Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 10 de Febrero de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL

DE LA REGION CAPITAL

Mediante escrito presentado en fecha diez (10) de enero de dos mil siete (2007), ante el Tribunal Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en su carácter de (Distribuidor), por los ciudadanos A.G.P. y O.G.H., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 48.398 y 48.301, procediendo con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana G.D.L.C.G.G., venezolana, titular de la cédula de Identidad Nº 6.453.996, interpusieron Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° SBIF-DSB-IO-GRH 22624, de fecha 09 de noviembre de 2006, dictada por el SUPERINTENDENTE DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERA (SUDEBAN).

Cumplidas las fases procesales, y visto que la presente causa se encuentra en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la misma será dictada sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 eiusdem.

TÉRMINOS EN QUE QUEDÓ TRABADA LA LITIS

Los apoderados judiciales de la parte querellante señalan que en fecha 09 de noviembre de 2006, fue notificada su representada del acto administrativo Nº SBIF-DSB-IO-GRH 22624, dictado en la misma fecha, por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante el cual se procedió a remover y simultáneamente a retirar a su representada del cargo de Especialista de Inspección, adscrita a la Gerencia General de Inspección “5”, de la Gerencia General de Inspección de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

Señalan que el acto impugnado adolece de una serie de vicios, que lo hacen nulo de nulidad absoluta, por cuanto resulta inconstitucional la aplicación del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, al violar la reserva legal establecida en el artículo 144 de la Constitución de la Republica y la Ley del Estatuto de la Función Publica.

De igual forma solicitan que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 334 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, se desaplique el referido Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras a la situación jurídica de su representada, dando aplicación preferente a la n.C. y a la Ley del Estatuto de la Función Publica.

Asimismo alegan que se vulneró lo contenido en el ordinal 10º del artículo 236 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por cuanto es atribución del presidente de la Republica, reglamentar total o parcialmente la Leyes; por lo que el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras incurrió en incompetencia constitucional.

Arguye de igual manera que la aplicación del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, es ilegal, puesto que el mismo está afectado de ausencia de base legal, pues se basa en normas que fueron derogadas por la Ley del Estatuto de la Función Publica, y por tanto está viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el artículo 19, numeral 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos al ser manifiestamente contrario a la prohibición de la Ley prevista en el artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

Continúa señalando que es falso que el cargo que desempeñaba su representada se encontraba catalogado como de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción ya que vistas las funciones que efectivamente ejercía su representada, resulta imposible que fuera calificada como personal de confianza. De igual forma, alegan que tal calificación contenida en el Estatuto Funcionarial de las Superintendecia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, resulta violatorio de los artículos 2, 19, 20, 21 y 30 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

Alegan de igual forma, que el acto administrativo de remoción y retiro carece de una causa legítima, pues la previsión hipotética de la norma solo cobra valor actual cuando se produce de manera efectiva y real el supuesto contemplado como hipótesis.

Esgrimen asimismo que el acto dictado bajo la motivación de que el mismo era proferido de conformidad con los artículos 223, numeral 5º y 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y a lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, en concordancia con el parágrafo Primero del artículo 23 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, sin embargo, si se analiza la motivación del acto recurrido, arroja un resultado distinto del sentido que pretende extraerse de los mismos.

Los apoderados judiciales de la parte querellante, solicitan se declare la nulidad por razones de ilegalidad del acto Nº SBIF-DSB-IO-GRH 22624 de fecha 09 de noviembre de 2006, dictado por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras. De igual forma manifiestan que una vez declarada la nulidad del acto recurrido, se ordene a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, la reincorporación de la funcionaria en un cargo de igual o superior jerarquía al que desempeñaba y se le cancelen los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta su reincorporación al cargo que le sea asignado, con los aumentos e incrementos que este haya experimentado.

ALEGATOS DE LA PARTE OPOSITORA

La apoderada judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras ratifica en toda y cada una de sus partes, tanto en los hecho como en el derecho el contenido del escrito contentivo de la contestación de la querella.

Expresa que el cargo que ejercía la querellante en la Superintendencia de Bancos era el de encargada de la Gerencia de Inspección, y el mismo considerado como un cargo de Confianza, de Libre Nombramiento y Remoción, catalogado así conforme a los previsto en los artículos 223 y 273, del Decreto con Fuerza de Ley de la Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y en los artículos 2 y 3, aparte 2º del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Banco y Otras Instituciones Financieras, en concordancia con los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, en virtud de que dicha ciudadana no presentó concurso publico ni fue sometida a periodo de prueba, por lo tanto se le calificaba como cargo de confianza de libre nombramiento y remoción y el cargo de Gerente de Inspección encargada (sic) es un cargo de alto grado de confiabilidad de la Gerencia General de Inspección de la Superintendencia de Bancos.

Refiere que el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, es aplicable a los funcionarios de SUDEBAN (sic), porque fue dictado conforme a lo establecido en el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de la Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en concordancia con lo previsto en el artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

Solicita la no reincorporación de la ciudadana G.d.l.C.G.G., asimismo que no se desaplique el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, afirmando que su nulidad no es procedente, en consecuencia se declare sin lugar la nulidad de dicho acto administrativo, y se decrete su validez, porque dicha ciudadana ejercía un cargo de de confianza, como lo ha señalado de libre remoción y nombramiento.

Asimismo alegan que su representada esta dispuesta a cancelarle a la ex funcionaria las prestaciones sociales en caso de que se las deba y demás conceptos que no le hubiere pagado, derivados de la relación laboral.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Concierne a este Juzgador revisar el acto administrativo impugnado, observando que la base legal del mismo, lo constituyen los artículos 223 numeral 5 y 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica en concordancia con el artículo 23, parágrafo primero del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

Al respecto, cabe observar a este sentenciador, que conforme a lo anteriormente expuesto por la apoderada judicial del ente querellado, ciertamente, el numeral 5 del artículo 223 de la Ley General de Bancos atribuye al Superintendente General de Bancos la administración de personal, mientras que el parágrafo primero, del artículo 273 eiusdem, debe entenderse como la norma que habilita la determinación de los cargos de libre nombramiento y remoción conforme a las previsiones del artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Publica en su relación con el artículo 21 de la Ley up-supra mencionada, en virtud de la autonomía funcional de que goza la Institución querellada.

Ahora bien, se aprecia que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), fundamentó el acto de remoción y retiro en la consideración de que el cargo ocupado por la querellante era de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), Resolución Nº 092.03, de fecha 11 de abril de 2003, las cuales establecen:

…ARTICULO 273.-Los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras tendrán el carácter de funcionarios públicos, y los derechos y obligaciones que le corresponden por tal condición, se regirán por el presente Decreto Ley y el Estatuto que dicte el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en ejecución de la autonomía funcional de la cual esta dotado este Organismo.

El estatuto funcionarial contemplara todo lo relativo al ingreso, remuneración, beneficios especiales, clasificación de cargos, ascensos y traslado de los funcionarios a el sometidos. Igualmente se les deberán consagrar a los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, los derechos relativos a la prestación por antigüedad y vacaciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo.

Los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras por la naturaleza de las funciones del Organismo, serán de libre nombramiento y remoción del Superintendente, de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funcionarial.

Los órganos jurisdiccionales del contencioso funcionarial previsto para la función publica, serán competente para conocer, tramitar y decidir las reclamaciones que formulen los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras cuando consideren lesionados los derechos previstos en este Decreto Ley en su estatuto funcionarial…

Art. 23. “…PARAGRAFO PRIMERO: Todos los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras regidos por el presente Estatuto, dada la naturaleza de fiscalización e inspección que caracteriza la función de la Institución, ocupan cargos de confianzas, según lo definido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, en concordancia con el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y por lo tanto son de libre nombramiento y remoción del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras…”

Así, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), consideró que por virtud de las normas antes transcritas, todos los funcionarios a su servicio eran de “libre nombramiento y remoción”, razón por la cual, procedió a remover al querellante del cargo que venía ocupando en dicha Institución.

Al respecto, observa este Juzgador, que el artículo 23 parágrafo primero del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, ciertamente declara como de libre nombramiento y remoción a todos los funcionarios de dicho organismo; sin embargo, esa disposición de orden sublegal, debe ser desaplicada en el presente caso, y así lo hace este Tribunal en ejercicio de los poderes de control difuso de la constitucionalidad de las normas que le otorgan los artículos 334 de la Constitución de la Republica y el 20 del Código de Procedimiento Civil, pues dicho precepto sublegal, colige con lo dispuesto en los artículos 144 y 146 de la Constitución y se aparta del espíritu, propósito y razón que se deduce de los artículos 224 y 273 del Decreto con Fuerza de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

En efecto el principio general en esta materia, de rango constitucional, ampara la estabilidad de los funcionarios públicos en sus cargos, tal como se deduce de lo establecido en los artículos 144 y 146 de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Así, el artículo 144 de la Constitución consagra. Como materia de reserva legal, y por ende, susceptible de ser desarrollado en primer grado, únicamente por Ley todo lo relativo al Estatuto de la Función Publica y especialmente, las normas atenientes al retiro de los funcionarios. Dispone, en este sentido, dicha n.c. que “ La Ley establecerá el Estatuto de la Función Publica mediante las normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios de la Administración Pública y proveerá su incorporación a la seguridad social”.

Por su parte el artículo 146 de la Constitución establece como principio general, que los cargos en los órganos de la Administración Publica son de carrera y al mismo tiempo, determina las diversas excepciones a dicho principio general entre las cuales se incluyen los cargos de “Libre Nombramiento y remociòn” (subrayado nuestro).

Ahora bien, no resulta compatible con lo anteriormente expuesto, que una norma de carácter legal o sublegal establezca como de libre nombramiento y remoción a todos los cargos de un determinado organismo publico, puesto que, en primer lugar, siendo la carrera administrativa el principio general en materia de cargos públicos, las restricciones a dicho principio deben ser de interpretación restrictiva, y una norma-legal o sublegal que pretenda erigir como principio en el ámbito de un organismo publico, lo que constitucionalmente tiene el carácter de excepción, evidentemente estaría infringiendo el artículo 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

En segundo termino porque una norma que pretenda declarar como de libre nombramiento y remoción a “Todos” los funcionarios de un organismo de la administración, estaría desnaturalizado el concepto mismo de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, a que alude el artículo 156 de la Constitución. En efecto dicho concepto, que en principio podría considerarse como un termino jurídico indeterminado, ha sido definido en forma auténtica, primero en la derogada Ley de Carrera Administrativa y luego a través de la Ley del Estatuto de la Función Publica, vigente desde el 11 de julio de 2002, instrumento que asocia la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, al ejercicio de cargos de alto nivel y cargos de confianza.

Por tanto, no podría ninguna norma jurídica catalogar de libre nombramiento y remoción, a determinados funcionarios, por su sola pertenencia a un ente público, habiendo abstracción de las funciones que ejerce o de su jerarquía en el organismo, tal como ha ocurrido en el presente caso, ya que el referido concepto, acuñado en la Constitución y desarrollado en la Ley del Estatuto de la Función Publica, no es un concepto vacío que pueda llenarse con cualquier contenido, sino que, por el contrario, se trata de un concepto vinculado estrictamente con las funciones de confianza o con el status de alto nivel, que el funcionario está llamado a desempeñar en un determinado cargo, al punto que en el artículo 146 de la Constitución, en forma correcta, no alude genéricamente a funcionarios de libre nombramiento y remoción, sino a “cargos “ que tienen esa condición, los cuales a su vez se subdividen, en cargos de alto nivel y cargos de confianza, según precisa la Ley del Estatuto de la Función Publica.

A las anteriores consideraciones que en forma general serian suficientes para impedir catalogar como de libre nombramiento y remoción a todos los funcionarios de un ente publico, hay que añadir, respecto al caso en concreto que en esta oportunidad se decide, que de ningún modo puede admitirse como válida la clasificación de funcionarios de libre nombramiento y remoción, que se ha pretendido realizar mediante el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, ya que dado el rango sublegal de ese instrumento, a través de él, no se puede excluir los cargos del régimen general de la Carrera Administrativa, pues en esta materia, por mandato de lo dispuesto en los artículos 144 y 146 de la Constitución, rige también el principio de “reserva legal”.

“…Articulo 124: La Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras está integrada por el despacho del Superintendente, las unidades o dependencias de los Intendentes Operativo y de la Inspección, la Unidad Nacional de Inteligencia Financiera, las Gerencias y demás dependencias que establezca este Decreto Ley y reglamento interno.

Los funcionarios de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones tendrán las atribuciones que les fijen este Decreto Ley y su reglamento interno. Serán de libre nombramiento y remoción del Superintendente, los funcionarios que se indiquen en el reglamento interno, sin perjuicio de la aplicación de los principios que sobre carrera administrativa establezcan este Decreto Ley y estatuto funcionarial.

Se evidencia de las disposiciones legales antes citadas, que la Ley no específica cuales son los cargos, dentro de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras que se consideran como de libre nombramiento y remoción, sino que deja tal precisión a los instrumentos sublegales (reglamento interno, según el artículo 224; y estatuto funcionarial, según el artículo 273 eiusdem).

Tal como se ha explicado anteriormente, el concepto de cargos de libre nombramiento y remoción tiene, en nuestro régimen una definición autentica, de allí que no pueda llenarse con cualquier contenido, sino que, por el contrario, se trata de un concepto vinculado estrictamente con las funciones de confianza o con la ubicación jerárquica de alto nivel, que el funcionario está llamado a desempeñar en un determinado cargo.

Siendo ello así, una interpretación constitucional, coherentes con los principios inherentes a la carrera administrativa, solo permite concluir que los artículos 224 y 273 el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, al delegar en instrumentos sublegales, la precisión de los cargos de libre nombramiento y remoción de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, solo perseguían que, mediante esos instrumentos sublegales se efectuara una adecuada calificación de los cargos y se determinaran como de libre nombramiento y remoción, aquellos cargos específicos, cuyas funciones o ubicación jerárquica eran compatibles con las nociones de confianza y alto nivel.

No se trata pues, de una permisión en blanco, que por lo demás sería inconstitucional, que permitiera que a través de esos actos sublegales se excluyera a todos los cargos de régimen de la carrera administrativa, haciendo abstracción de su ubicación jerárquica o de las funciones que sus titulares estaban llamados a desempeñar tal como parece haberlo entendido erradamente la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras al incluir en el estatuto funcionarial la norma que ahora se desaplica por inconstitucional e ilegal, por medio de la cual se pretendió calificar como de libre nombramiento y remoción, a todos los funcionarios de dicha institución, atentando no solo contra el principio constitucional, sino también contra la carrera administrativa y en especial, el atributo de estabilidad.

Por los razonamientos expuestos, este Juzgado debe desaplicar para el caso en concreto tal como lo permiten el artículo 334 de la Constitución de la Republica y el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, por inconstitucional, el artículo 23 parágrafo primero del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, declarado por ser dicho instrumento normativo atentatorio de la carrera administrativa y el principio de estabilidad de los cargos públicos previstos en el artículo 146 de la Constitución de la Republica vigente, y así se decide.

Ahora bien, tal y como lo ha establecido el cuarto aparte del artículo 5 del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a las sentencia dictadas en materia de control difuso que prevé lo siguiente:

…De conformidad con el numeral 22 de este artículo, cuando cualquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, haga uso del control difuso de la constitucionalidad, únicamente para un caso concreto, deberá informar a la Sala Constitucional sobre los fundamentos y alcance de la desaplicación adoptada para que esta proceda a efectuar un examen abstracto sobre la constitucionalidad de la norma en cuestión, absteniéndose de revisar el merito y alcance la sentencia dictada por la otra Sala, cual seguirá conservando fuerza de cosa Juzgada. En caso que el examen abstracto de la norma comporte la declaratoria total o parcial de su nulidad por inconstitucional, la sentencia de la Sala Constitucional deberá publicarse en la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela, y en la Gaceta Oficial del Estado y Municipio, de ser el caso…

De lo anterior se desprende que, existe la obligación de informar, cuando se trata de sentencias de control difuso de la constitucionalidad de las Leyes, por parte de las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia, a con el fin de que está establezca el examen real y abstracto de la constitucionalidad de la norma de que se trate en cada fallo. Aunque nada dice la Ley respecto a las sentencias que en esa materia dicten los demás Tribunales de la República, pero ello no obsta para que la obligación de remisión de las sentencias definitivamente firmes se siga exigiendo igualmente para dichos Juzgados, a objeto de su revisión, en atención a la finalidad que debe cumplir la misma, ratificando así el criterio sostenido en el fallo Nº 1998/2003, en consecuencia este sentenciador ordena la remisión de las copias certificadas de la presente decisión, a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se declara.

Siendo ello así, y desaplicado como ha sido para el caso en concreto el marco conceptual anteriormente descrito, pasa este Juzgado a analizar la legalidad del acto impugnado a la luz del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, y al efecto observa:

En relación a ello señala la querellante, que el acto administrativo está viciado de falso supuesto de hecho y derecho al considerar incierto la fundamentaciòn factica del acto, ya que la administración señala que las funciones del cargo ejercida por la demandante revisten un alto grado de confiabilidad y en consecuencia es subsumible en lo contenido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

En ese sentido, vale aclarar que el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo. Se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem.

No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargo cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de “grado 99”, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.

Del mismo modo es menester señalar que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

En este sentido, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que serán considerados cargos de confianza “…aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley…”.

Como se observa, la redacción del artículo 21 de la referida ley, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en que consiste tal confidencialidad.

Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C) el medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permitan determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia.

El Registro de Información del Cargo (R.I.C), la determinación de las funciones y su porcentaje a los fines de comprobar si el cargo era o no de confianza, es labor e información que corresponde levantarse antes de dictar el acto administrativo, toda vez que el resultado de dicho levantamiento de información, será la motivación del acto.

Dicho lo anterior y una vez revisado tanto el expediente judicial como el administrativo, no se observa que la Administración haya levantado el respectivo Registro de Información del Cargo del querellante, situación que impide conocer certeramente las funciones ejercidas por éste, y si las mismas eran de confianza.

Así, las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por el querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo que no ocurrió en el caso de autos. Y que al no demostrarse en sede administrativa, ni en sede judicial que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de una funcionaria de carrera a la que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere.

De manera que de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de remoción y retiro del señalamiento de las funciones que a decir de la Administración, eran ejercidas por el querellante, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción. Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Especialista de Inspección sea de confianza, y haber sido removida a la querellante de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedo expresado, ello no es cierto, y en virtud de que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de remoción y retiro de la querellante. Así se decide.

En virtud de la declaratoria de nulidad del acto de remoción y retiro de la querellante se ordena su reincorporación al cargo de ESPECIALISTA DE INSPECCIÒN, e igualmente se ordena el pago de los salarios dejados de percibir actualizados; esto es, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta su total y efectiva reincorporación.

Asimismo se ordena como consecuencia de la anulación del acto objeto de impugnación que se le reconozca al querellante el tiempo transcurrido desde la ilegal remoción, y retiro hasta la fecha de la efectiva reincorporación a los efectos de su antigüedad, para el computo de las prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año, y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleado público.

Se ordena la realización de experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar el monto total a pagar por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), con respecto a los sueldos y demás beneficios dejados de percibir. Dicha experticia deberá realizarse por un (01) solo experto, el cual será designado por el Tribunal, de conformidad con el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

DECISION

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR la querella interpuesta por los ciudadanos A.G.P. y O.G.H., procediendo con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana G.D.L.C.G.G., identificados en el encabezamiento del presente fallo, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° SBIF-DSB-IO-GRH 22624, de fecha 09 de noviembre de 2006, notificada en la misma fecha, dictada por el SUPERINTENDENTE DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERA (SUDEBAN). En consecuencia:

PRIMERO

Se anula el acto administrativo de remoción y retiro, contenido en la P.A. N° SBIF-DSB-IO-GRH 22624, de fecha 09 de noviembre de 2006, dictada por el SUPERINTENDENTE DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERA (SUDEBAN).

SEGUNDO

Se ordena al SUPERINTENDENTE DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERA (SUDEBAN), la reincorporación de la recurrente al cargo de ESPECIALISTA DE INSPECCIÒN, adscrita a la Gerencia de Inspección “5”, de la Gerencia General de Inspección de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, o a otro de igual o superior jerarquía, para el cual reúna los requisitos, con el pago de los sueldos dejados de percibir y de las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal remoción y retiro, hasta su total y efectiva reincorporación, los cuales serán pagados de manera integral, esto es, con el incremento que se haya operado sobre el sueldo.

TERCERO

Se ordena al SUPERINTENDENTE DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERA (SUDEBAN), reconozca a la querellante el tiempo transcurrido desde la ilegal remoción, y retiro hasta la fecha de la efectiva reincorporación a los efectos de su antigüedad, para el computo de las prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año, y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleado público.

CUARTO

Se ordena practicar la experticia complementaria del fallo, para el cálculo de la suma adeudada, correspondiente a los salarios dejados de percibir, tomando como fecha el día 09 de noviembre de 2006, en la cual el ente querellado procedió a destituir a la funcionaria; hasta la fecha de su efectiva reincorporación. Que será realizada por un solo experto designado por este Tribunal.

QUINTO

En acatamiento de doctrina emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Nº 1.225, de fecha 19 de octubre de 2000), SE ORDENA REMITIR a dicha Sala, copia certificada de esta decisión, con el fin de someterla a la revisión correspondiente, sin desmedro de su ejecución inmediata.

PUBLIQUE, REGISTRESE Y NOTIFIQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los Diez (10) días del mes de Febrero de dos mil ocho (2008).-Años 198º de la Federación y 149º de la Independencia.

JUEZ PROVISORIO

E.M.M.

SECRETARIA

MARIANA GAVIDIA JUAREZ

En esta misma fecha siendo las: 9:30 AM., se publicó y registró la anterior sentencia.-

SECRETARIA

MARIANA GAVIDIA JUAREZ

EXP.5603/EMM