limitaron a colocar los nombres y apellidos al igual que en la supuesta acta de entrevista, así como tampoco se observa que la representación fiscal indicara al Tribunal la reserva de datos, en efecto queda desvirtuada hasta este momento procesal la existencia de testigo alguno en el procedimiento mediante el cual resultara detenido los imputados de autos; y que haga verosímil el estado probatorio de la detención in fraganti razón por la que, conforme lo ha sostenido nuestro m.T.d.J. en situaciones similares “…el sólo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...El juez de juicio consideró suficiente para desvirtuar el principio de la presunción de inocencia del acusado, únicamente acreditar las declaraciones de los funcionarios Distinguidos N.B.A. e I.J.A., quienes al visualizar un vehículo en una zona poco transitable y realizar la revisión de las personas e inspección de dicho vehículo, incautaron un arma de fuego…” (Sentencia Nro. 225. Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León) (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

   Y, en sentencia de fecha 28 de septiembre de 2004, se señaló que: “…se puede decir que se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra de las acusadas solamente con lo dicho por los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa: “...el solo dicho por los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...”…al ser valorada las pruebas hay que respetar el debido proceso, el cual estipula que además del testimonio de los funcionarios policiales en una visita domiciliaria es indispensable las declaraciones de otros testigos que hayan presenciado los hechos ocurridos…En consecuencia no existen pruebas suficientes para determinar la culpabilidad de las ciudadanas T.J.G.O. y Sikiu de Valle G.O., es por ello que esta Sala observa con preocupación el hecho de que las prenombradas ciudadanas hayan sido condenadas solamente por lo expresado por los funcionarios policiales, que como se ha reiterado ese testimonio constituye simplemente “...un indicio de culpabilidad...En vista de lo anterior esta Sala considera que lo ajustado a derecho es absolver a las ciudadanas T.J.G.O. y SIKIU DEL VALLE G.O., por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…” (Sentencia Nro. 345. Exp. 04-0314) (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

   En este orden de ideas esta Corte quiere resaltar lo expuesto por la decisión 272 de fecha 15 de Febrero de 2007, emanada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual resalta la VINCULACIÓN PROBATORIA QUE DEBE EXISTIR ENTRE EL DELITO Y SU POSIBLE AUTOR, la cual señala:

   …Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él. Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100). En ese orden de ideas, coincide la Sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea éste un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastar para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive, del artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podría ser detenido bajo el dicho de una sola parte…

   (Cursivas y negrilla de la Sala).

   Así las cosas y observándose que hasta este momento procesal no cursan elementos que corroboren la actuación policial, donde se asentó que a los ciudadanos F.E.R. y R.L.J.J. se les incautó un envoltorio elaborado en material sintético color verde de los comúnmente conocido “bolsa” contentivo de residuos de semillas de la presunta droga denominada marihuana, asimismo contentiva en la mencionada bolsa de siete (07) envoltorios elaborados en papel aluminio contentivos de residuos de semillas vegetales de la presunta droga denominada marihuana.

   Adicionalmente a estas circunstancias de carencia probatoria, esta Alzada observa que en el procedimiento efectuado por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del Estado Vargas, en la vivienda donde fueron aprehendidos los imputados, no existió una orden de allanamiento emitida por un Juez de Control, bien identificada con nombre y apellido, dirección, como lo consagra el Código Orgánico Procesal Penal, a pesar que en la propia acta policial de aprehensión que corre inserta a los folios 11 al 13 de la incidencia, se deja constancia por las características de lo descrito que se trata de un recinto privado de persona.

   En este sentido, tenemos que ha ratificado la Sala Constitucional de nuestro M.T. que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, contenidas éstas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal; es decir, la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial en los siguientes casos: 1.- Para impedir la perpetración de un delito y 2.- Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión, aclarando además que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrea vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Así se desprende de decisión de fecha 15 de mayo de 2001, Sentencia 717 de cuyo contenido se constata que no se puede considerar como una vulneración a la inviolabilidad del domicilio, cuando se trate de casos de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, fuerza mayor o estado de necesidad la entrada al recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad e incluso un particular, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente protegidos constitucionalmente.

   Sostiene la Sala que debe entenderse entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden de allanamiento es la regla, resultando sin embargo posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate, pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho colectivo, como la salud pública.

   Así las cosas, toca considerar si en el presente caso se dan los extremos que permitan concebir la actuación policial dentro de las excepciones previamente señaladas.

   Se observa del contenido del Acta de Investigación Penal, que lo que dio origen a la acción policial fue el hecho que los ciudadanos F.E.R. y R.L.J.J., emprendieron junto con otras personas la huida e ingresaron a un inmueble al percatarse de la presencia policial y por tal circunstancia los funcionarios policiales se dirigieron a la vivienda donde se introdujeron las personas y sin previa autorización del dueño del inmueble o de la persona encargada del mismo, ingresaron a la vivienda inmovilizando y deteniendo a los imputados, para posteriormente ubicar a las personas aparentemente señaladas como testigos con las cuales procedieron a efectuar un allanamiento y cateo a las dependencias del inmueble, prescindiendo de la orden judicial respectiva, invocando las circunstancias excepcionales que señala el Código Orgánico Procesal Penal, logrando conseguir en el referido lugar las evidencias de interés criminalístico mencionadas en las actas policiales.

   Así pues, la situación que dio origen al allanamiento amparado en las excepciones contenidas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, en criterio de estos decisores no encuadra en los supuestos que permiten su práctica sin orden judicial, ya que no se estaba en presencia de la comisión de un delito flagrante, como tampoco de la persecución de imputados que huían de la comisión de un hecho delictual, ni de evitar la inminente consumación de un delito y, tampoco existió la autorización para el ingreso a la vivienda por parte del propietario o el responsable del inmueble.

   En caso similar, ha sostenido la Sala de Casación Penal mediante sentencia Nº 512 de fecha 10-12-2004, ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, que:

   …la Constitución de la República de Venezuela prevé la inviolabilidad del hogar, por consiguiente, si la norma de carácter constitucional lo prevé, es porque al desarrollar las normas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal se entiende que el allanamiento debe realizarse amparado de una justificación, es decir, una motivación suficiente con las cuales se expliquen las razones para proceder a efectuarlo. En el presente caso no se está en el supuesto de excepción, ya que con el allanamiento no se impide la perpetración o ejecución de un delito, lo que se buscaban eran las pruebas para comprobar la comisión del mismo. Ha sido claro el Legislador al plantear como excepción que se practique el allanamiento al hogar, solo para evitar la perpetración de un delito…

   Avalar el procedimiento practicado en las circunstancias anotadas, equivaldría a permitir la actuación discrecional de los funcionarios policiales, pues bastaría que en el acta policial dejaran plasmado, como en el caso de autos, que la persona ocupante del inmueble autorizo de manera voluntaria el cateo del mismo, sin existir la comisión de delito flagrante como tampoco de la persecución de imputado, ni fue la de evitar la inminente consumación de delito y tampoco existió la autorización expresa y voluntaria en consentir la diligencia de investigación del allanamiento de morada como previamente se ha señalado, lo que representaría a todo evento subvertir el orden procesal, convirtiendo en letra muerta el mandato constitucional que consagra la inviolabilidad del domicilio y simultáneamente se convertiría en regla las excepciones contenidas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, amén del quebrantamiento del mandato legal establecido para los propios funcionarios en el artículo 20 de la Ley de los Órganos de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas.

   De lo expuesto, resulta evidente que el procedimiento policial mediante el cual se practico el allanamiento al inmueble donde resultaron detenidos los ciudadanos F.E.R. y R.L.J.J., se ejecutó al margen de la constitucionalidad y la legalidad, lo cual conlleva a concluir que los elementos de convicción que sirvieron a la recurrida para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad son ilícitas, por lo que no se les puede dar valor alguno, habida cuenta de su origen, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y 197 del Texto Adjetivo Penal, los cuales expresan:

   …El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas…

   y “…los elementos de convicción, sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso, conforme las disposiciones de éste Código…”

   En consecuencia de lo antes expuesto y por cuanto fue indebidamente interpretado el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, se ANULA el allanamiento efectuado, los elementos de convicción que se derivan con ocasión de éste, así como la detención de los ciudadanos F.E.R. y R.L.J.J. y todos los actos subsiguientes, salvo la presente decisión, razón por la que se decreta la L.S.R. de los mencionados ciudadanos, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.-

   Se INSTA al Ministerio Público a tomar las medidas pertinentes para que los Órganos de Investigaciones Penales que se encuentran bajo sus órdenes en materia de investigación, cumplan cabalmente con lo previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, en relación a los allanamientos; ello en razón, que en fechas 08/04/2010 y 29/04/2010, este Superior Tribunal ANULO los procedimientos practicados en similares circunstancias a las ocurridas en el caso de autos.

   DISPOSITIVA

   Por todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA LA NULIDAD del procedimiento policial mediante el cual se practicó el allanamiento en la vivienda donde resultaron detenidos los ciudadanos F.E.R. y R.L.J.J. y todos los actos subsiguientes, con excepción del presente fallo; en consecuencia, se DECRETA LA L.S.R. de los ciudadanos mencionados, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

   Publíquese. Regístrese. Notifíquese. Déjese copia certificada. No se libran Boletas de Excarcelación ya que de la revisión del Sistema Juris 2000 se pudo constatar que en fecha 19 de Mayo el Juzgado A quo impuso la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad establecida en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Remítase en su oportunidad Legal el cuaderno de incidencia al Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial.

   LA JUEZ PRESIDENTE,

   RORAIMA M.G.

   EL JUEZ (PONENTE), LA JUEZ,

   E.J.L.R.C.R.

   LA SECRETARIA,

   ABG. BELITZA MARCANO

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA,

   ABG. BELITZA MARCANO

   Causa Nº WP01-R-2011-000259

   RM/NS/EL/bm/greisy.-