La fundación del Estado. Régimen de Derecho público. Parte general
| Autor | José Araujo-Juárez |
| Cargo | Universidad Católica Andrés Bello, Profesor de Postgrado e Investigador Asociado del Instituto de Investigaciones Jurídicas. Miembro del Instituto Internacional de Derecho Administrativo, del Foro Iberoamericano del Derecho Administrativo, de la Asociación de Derecho Administrativo Iberoamericano, de la Asociación Espa- ñola e Iberoamericana de... |
| Páginas | 581-626 |
La fundación del Estado. Régimen de Derecho
público. Parte general
José ARAUJO-JUÁRE Z*
RVL J, N .º 16, 2021, pp. 581- 626.
SUMARIO
Introducción 1. Administración Pública descentralizada
funcionalmente 1.1. Consa grac ión no rmat iva 1.2 . Conc epto
1.2.1. In tro ducc ión 1.2. 2. Dis tin ción 1.2. 3. E ntes des cen tra li-
zados funcionalmente con forma de Derecho público 1.2.4. Entes
descentralizados funcionalmente con forma de Derecho privado
2. Clases de fundación 2.1. Fundación privada 2.2. Fundación
estatal 3. Fundación del Estado 3.1. Conce pto 3.2. Elementos
3.3. Creación 3.3.1. Autorización administrativa 3.3.2. Acto
de constitución 3.3.3. Acto de dotación 3.3.4. Protocolización
3.3.5. G estión pública
* Universidad Católica Andrés Bello, Profesor de Postgrado e Investigador Aso-
ciado del Instituto de Investigaciones Jurídicas. Miembro del Instituto Inter nacional
de Derecho Administrativo, del Foro Iberoamericano del Derecho Administrativo, de
la Asociación de Derecho Adminis trativo Iberoamerica no, de la Asociación Es pa-
ñola e Ib eroamericana de Profesores e Investigadores de Derecho Admin istrativo;
y Miembro de Honor de la Asociación Mexicana de Derecho Administrativo, de la
Asociación Dominicana de Derecho Administrativo y Miembro Honorario de
la Asociación Venezolana de Derecho Admi nistrativo.
582 Revista Venezolana de Legislación y Jurisprudencia • N.o 16 • 2021
Introducción
§ 1. Planteamiento general. El Estado constitucional1 se ha visto obligado a
crear determinadas figuras subjetivas destinadas a satisfacer necesidades de
interés general o, más propiamente, de interés público, por dos razones: 1.ª
porque han aparecido nuevas necesidades colectivas que se masifican y lo
obligan a atender a su satisfacción; o 2.ª porque los servicios que las atendían
han pasado de manos de los particulares a las del Estado constitucional.
Ahora bien, un problema característico del Derecho público contemporáneo
es el tratamiento jurídico que corresponde a aquellas personas jurídicas de-
dicadas a la realización de actividades que revisten el carácter de interés
público, tengan la calificación de servicios públicos o actividades de interés
público, que el Estado constitucional crea o controla, utilizándolos como ins-
trumentos de intervención y de participación en la vida económica y social.
En estos casos, se trata del poder del Estado constitucional de participar en
cualquier tipo de actividades socio-económicas, siempre vinculadas a la sa-
tisfacción del interés público al cual debe servir, a través de diversas personas
jurídicas, ya de Derecho público o ya de Derecho privado, preexistentes
o creadas para tal fin por el ordenamiento jurídico. Cualquiera que sea la
forma jurídica con que tales per sonas se presentan , es car acteríst ica común
a todas el tratarse, siempre y en todo caso, de instrumentos de intervención pú-
blica util izados por el Estado con stitucional para la realiz ación de los fines de
interés público que tiene encomendados.
1 Según la doctri na, el Est ado constituciona l como for ma jurídica de organiza ción
de la convivencia social, de config uración del Estado en su conjunto, cuya razón
de ser es la salvagu arda de la libertad ind ividual –entendida como la ca pacidad del
ciudadano para autodeter minarse–, como su seña d e identidad, su rge como expe-
riencia histórica en la Europa continental a finales del siglo XVIII, y evoluciona desde
entonces hast a convertirse en lo que es hoy, estación de llegad a del trayecto histó -
rico del Estado constitucional: el modelo Estado social y democrático de Derecho
–y agregamos , de justicia según el artículo 2 de la Constitución–, la última expre-
sión categorizada del Estado constitucional. Vid. in exte nso a ARAUJO-JUÁREZ, José :
Constitución admini strativa. 2021, en proceso de publicación.
Ahora, la realización de las necesidades de interés público, se piensa, pueden
hacerse de manera más eficiente, mediante organizaciones dotadas de per-
sonalidad jurídica propia, las cuales, al ser segregadas mediante un régimen
jurídico especial y propio de la persona misma del Estado constitucional,
adquieren una mayor liber tad de acción, complementado por la dotación y
afectación de un patrimonio público, distinto e independiente del Estado
constitucional. Pero también, es cierto, se corre el peligro de la multiplicación
de tales organizaciones, sin orden ni concierto y, por consiguiente, la disper-
sión de la Administración Pública, como ha sucedido en el país mediante la
implementación de modo inconstitucional mediante leyes sucesivas2.
Ahora bien, la constante tentación de «huida del Derecho Administrativo»
por donde fuere, en sus inicios hubo encontrado en las personas jurídicas
de Derecho privado, en general, y en la fundación privada, en concreto, otra
manera de gestionar con más amplio grado de discrecionalidad y ausencia de
control mejorando, incluso, la que proponía la figura societaria, posibilidad
administrativa que suponía desnaturalizar tanto a la Administración Pública
como a las propias figuras de las personas de Derecho privado.
§ 2. Derecho público y Derecho privado. La separación del Derecho entre pú-
blico y privado es probablemente la más significativa de las distinciones del
Derecho (summa divisio iuris al menos, en el Derecho occidental), a pesar de
los límites imprecisos y problemáticos que presenta, y de que se trata de una
distinción que responden no solo a criterios jurídicos, sino también a circuns-
tancias y consideraciones sociales y económicas.
En tal sentido, se han efectuado varios esfuerzos por subrayar las fronteras
entre uno y otro Derecho. Destacamos los tres criterios más importantes:
i. por razón del sujeto; ii. por razón de la posición de los sujetos ; y por último
2 BREWER-CARÍAS, Allan R.: «¿Reforma adm inistrativa en Venezuela? O la transfor-
mación no siempre planificada de la Administración Pública, para la implementación
de un Estado socia lista al m argen de la Constitución, med iante la mult iplicación,
dispersión y centralización de sus órganos y entes». En: Re vista Derecho Público.
N.º 132. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 2012, pp. 8 y ss.
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