Decisión de Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 4 de Febrero de 2011

Conoce esta Alzada de las apelaciones interpuestas en fechas 15 y 17 de diciembre de 2009, por el abogado E.L., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora contra la decisión dictada en fecha 15 de mayo de 2007, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la Ciudad de Caracas, (hoy Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas), mediante la cual declaró la nulidad de la demanda.

El presente juicio se inició por libelo de demanda presentado en fecha 23 de marzo de 1999, por los abogados R.A.P. y J.C.V., en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora, quienes demandaron por Cobro de Bolívares (Vía Ejecutiva), a la sociedad mercantil INDUSTRIA TECNICA DE MADERA, C.A. (NTECMACA), y a los ciudadanos J.R.D.V.B. y C.I.D.R.D.V., señalando que en fecha 12 de abril de 1994, la empresa demandada, a través de su presidente, ciudadano J.R.D.V.B., celebró con su representada contrato de préstamo con carácter mercantil hasta por la cantidad de TRES MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (U.S.$ 3.830.000,00); que en dicho documento se estableció entre otras cosas que, el cupo de crédito sería utilizado en la modalidad de pagarés, cartas de crédito y/o Stand Bay, descuentos de giros y cualquier otra operación de créditos que pudieran ser girados a favor de su representada; que el pago de las obligaciones contraídas o las que contrajera el demandado por concepto de créditos otorgados con ocasión de dicho cupo de crédito, deberían ser cancelados en Dólares de los Estados Unidos de América y únicamente en esa moneda con exclusión de cualquier otra; que su representada se reservaría el derecho de aceptar o no los mencionados descuentos y modificar el tipo de interés y los plazos y de disminuir o cancelar totalmente el cupo de dicho contrato; y que, el no pago a su vencimiento de una cualquiera de sus obligaciones contraídas o por contraer daría por vencidas las demás, quedando su representada facultada para proceder al cobro inmediato de las referidas obligaciones; que la demandada a los fines de garantizar el fiel cumplimiento de todas las obligaciones y para responder por su cumplimiento, constituyó a favor de su representada hipoteca convencional y de primer grado hasta por la cantidad de SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y NUEVE DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTE AMERICA CON NOVENTA Y CINCO CENTAVOS (U.S$ 698.689,95), sobre los derechos de propiedad, dominio, posesión y pertenencia que tiene sobre un inmueble constituido por una parcela de terreno y las edificaciones sobre ella construidas destinadas a consultorios y servicios médicos en general, también utilizables como oficinas para cualquier actividad profesional, por lo que habiendo incumplido la demandada en sus obligaciones, en nombre de su representada proceden a demandar de conformidad con lo establecido en los artículos 1.159, 1.264 del Código Civil, artículo 630 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 31 de la Ley de Regulación de la Emergencia Financiera.

En auto de fecha 30 de marzo de 1999, el Tribunal de la causa admitió la demanda y ordenó el emplazamiento de la parte demandada, gestiones que resultaron infructuosas tal y como se evidencia de diligencia suscrita por el Alguacil del A-quo en fecha 12 de mayo de 1999. (folios 40 y vto y 41 al 56), procediendo la parte actora en fecha 21 de mayo de 1999, a solicitar los respectivos carteles, lo cual acordó el A-quo en fecha 24 del mismo mes y año (folios 60, 61 y 63).

Corren a los folios 64 al 69, y 71 al 75, diligencias suscritas por las partes mediante las cuales de mutuo acuerdo y de conformidad con lo establecido en el artículo 202 del Código de Procedimiento Civil, acordaron la suspensión de la causa a los fines de llegar a transacciones favorables.

En fecha 22 de julio de 2000, la parte demandada dio contestación al fondo de la demanda, alegando que la naturaleza del contrato celebrado se trataba de un contrato de cupo de crédito y no de un contrato de préstamo, que a su vez el contrato de cupo de crédito contenía un contrato de descuento y que la acción ejercida era la cambiaria; alegaron la falta de cualidad de los codemandados J.R.D.V. y DE C.G.I.D.R.D.V., por cuanto los mismos no son signatarios en ningún carácter personal en las cuatro (4) letras accionadas, y que los mencionados ciudadanos fueron demandados en su carácter de garantes propietarios del inmueble dado en garantía hipotecaria, y que, por cuanto la acción deducida no es la ejecución de hipoteca, sino la cambiaria, trae como consecuencia que los mismos carezcan de cualidad para sostener el juicio, ya que la única fórmula para hacer efectiva la ejecución de una garantía como la hipotecaria, es a través del procedimiento establecido en el artículo 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

Arguye la parte demandada, que las acciones deducidas se encuentran prescritas, que debe tomarse en cuenta las fechas de emisión de cada uno de los pagarés y su vencimiento; que el artículo 1.969 del Código Civil establece las causales que interrumpen la prescripción, las cuales están constituida por la demanda judicial debidamente registrada, el decreto o embargo practicado y notificado, o el acto que la constituya en mora y finalmente el cobro extrajudicial; que la parte actora no ejerció ninguna de estas actividades a los fines de lograr la interrupción de la prescripción, ello en virtud que las cuatro prescripciones ocurrieron el 05 de mayo de 1997 y la demanda fue admitida el 24 de mayo de 1999; alegó asimismo la parte demandante la improcedencia en derecho de la acción interpuesta por la actora, ya que debió haber ejercido la ejecución de hipoteca y no pretender el cobro de las cámbiales por el hecho de existir constituida la garantía hipotecaria pactada.

Expresó la representación de la demandante, que conforme al documento público de fecha 12 de abril de 1994, contiene la confesión de la actora en lo concerniente a la existencia del depósito a plazo fijo, y que, es un hecho notorio en el medio financiero que el Centrol Bank & Trust (Centenal), era un instituto Off-Shore del Grupo Confinanzas-Metropolitano-Crédito Urbano, y que, en las agencias o sucursales de dicho grupo operaba el Centenal, captando depósitos en monedas extranjeras; que su representada INTECMACA constituyó un depósito en dólares U.S.$ en el Centenal Bank por la cantidad de UN MILLON DE DOLARES AMERICANOS (U.S.$ 1.000.000,00) el 24 de marzo de 1994, con dinero de sus propios recursos el cual fue endosado a la actora; que cuando la actora recibió el mencionado depósito, nacía para él la obligación de imputar al crédito o a las obligaciones de su representada, los intereses producidos por el Certificado de Depósito, así como la obligación de cobrarla judicial o extrajudicialmente; que conforme a la normas de los artículos 537 y 538 del Código de Comercio, el acreedor precario no sólo tiene el derecho a tener la cosa en su poder en garantía de su crédito, sino que tratándose de créditos debía ejercer las acciones derivadas del mismo a objeto de mantener la eficacia del crédito contenido en el instrumento y no menoscabarlo, tal y como lo hizo la actora, por lo que solicita se declare la compensación de la cantidad depositada, así como otras cantidades dadas en compensación al crédito, señalando de igual manera que, el pago exigido por la actora por el cobro de la acción cambiaria de las letras de cambio debían ser satisfechas a la tasa de cambio existente al día del vencimiento.

Por otra parte, la demandada reconvino a la actora en que el Instituto Centenal Bank & Trust forma parte del Grupo Banco Metropolitano, en calidad de Off Shore; que la actora recibió en calidad de prenda, el Certificado de Depósito emitido por Centenal N° 940315 de fecha 23 de marzo de 1994 por la cantidad de UN MILLON DE DOLARES AMERICANOS (U.S.$ 1.000.000,00), por lo que debe compensar su importe más sus intereses con las obligaciones a cargo de su representada, y subsidiariamente, en caso que la prescripción fuere declarada procedente, en pagar a su representada el referido capital, más sus correspondientes intereses moratorios a tasa bancaria pasiva extranjera; en que su representada es acreedora del Banco Metropolitano, C.A., por la cantidad de QUINIENTOS SETENTA Y DOS MIL SETECIENTOS TREINTA DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (U.S.$. 572.730,00), por los conceptos especificados en el Capítulo VII de dicho escrito de contestación, estimando la reconvención en la cantidad de UN MILLON QUINIENTOS SETENTA Y DOS MIL SETECIENTOS TREINTA DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (U.S.$. 1.572.730,00).

En auto de fecha 20 de julio de 2000, el Juzgado de la Instancia, admitió la reconvención y fijó el quinto día de despacho siguiente para que la parte actora reconvenida diera contestación a la reconvención (folio 96).

Corren a los folios 97 al 110, diligencias suscritas por las partes mediante las cuales de mutuo acuerdo y de conformidad con lo establecido en el artículo 202 del Código de Procedimiento Civil, acordaron la suspensión de la causa a los fines de llegar a transacciones favorables.

En fecha 07 de octubre de 2000, la actora reconvenida dio contestación a la reconvención propuesta por la demandada reconvincente, negándola, rechazándola y oponiéndose a reconocer o que a ello fuere condenado por el Tribunal, en responder por las captaciones y depósitos del Instituto Centenal Bank & Trust, organismo que fue creado y sujeto a las Leyes de Montserrat W.I., siendo una persona distinta y con personalidad jurídica propia y por lo tanto no obliga a su representada que éste forme parte o sea responsable de actividades bancarias que hubiere mantenido con el citado Centenal a través de terceras personas o clientes comunes de su representada quien se encuentra en proceso de liquidación y por lo tanto sometido a las normas para la liquidación de Bancos e Instituciones Financieras y demás empresas relacionadas sometidas al Régimen de Liquidación Administrativa prevista en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras; señalaron que es incierto que su representada hubiere recibido un depósito a plazo por la cantidad de UN MILLON DE DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA (U.S.$ 1.000.000,00), SEÑALADO CON EL N° 940315 DE FECHA 23 DE MARZO DE 1994, librado por Centenal Bank & Trust, C.O.L.T.D., documento éste que aún y cuando se menciona en el documento de fecha 12 de abril de 1994, y que supuestamente se encontraba en su poder, jamás fue entregado por persona alguna a su mandante, por lo que mal puede la reconviniente alegar compensación alguna por el monto de su importe, así como por ningún otro concepto.

En fecha 17 de octubre de 2001, la parte actora consigno escrito de pruebas, las cuales fueron admitidas por el A-quo en fecha 1° de noviembre de 2001 (folios 121 al 145).

A los folios 153 al 155, cursa escrito de informes presentado por la parte actora en fecha 14 de marzo de 2002.

Corren a los folios 157 al 199, diligencias de la parte actora y del Tribunal de la instancia, relativas a solicitud de avocamiento de nuevo Juez, y previa las formalidades de ley, y cumplidas las notificaciones respectivas, el Tribunal dictó sentencia definitiva en fecha 15 de mayo de 2007, declarando la nulidad de la pretensión de la actora, decisión ésta que una vez notificada a las partes, en fechas 15 y 17 de diciembre de 2009, apeló la parte actora, siéndole oída por auto de fecha 08 de enero de 2010.

Recibidas las actas en esta Alzada, en auto del 29 de enero de 2010, se fijó el Vigésimo día de despacho siguiente para la presentación de informes, y en la oportunidad legal sólo la parte actora presentó su escrito de informes (folios 262 al 279).

Por auto de fecha 22 de marzo de 2010, este Tribunal ordenó el cierre de la primera pieza (folio 280).

PIEZA N° II

En diligencia de fecha 19 de julio de 2010, la parte actora solicitó el abocamiento de la suscrita, quien en auto de fecha 04 de agosto de 2010, se abocó al conocimiento del presente asunto y ordenó las notificaciones pertinentes.

Cumplidas las formalidades de ley, y estando en el lapso legal para dictar sentencia, este Tribunal observa:

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

En fecha 22 de marzo de 2010, la representación judicial de la parte actora, presentó escrito de informes en el cual alegó que la demanda fue interpuesta contra la sociedad mercantil Industria Técnica de Madera INTECMACA,, en su condición de deudora principal y los ciudadanos J.R.d.V.B. y C.G.I. de R.d.V., en su carácter de co-demandados por ser estos los garantes hipotecarios; fue fundamentada en el artículo 630 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 31 de la Ley de Regulación de la Emergencia Financiera, vigente para el momento de la interposición de la demanda; que de dicha norma se desprende que el procedimiento a seguir para el cobro de las obligaciones es por la vía ejecutiva, salvo que exista hipoteca constituida que deba tramitarse por ejecución de hipoteca; que en el presente caso, sobre los bienes hipotecados no pesa medida de ocupación por parte de la Procuraduría General de la República, por lo tanto el ente accionante, en este caso, su representada, se encuentra facultada por la Ley de Regulación de la Emergencia Financiera, para solicitar de inmediato el embargo ejecutivo, y para ello era necesaria la interposición de la demanda por la vía ejecutiva, pues es el único procedimiento que con la presentación de la demanda y su admisión, se puede solicitar el embargo ejecutivo.

Arguye que el Juez A-quo en su sentencia violó la normativa antes transcrita la cual era de obligatorio cumplimiento para época en que se interpuso la demandada, violando el principio tempos Ratio Tempori Legis, al declarar en su sentencia la nulidad de la pretensión; que al interponer la demanda, el procedimiento a aplicar no puede ser otro que el de la vía ejecutiva, y que por tanto, no se puede demandar a la sociedad mercantil Industria Técnica de Madera INTECMACA por el procedimiento de Ejecución de Hipoteca, pues vulneraría la Ley in comento que es de obligatorio cumplimiento por parte de su representada; señalan que la garantía hipotecaria fue constituida por los co-demandados, siendo este bien inmueble de su única y exclusiva propiedad, no perteneciente a la empresa demandada, y al superar la deuda el monto de la garantía hipotecaria, es determinante que la normativa vigente que regulaba el proceso a seguir no era otro que la vía ejecutiva; alegan que en la cláusula séptima las partes convinieron en caso de cobro judicial de la referida acreencia que su representada estaba facultada para proceder al cobro inmediato de las referidas obligaciones sin plazo alguno y proceder judicialmente, pudiendo optar por la vía cambiaria o la ejecución de hipoteca.

Planteado así lo anterior, pasa esta sentenciadora a transcribir lo decidido por el Tribunal de la instancia:

…de lo alegado por la parte actora (…) en su libelo de demanda, se puede verificar del Contrato que cursa a los folios 12 al 22 del presente expediente, que la parte co-demandada, J.R.D.V.B., actuando en su propio nombre y en su carácter de de apoderado de su cónyuge, C.G.I.D.R.D.V., constituyó a favor de la actora HIPOTECA CONVENCIONAL Y DE PRIMER GRADO, sobre el bien inmueble constituido por una parcela de terreno y las edificaciones sobre ellas construidas destinadas a consultorios y servicios médicos en general, también utilizables como oficinas para cualquier actividad profesional, separadas ambas edificaciones una de otra por una franja de terreno. Situado en la Urbanización Chuao, Jurisdicción del Municipio Baruta, Distrito Sucre del Estado Miranda, distinguida con el N° 147, en el plano de la zona Araguaneyes de la Urbanización Chuao (…).De acuerdo con los razonamientos que se han venido realizando el actor, erróneamente demandó Ejecutivamente, siendo que de las actas que fueron verificadas por este Tribunal, en el mismo Contrato que cursa a los folios 12 al 22 del presente expediente, consta claramente que la parte demandada constituyó a favor del Banco Hipoteca Convencional y de Primer Grado, lo que es claro que existe garantía para cubrir el crédito, objeto del presente juicio y dicha demanda no encuadra en lo establecido en el artículo 630 del Código de Procedimiento Civil y siendo que la ejecución de la hipoteca es un procedimiento exclusivo y excluyente debió tramitarse conforme a las disposiciones establecidas en el artículo 660 y siguientes del Código Adjetivo. ASI SE DECIDE. Ante la situación planteada, se deduce que la vía utilizada por la parte actora para interponer la demanda, no se ajusta al principio de legalidad de las formas procesales, por lo que se declara la nulidad de todas las actuaciones, así como su auto de admisión dictado el 30 de marzo de 1999, en el presente expediente. ASI SE DECIDE…

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En este sentido, y en relación al caso de autos, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 1° de agosto de 2006, con ponencia de la Magistrada ISBELIA P.V., ha sostenido lo siguiente:

“(…) Ha sido jurisprudencia de esta Sala que el procedimiento de ejecución de hipoteca es exclusivo y excluyente para el cobro de un crédito garantizado con hipoteca, sin que la parte interesada pueda escoger entre este procedimiento y el de la vía ejecutiva.

Así, en sentencia No. 398 de fecha 3 de diciembre de 2001, en el juicio de Sofitasa C.A., contra I.C.S. y otros, esta Sala estableció lo siguiente:

“(...) Sostiene el formalizante que la recurrida no se pronunció sobre lo alegado en la contestación de la demanda, en relación con los extremos requeridos que faltan en el título hipotecario para desplazar el procedimiento de ejecución de hipoteca hacia la vía ejecutiva, no señalado por el actor en su libelo de demanda tal como lo exige el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil.

La Sala observa del estudio de la recurrida, que en el actual sistema, tal forma de proceder no se corresponde con el mandato contenido en el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, el que en forma imperativa ordena que el demandante de un crédito garantizado con hipoteca, debe acudir al especial procedimiento de Ejecución de Hipoteca a los fines de su reclamación, sin que pueda escoger entre ese procedimiento y el de la vía ejecutiva, al que tan solo podrá acceder en forma excepcional, cuando no se llenen los requisitos exigidos en el artículo 661 eiusdem, tal como lo señala el artículo 665 ibidem, lo que debe ser justificado por el demandante. De acuerdo como quedó establecido en sentencia de fecha 5 de abril de 2000, (caso Banco Capital C.A. contra Distribuidora Barqui Burguer S.R.L.,).

Por tanto, el procedimiento especial de “Ejecución de Hipoteca” es exclusivo y excluyente, pues el demandante de un crédito garantizado con hipoteca debe acudir a este procedimiento especial a los fines de su reclamación y, el procedimiento por la “Vía Ejecutiva” es residual porque tan sólo podrá acceder en forma excepcional cuando no llene los requisitos exigidos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil”.

Asimismo, en sentencia N° 00422 de fecha 21 de agosto de 2003, caso: Banco Principal S.A.C.A., c/ Venmetal C.A., y J.B.J., la Sala ratificó el anterior pronunciamiento y señaló lo siguiente:

“(...) El crédito concedido por el Banco Principal a Venmetal C.A., fue garantizado con hipoteca mobiliaria e hipoteca convencional de primer grado, ésta última sobre un inmueble constituido por un terreno y las edificaciones y construcciones existentes en éste.

El artículo 660 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:

La obligación de pagar una cantidad de dinero garantizada con hipoteca, se hará efectiva mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca establecido en el presente capítulo

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La norma citada consagra el principio de que la obligación garantizada con hipoteca se hará efectiva por medio del procedimiento de ejecución de hipoteca. Este principio tiene una excepción contemplada en el artículo 665 del Código de Procedimiento Civil, a saber:

La ejecución de las obligaciones garantizadas con hipoteca que no llene los extremos requeridos en el artículo 661 de este capítulo, se llevará a cabo mediante el procedimiento de la vía ejecutiva

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...Omissis…

En el presente caso, la pretensión planteada por la parte actora contraviene lo estatuido en el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, norma que expresamente señala que el procedimiento de ejecución de hipoteca es la vía para el cobro de un crédito garantizado con hipoteca.

Por tanto, lo demandado por la parte actora en el presente juicio no podía ser tramitado a través de la vía ejecutiva, pues el artículo 660 del mencionado Código, es exclusivo y excluyente para intentar tal reclamación.

La recurrida, al admitir por la vía ejecutiva el cobro de un crédito garantizado con hipoteca, infringió el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que: “...Los actos procesales se realizarán en la forma prevista en este Código y en las leyes especiales...”.

Todas estas razones conducen a la Sala a declarar infringidos los artículos 660 y 7 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia, a casar de oficio y sin reenvío el fallo recurrido, pues siendo inadmisible la demanda planteada a través de la vía ejecutiva, es innecesario un nuevo pronunciamiento sobre el fondo.

Por este motivo, en el dispositivo de este fallo se declarará inadmisible la demanda incoada por el Banco Principal S.A.C.A., contra Venmetal C.A. y J.B.J., anulándose en consecuencia, el auto de admisión de fecha 11 de octubre de 1993 proferido por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, así como todas las actuaciones posteriores al mismo. Así se resuelve...”.

Asimismo, en sentencia N°00099 de fecha 12 de abril de 2005, caso: Banco Industrial de Venezuela C.A. c/ Industrias Metálicas Andillano C.A., esta Sala reiterando los anteriores criterios jurisprudenciales, dejó sentado lo que a continuación se transcribe:

(...) Ha sido jurisprudencia de esta Sala que el procedimiento de ejecución de hipoteca es exclusivo y excluyente para el cobro de un crédito garantizado con hipoteca, sin que la parte interesada pueda escoger entre este procedimiento y el de la vía ejecutiva

...Omissis...

En el presente caso, el Banco Industrial de Venezuela C.A. demandó a Industrias Metálicas Andillano C.A. por cobro de bolívares, vía ejecutiva, y el crédito que concedió a la mencionada empresa fue garantizado por ésta, con hipoteca convencional de primer grado y anticresis sobre un inmueble constituido por un terreno con mejoras y bienhechurías; así como por una hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de posesión sobre las maquinarias a adquirir, tal como se evidencia de la siguiente cita:

(...) Para garantizar al BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A. el capital dado en préstamo, más los intereses y gastos de cobranza, la prestataria constituyó las siguientes garantías: ... Hipoteca convencional de primer grado y anticresis sobre los siguientes bienes: a) Un lote de terreno propio, con las mejoras y binhechurías sobre él construidas... Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión, sobre las maquinarias y equipos a adquirir...

...Omissis...

Consta en el documento autenticado en el Registro de Operaciones del Banco Industrial de Venezuela C.A. ... que la empresa mercantil INDUSTRIAS METÁLICAS ANDILLANO C.A., a través de; BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A., amplió el primer crédito, antes especificado, por un monto de SIETE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 7.000.000,00) ...

Para garantizar al BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A. el pago de la suma de SIETE MILLONES DE BOLÍVARES objeto de la ampliación del crédito, así como el pago puntual de los intereses a la tasa estipulada durante el plazo fijo y los de mora, si los hubiere, así como los gastos de cobranza judicial y extrajudicial, la deudora dio en garantía hipotecaria los mismos bienes que se especifican y determinan en el primer crédito antes narrado.

...Omissis...

DEL DERECHO

Según lo establece el Artículo 1.264 del Código Civil... Igualmente, el Artículo 630 del Código de Procedimiento Civil, referido a la vía ejecutiva, establece...

PETITORIO

En fuerza de las razones expuestas, y por cuanto la obligada ha incumplido la obligación de pago contraída, encontrándose la deuda de plazo vencido, y agotadas como han sido las diversas gestiones extrajudiciales de pago, es por lo que siguiendo instrucciones expresas de nuestro representado, BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A., procedemos, en su nombre y con fundamento en el Artículo 630 del Código de Procedimiento Civil, a demandar por VIA EJECUTIVA a la empresa INDUSTRIAS METÁLICAS ANDILLANO C.A., plenamente identificada en este libelo, para que convenga o en su defecto a ello sea condenada por el Tribunal, en pagar las siguientes cantidades y conceptos...

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De conformidad con la jurisprudencia anteriormente citada el Banco Industrial de Venezuela C.A. debió seguir el procedimiento de ejecución de hipoteca que es exclusivo y excluyente para el cobro de un crédito garantizado con hipoteca y no optar por la vía ejecutiva porque de acuerdo a lo ya indicado, no estaba facultado para elegir entre estos procedimientos. Por tanto, al demandar por vía ejecutiva el cobro de bolívares garantizado con hipoteca convencional de primer grado, infringió los artículos 660 y 7 del Código de Procedimiento Civil.

Por esas razones, esta Sala casa de oficio y sin reenvío el fallo recurrido, pues siendo inadmisible la demanda planteada a través de la vía ejecutiva, es innecesario un nuevo pronunciamiento sobre el fondo. Asimismo, en el dispositivo de este fallo se declarará inadmisible la demanda incoada por el Banco Industrial de Venezuela C.A. contra Industrias Metálicas Andillano C.A., anulándose en consecuencia, el auto de admisión de fecha 23 de abril de 1997 proferido por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la Ciudad de Caracas, así como todas las actuaciones posteriores al mismo. Así se establece...”

Conforme al criterio de esta Sala, el procedimiento de ejecución de hipoteca es exclusivo y excluyente para el cobro de un crédito garantizado con hipoteca, sin que la parte interesada pueda escoger entre este procedimiento y el de la vía ejecutiva. En igual sentido, la Sala Constitucional, estableció lo siguiente:

“...el inminente procesalista venezolano J.A.F., en relación al artículo 665 del Código de Procedimiento Civil, señaló que:

…Esta disposición era necesaria y complementaria del juicio de ejecución de hipoteca, porque habiendo sido éste establecido sobre formas procesales rigurosas se determinó que hay casos en los cuales una obligación que si bien está garantizada con hipoteca no es posible exigir su cumplimiento dentro de este mecanismo, pues dejaría indefenso al deudor. Tales son todos los casos en que la obligación consiste en una suma determinada de dinero exigible y determinable, pero cuya liquidez ha sido establecida en ausencia del deudor. En estos casos no puede negársele a éste el derecho de discutir el monto de la obligación y para obtener tal determinación de una manera legalmente estricta sólo existe la garantía del juicio ordinario. En estos casos habrá que recurrir, obligatoriamente, al procedimiento de la ejecución de hipoteca en vía ejecutiva, tal como lo exige el artículo que comentamos, y no en la vía electiva en que lo permitía el artículo 537 del anterior Código de Procedimiento Civil, cuando establecía: ‘El acreedor hipotecario podrá optar entre este procedimiento y el de la vía ejecutiva’.(…)Como hemos visto en lo anteriormente expuesto el juicio de ejecución de hipoteca ha sufrido una gran transformación. Esto cuenta para los abogados anteriores a la puesta en vigencia del actual Código de Procedimiento Civil. Hoy no es posible hablar de reconvención en el procedimiento de ejecución de hipoteca actual, ni de introducir incidencias para retardar la marcha del procedimiento. Una cosa de agregar antes de terminar y es que el procedimiento de ejecución de hipoteca no es electivo sino obligatorio, tal como lo establece expresamente el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 22 t 338 ejusdem…

Subrayado de la Sala. (Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica A.B.. 1997. La Ejecución de Hipoteca. Pág. 277)

Al respecto la Sala de Casación Civil de éste Tribunal Supremo de Justicia, en reiterada jurisprudencia ha dejado clara la intención del legislador, a saber:

“…La Sala observa del estudio de la recurrida, que en el actual sistema, tal forma de proceder no se corresponde con el mandato contenido en el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, el que en forma imperativa ordena que el demandante de un crédito garantizado con hipoteca, debe acudir al especial procedimiento de Ejecución de Hipoteca a los fines de su reclamación, sin que pueda escoger entre ese procedimiento y el de la vía ejecutiva, al que tan solo podrá acceder en forma excepcional, cuando no se llenen los requisitos exigidos en el artículo 661 eiusdem, tal como lo señala el artículo 665 ibidem, lo que debe ser justificado por el demandante. De acuerdo como quedó establecido en sentencia de fecha 5 de abril de 2000, (caso Banco Capital C.A. contra Distribuidora Barqui Burguer S.R.L.,). Por tanto, el procedimiento especial de “Ejecución de Hipoteca” es exclusivo y excluyente, pues el demandante de un crédito garantizado con hipoteca debe acudir a éste procedimiento especial a los fines de su reclamación y, el procedimiento por la “Vía Ejecutiva” es residual porque tan sólo podrá acceder en forma excepcional cuando no llene los requisitos exigidos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil…” (Subrayado y negrilla de esa Sala) (Sentencia SCC. del 3 de diciembre de 2001. Caso: Sofitasa C.A)

Ahora bien, evidentemente el demandante en la causa principal, debió acudir al procedimiento de ejecución de hipoteca y no al de vía ejecutiva, en virtud de que éste último es un procedimiento alterno conforme al supuesto contenido en el artículo 665, citado supra; sólo en casos en que el acreedor no llene los extremos requeridos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, circunstancia que no fue alegada por el Banco Industrial de Venezuela, en el juicio de origen al momento de interponer la demanda ante el Tribunal de Primera Instancia.

En efecto la Sala aprecia de los autos (anexo 1 que riela de los folios 33 al 39), el contrato de hipoteca suscrito entre el hoy solicitante e Industrias Metálicas Andillano C.A., debidamente protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Cárdenas del estado Táchira el 15 de abril de 1988. Por lo que el demandante (hoy solicitante) debió acudir al procedimiento de ejecución de hipoteca, previsto expresamente en el Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, llama la atención, la decisión dictada por el Juzgado Superior Octavo Bancario con Competencia Nacional y Sede en la ciudad de Caracas, del 26 de septiembre de 2003, en la cual se confirmó la sentencia del Tribunal de Primera Instancia, explicando que el acreedor no estaba obligado a ceñirse a algún procedimiento en particular, teniendo la libertad de elegir entre la ejecución de hipoteca y la vía ejecutiva, criterio que sin duda alguna, discrepa de la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de éste m.T..

Así las cosas, observa esta Sala, que de acuerdo a lo previsto en el artículo 257 del Texto Constitucional, el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia, por lo que el mismo no debe ser discrecional de las partes, de conformidad con el principio de seguridad jurídica y estado de derecho.

Por otro lado, se observa que, efectivamente la Sala ha asentado opinión, en cuanto al deber de los jueces de contraponer el incumplimiento de la formalidad con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. En la sentencia. Nº 389 del 7 de marzo de 2002. Caso: Agencia F.P. C.A., la Sala advierte que:

(…) el juez puede constatar el incumplimiento de alguna formalidad y desestimar o inadmitir la pretensión de alguna de las partes, sin que ello se traduzca, en principio, en una violación al derecho a la tutela judicial efectiva, ya que esas formalidades han sido establecidas como una protección de la integridad objetiva del procedimiento. Pero no todo incumplimiento de alguna formalidad puede conducir a la desestimación o inadmisión de la pretensión, ya que para ello el juez debe previamente analizar: a) la finalidad legítima que pretende lograse en el proceso con esa formalidad; b) constatar que esté legalmente establecida, c) que no exista posibilidad de convalidarla; d) que exista proporcionalidad entre la consecuencia jurídica de su incumplimiento y el rechazo de la pretensión….

(Negrillas del Tribunal).

Ahora bien, el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, textualmente señala:

Los actos procesales se realizarán en la forma prevista en este Código y en las leyes especiales. Cuando la ley no señale la forma para realización de algún acto, serán admitidas todas aquellas que el Juez considere idóneas para lograr los fines del mismo

.

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 29/01/2002, con ponencia del Magistrado FRANKLIN ARRIECHI, en relación a los actos procesales, ha dejado sentado que:

(…) no es potestativo de los tribunales subvertir las reglas con que el legislador ha revestido la tramitación de los juicios, pues su estricta observancia es de orden público…

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El acto procesal, según CHIOVENDA, es aquél que tiene “por circunstancia inmediata la constitución, la conservación, el desenvolvimiento, la modificación o la definición de una relación procesal”. En cuanto a la clasificación de los actos procesales, la doctrina distingue las constitutivos, extintivos o impeditivos. Los primeros d.v. a la relación procesal y crean la expectativa de un bien, como la demanda que es el acto constitutivo de la relación, los segundos extinguen la relación procesal como la sentencia, el convenimiento, la perención, etc., y los terceros, son aquellos que imposibilitan el que la relación tenga validez por falta de algún elemento esencial, como los vicios de la sentencia que acarrean su nulidad procesal.

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 13 de diciembre de 2004, con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, Exp. N° 03-2724, tiene sostenido lo siguiente:

(…) los actos del procedimiento deben realizarse en la forma prevista en este Código y en leyes especiales, con lo cual, dicha norma consagra el principio de legalidad de las formas procesales, en cuya aplicación se encuentra la estructura del proceso, su secuencia y desarrollo en la manera preestablecida en la Ley, no siendo en consecuencia disponible por las partes o por el juez subvertir o modificar el trámite ni las condiciones de modo, tiempo y lugar en que deben practicarse los actos procesales. De allí, que no sea potestativo de los juzgadores subvertir las reglas legales con que el legislador ha revestido la tramitación de los juicios, pues su estricta observancia es materia íntimamente ligada al orden público…

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En el presente caso, el BANCO METROPOLITANO, C.A. demandó a INDUSTRIA TECNICA DE MADERA, C.A. (INTECMACA, C.A.), y los ciudadanos J.R.D.V.B., C.I.D.R.D.V., por cobro de bolívares, vía ejecutiva, y el crédito que concedió a la mencionada empresa fue garantizado por hipoteca convencional y de primer grado sobre los derechos de propiedad, dominio, posesión y pertenencia sobre un inmueble constituido por una parcela de terreno y las edificaciones sobre ella construidas, destinadas a consultorios y servicios médicos en general.

De conformidad con la jurisprudencia anteriormente citada el BANCO METROPOLITANO, C.A. debió seguir el procedimiento de ejecución de hipoteca que es exclusivo y excluyente para el cobro de un crédito garantizado con hipoteca y no optar por la vía ejecutiva porque de acuerdo a lo ya indicado, no estaba facultado para elegir entre estos procedimientos. Por tanto, al demandar por vía ejecutiva el cobro de bolívares garantizado con hipoteca convencional de primer grado, contravino los artículos 660 y 7 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.

Como consecuencia de lo anterior, debe esta Alzada declarar sin lugar la apelación interpuesta y confirmar en toda y cada una de sus partes la sentencia recurrida, dictada en fecha 15 de mayo de 2007, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial. ASÍ SE DECIDE.

III

DECISION

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR las apelaciones interpuestas en fecha 15 y 17 de diciembre de 2009, por el abogado E.L., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora contra la decisión dictada en fecha 15 de mayo de 2007, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la Ciudad de Caracas, (hoy Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas), la cual queda confirmada en toda y cada una de sus partes.

No hay condena en costas de conformidad con lo establecido en el artículo 287 del Código de Procedimiento Civil.

Déjese Copia Certificada de la presente decisión en el Copiador de Sentencias de este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Remítase en su oportunidad legal al Tribunal de origen.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los cuatro (04) días del mes de febrero del año dos mil once (2011). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

LA JUEZ PROVISORIA,

M.A.R.

LA SECRETARIA,

YROID FUENTES L.

MJAR/YFL/Marisol.-

Exp. N° 8963.-