Decisión nº FG012011000115 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 29 de Marzo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar

Sala Única

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Ciudad Bolívar, 29 de Marzo de 2011

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : FP12-P-2010-000150

ASUNTO : FP01-R-2011-000016

JUEZ PONENTE: ABOG. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ.

CAUSA N° FP01-R-2011-000016

RECURRIDO: Tribunal 4° en Funciones de Control, Cd. Bolívar.

IMPUTADO: W.J.G..

RECURRENTE

(Defensa Pública):

Abg. D.G.D.C., Defensora Pública N° 4.

Fiscales del Ministerio Público:

Abog.: N.T., Fiscal (A) 8° del Ministerio Público, con sede en esta ciudad.

DELITO: Acto Carnal con Víctima Especialmente Vulnerable.

MOTIVO: APELACIÓN CONTRA AUTO INTERLOCUTORIO.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2011-000016 contentivo de Recurso de Apelación ejercido por la Abg. D.G.D.C., Defensora Pública N° 4, procediendo en representación del ciudadano encausado W.J.G., en el proceso judicial instruídole; tal acción de impugnación interpuesta en contra del fallo dictado el 20-01-2011 por el Tribunal 4° en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Edo. Bolívar, y sede en esta ciudad, en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputados, y mediante el cual se declara la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de Libertad en contra del imputado en mención, una vez admitida la precalificación fiscal consistente en el delito de Acto Carnal con Víctima Especialmente Vulnerable.

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 20-01-2011, el Juzgado 4º en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad, emitió Auto donde se pronuncia declarando imponer al ciudadano procesado en mención, Medida Cautelar Privativa de Libertad, conforme a los arts. 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. En el descrito fallo, el Juez de la causa apostilló entre otras cosas que:

(…) Primero: En relación con la legalidad de la detención, riela al folio veintisiete (27) al folio treinta y uno (31), ambos inclusive, Orden de aprehensión en contra del ciudadano: W.J.G., titular de la cédula de identidad V-22.808.041 decretado en fecha 05 de enero de dos mil once (2011) por este Tribunal Cuarto en funciones de control. Riela al folio treinta y ocho (38) oficio 0322 de fecha dieciocho (18) de enero de dos mil once (2011), participando a este Tribunal que en esa misma fecha el Tribunal Segundo en funciones de control de esta ciudad, por acto de Audiencia de presentación decretó en contra del ciudadano: W.Y.G., titular de la cédula de identidad V-20.808.041 Medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, quedando a la orden de este Tribunal cuarto de control dicho imputado por presentar orden de Aprehensión, solicitando a la vez, el traslado hasta las instalaciones del Palacio de Justicia el día 19/01/2011. No siendo trasladado el imputado dicha fecha anteriormente nombrada, razón por la cual en fecha 19/01/2011 a través de oficio 124 emanado de este Tribunal dirigido al Jefe de la Comisaría Policial Catedral, se solicitó el traslado del imputado de autos, para el día 20/01/2011; día en el cual se realiza la Audiencia de presentación. Ahora bien, visto que la aprehensión del imputado de autos, se hizo de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Aunado al hecho que fue presentado por ante otro Tribunal en fecha 18/01/2011 ordenando su traslado el día 19/01/2011 el cual no se hizo, sin embargo, el Tribunal cuarto de Control estuvo en seguimiento de tal situación, por lo que ordenó su traslado en fecha 20/01/2011; Consta al folio veintiséis (26) escrito presentado por el Fiscal Octavo del Ministerio Público ratificando la solicitud de Orden de aprehensión. Por tales situaciones se evidencia que el ciudadano: W.G., fue presentado y puesto a la orden de este Tribunal en tiempo oportuno de conformidad con lo establecido en la norma adjetiva penal, razón por la cual se desestima lo expuesto por la Defensora pública, cuando alega violación de derechos constitucionales al no ser presentado en el tiempo establecido. Se declara la legalidad de la aprehensión, en virtud de la Orden de aprehensión que pesa en su contra y de lo anteriormente expuesto. Y así se decide.

Segundo: De lo actuado, y que consta a los autos, se desprende la comisión de un hecho punible, que merece pena corporal, sin que se haya extinguido la Acción Penal por Prescripción (ordinaria) o Caducidad (prescripción extrajudicial), como limitación del Ius Puniendi, como es el delito precalificado por el Ministerio público como Acto Carnal con víctima especialmente vulnerable, previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, precalificado así por el Ministerio Público y admitida dicha precalificación por este Tribunal, por estimar satisfecho el extremo legal previsto en el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, hecho punible éste presuntamente cometido desde hace tres (3) años hasta el mes de octubre de dos mil diez (2010) según declaración de la víctima. Igualmente se estima acreditado el extremo legal previsto en el numeral 2 del artículo 250, en relación con la existencia de fundados elementos de convicción que vinculan al imputado con los hechos que se le atribuyen, y que permiten presumir que el mismo ha sido autor en la comisión del delito señalado, constituidos por los elementos de convicción fundados contentivos que se desprenden del contenido de Entrevista rendida por Kadriana Jusleni Soto, de fecha 03/12/2010; inserta al folio seis (6), quedando establecido en la misma que cuando tenia diez (10) años mi padrastro comenzó a abusar de mi teniendo relación a la fuerza. A preguntas de quienes cometieron ese hecho respondió mi padrastro de nombre W.J.G.. De la misma forma, se encuentra entrevista rendida por Soto L.D.C., de fecha 03/12/2010; ubicada al folio siete (7), donde señala que su prima de nombre Kadriana Jusleni le manifestó que no podía ir mas para la casa de su mama por que no quería que el marido de su mama fuera marido de ella, y que el marido de su mama de nombre W.J.G., cuando estaban en El Tigre había abusado de ella. Asimismo, se encuentra Entrevista rendida por el ciudadano: M.C.J., de fecha 03/12/2010; inserta al folio ocho (8) manifestando que su hija le contó que su amiga Kadriana le había contado que su padrastro abusó sexualmente de ella, se reunió con Kadriana Soto y ella contó que desde que tenía diez (10) años su padrastro le amarró las manos y los pies y le vendó la cara, abusó sexualmente de ella. Se encuentra inserta al folio nueve (9) Entrevista rendida por P.S.K.E., de fecha 03/12/2010; donde expone que su hermana Kadriana Jurlenis le contó que cuando tenía diez (10) años cuando estaban viviendo en El Tigre, el padrastro la había amarrado y le había tapado la cara y luego abusó sexualmente de ella y que a los tres (3) días abusó nuevamente de ella y después cuando se vinieron para San Francisco en octubre de este año volvió a abusar nuevamente de ella. Aunado a ello, se encuentra al folio diez (10)Entrevista rendida por Soto V.D.C., de fecha 04/10/2010 expuso que uno de sus sobrinos de nombre Kadriel Pérez, le dijo que su hermana de nombre Kadriana Soto le había contado a su mamá que su padrastro había vivido con ella y la mamá le respondió diciendo que era embuste, la misma se encuentra inserta al folio diez (10); Seguidamente se encuentra al folio once (11), doce (12) y trece (13) Acta de Inspección técnica de fecha 04/12/2010 lugar donde vivía la adolescente y donde indicó que fue objeto de abuso sexual de parte de su padrastro. Cursa al folio dieciséis (16) Reconocimiento médico legal practicada a la ciudadana Kadriana Jurleni Soto, de fecha 02/12/2010 suscrita por el médico Forense. Dr. J.R.B.A. adscrito al Departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quedando en su conclusión lo siguiente: Examen físico sin lesiones que describir. Ginecológico: desfloración antigua de mas de ocho (8) días. Ano rectal: Sin evidencia de traumatismo. A través de las diligencias anteriores el Fiscal Octavo del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, solicita se decrete contra de G.W.J., la Orden de Aprehensión, a través de escrito que corre inserto al folio uno (1) hasta el folio tres (3), ambos inclusive. Siendo los anteriores los elementos de convicción que permiten determinar lleno el extremo establecido en el ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Pena. Y así se decide.

Tercero: Luego de analizar las circunstancias particulares del caso, se estiman acreditados los supuestos establecidos en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la presunción razonable del peligro de fuga, por cuanto la pena que se podría llegar a imponer es alta, y la magnitud del daño causado es considerablemente alta, tomando en cuenta que se trata de un delito Lesa Humanidad; circunstancias estas que son las que determinan la imposición de una medida de privación judicial de libertad, y en ese sentido, tal como lo señala el artículo 243 del Código orgánico procesal penal, la imposición de otra medida distinta de la privativa de libertad resulta insuficiente para asegurar la finalidad del proceso. En virtud de ello, éste Tribunal considera satisfechos los supuestos por los cuales se ha solicitado la Medida privativa preventiva de libertad en contra del imputado mencionado, ordenando la reclusión en el Internado judicial Vista Hermosa de esta ciudad y seguir la causa por el procedimiento ordinario, visto que faltan diligencias por practicas y visto que así lo solicitó el Fiscal del Ministerio Público, de continuar el procedimiento de conformidad con lo establecido en el ultimo aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal (…)

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DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO

En tiempo hábil para ello, la Abg. D.G.D.C., Defensora Pública N° 4; interpuso formalmente Recurso de Apelación, donde refuta la decisión proferida por el A Quo de la siguiente manera:

(…) no se dio cumplimiento con la Ratificación efectuada por el juez mediante auto fundado dentro de las 12 horas siguientes a la aprehensión, es obvio que tal ratificación solo puede darse cuando el Ministerio Fiscal le presenta al Juez los fundamentos o elementos de convicción fehacientes, que tuvo en cuanta para solicitar la medida, pues de otra manera, la detención habría sido injustificada y el juez revocarla, ya que de lo contrario, cometería una detención ilegal.

Ciertamente en fecha 18 de Enero de 2011 fue presentado el ciudadano a quien asisto en este acto, ante el tribunal Segundo de Control, por la Representante Fiscal quinta del Ministerio Fiscal, por haber sido aprehendido bajo los supuestos de la flagrancia, por la presunta comisión del delito de resistencia a la Autoridad, y en dicho acto y en virtud de existir orden de Aprehensión peticionada por la Representante Fiscal Octava, se remite la causa al Tribunal Cuarto de Control, no obstante ello dicho Acto de presentación fue realizado de manera extemporánea, ya que supera el lapso que establece nuestra carta magna en su Artículo 44 (…) En la presente causa se constata que no se efectuó el mismo día o al siguiente la Audiencia de Presentación a los fines de dar cumplimiento con lo ordenado en Nuestra Constitución (…)

Con relación a la Precalificación Jurídica dada por el Ministerio Fiscal de Acto Carnal con víctima especialmente vulnerable, y analizando el acta de entrevista inserta al folio 06 de las actas que conforman la presente causa, rendida por las adolescente (…), mas no fue Ratificada en Audiencia de Presentación, a fin de constatar la veracidad de su dicho, a través del principio de inmediación que prevalece en este Sistema Penal Acusatorio, ya que la misma no se corresponde con el tipo penal precalificado por la vindicta pública (…)

CAPÍTULO CUARTO (…)

De las actas que componen la presente Causa no se desprende ningún elemento de convicción que señala a mi representado como autor o partícipe en el hecho punible investigado, pues el Juez de control basó su decisión en un Reconocimiento medico legal, sin ser adminiculado a otro elemento de convicción suficiente y fehaciente que desvirtúe la presunción de inocencia que acompaña por Derecho Constitucional y procesal a mi defendido, aunado a la no comparecencia de la víctima Adolescente al acto de audiencia de presentación, amen cuando presuntamente el Acto carnal se perpetro hace más de 03 años (…)

PETITORIO

Por las razones expuestas, esta Representación de la Defensa, Apela del Auto dictado por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Control (…)solicitando que el presente recurso sea declarado con lugar, acordando la nulidad de todas las actuaciones que dieron origen a la decisión de fecha 20 de Enero de 2011 (…)

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DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Con el propósito de resolver la apelación incoada, esta Instancia Superior, aprecia que la Defensa Pública, arguye entre sus denuncias que en el caso de marras, se verifica de las actuaciones que existió una privación desmesurada del derecho a la libertad de su patrocinado, materializada por la falta de presentación oportuna ante el Tribunal de la causa del encausado, por haberse traspasado el umbral de tiempo prevenido en el artículo 44 de nuestro Texto Constitucional, y cuyo desarrollo se encuentra plasmado en los artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal y 44 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Precisado ello, se considera pertinente citar al Tratadista Colombiano, A.L.G.N., en su texto Sistema de Juzgamiento Penal Acusatorio, donde señala que la academia define el habeas corpus, como el derecho de todo ciudadano, detenido o preso a comparecer inmediata y públicamente ante un Juez o Tribunal para que oyéndolo, resuelva si su arresto fue o no legal y si debe alzarse o mantenerse.

Oportuno es también, citar extracto de lo denunciado por la apelante, de donde se aprecia cuanto se lee:

(…) Ciertamente en fecha 18 de Enero de 2011 fue presentado el ciudadano a quien asisto en este acto, ante el tribunal Segundo de Control, por la Representante Fiscal quinta del Ministerio Fiscal, por haber sido aprehendido bajo los supuestos de la flagrancia, por la presunta comisión del delito de resistencia a la Autoridad, y en dicho acto y en virtud de existir orden de Aprehensión peticionada por la Representante Fiscal Octava, se remite la causa al Tribunal Cuarto de Control, no obstante ello dicho Acto de presentación fue realizado de manera extemporánea, ya que supera el lapso que establece nuestra carta magna en su Artículo 44 (…) En la presente causa se constata que no se efectuó el mismo día o al siguiente la Audiencia de Presentación a los fines de dar cumplimiento con lo ordenado en Nuestra Constitución (…)

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Luego entonces, efectivamente, la aprehensión del procesado W.J.G., tiene ocasión el día 18-01-2011, por funcionarios adscritos a la Policía del Estado Bolívar, materializándose su presentación ante el Tribunal en Función de Control competente, en fecha 20-01-2011; ahora bien, visto ello, de haberse o no verificado lo denunciado por la recurrente, o sea, de haber transcurrido en demasía el derecho del quejoso W.J.G. a ser oído ante el tribunal competente, dentro de las 48 horas siguientes a la entrada en vigencia de la cautela asegurativa, valga decirlo la ejecutada desde la fecha 18/01/2011; éste vicio, pierde vigencia al verificarse que el dictamen del juez una vez terminada la audiencia de presentación, consista en el decreto de una medida cautelar privativa de la libertad, como ocurre en el caso sometido a nuestra revisión.

Así, encuentra oportuno apuntar la Sala, que el criterio pacifico de la jurisprudencia nacional, describe que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los funcionarios policiales, no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional y, que adicionalmente, la supuesta lesión que genera la presentación del aprehendido luego de transcurrido el lapso de cuarenta ocho 48 horas previsto en el Texto Fundamental, cesa al verificarse la audiencia de presentación ante el tribunal de control y que dicha captura genere en una privación judicial preventiva de libertad. (Véanse Sentencias de la Sala Constitucional N° 526/01 y 182/07). (Resaltado de la Corte de Apelaciones).

Para mayor abundamiento tiene a bien la Alzada reseñar Sentencia de Sala Constitucional, Nº 428 de fecha 14/03/08, con Ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, la cual expresa lo siguiente:

(…) En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad (…) ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio (…)

. (Resaltado de la Sala).

Así, es prudente recalcar que tanto el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, prevén que la presentación de los imputados debe efectuarse dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de practicada su aprehensión bien en flagrancia o mediante orden judicial, y en todo caso, ante una presentación tardía, el representante del Ministerio Público debe alegar y probar las razones que justifican tal circunstancia, la cual debe ser con carácter estrictamente excepcional.

Resuelto el punto en cuanto a ésta denuncia, de seguida se pasa al tratamiento de la denuncia con cimiento en la objeción a la precalificación jurídica basada en Acto Carnal con Víctima Especialmente Vulnerable, y la cual fuese imputada por el Ministerio Público en el acto de Audiencia de Presentación de Imputado y así adoptada por el Juez en Función de Control que presidió dicho acto.

Se observa que la defensa formalizante en apelación, argumenta que:

(…) Con relación a la Precalificación Jurídica dada por el Ministerio Fiscal de Acto Carnal con víctima especialmente vulnerable, y analizando el acta de entrevista inserta al folio 06 de las actas que conforman la presente causa, rendida por las adolescente (…) mas no fue Ratificada en Audiencia de Presentación, a fin de constatar la veracidad de su dicho, a través del principio de inmediación que prevalece en este Sistema Penal Acusatorio, ya que la misma no se corresponde con el tipo penal precalificado por la vindicta pública (…)

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Ante tal denuncia, esta Segunda Instancia estima que la misma carece de abono o sustento que le de cabida; habida cuenta que apenas en el presente proceso cuando fue elevado a éste Despacho se encontraba en fase de presentación de imputado, siendo ésta etapa el inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, donde la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, habida cuenta que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica en un principio asumida por el Tribunal. Es así como, entendiéndose ésta fase procesal (audiencia de presentación) como incipiente, en ella sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal de los encausados; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008 “…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juico penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”

En este sentido, considera esta Sala oportuno y necesario precisar lo concerniente a lo que se entiende como gravamen irreparable:

Al respecto cita Cabanellas:

Gravamen irreparable en lo procesal y según Couture, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal. (Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, página 196).

En efecto se ha pronunciado la Sala Constitucional en sentencia N° 2305, del 14-12-2006, caso: M.M.G., estableciendo lo siguiente:

(…) la calificación jurídica que establecieron tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica de la accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, le permite al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan. Además, en la fase del juicio oral y público, el acusado, a través del ejercicio de su derecho a la defensa, puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad, aquellos medios de prueba que consideren que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad (…)” (Resaltado de la Corte de Apelaciones).

Aunado a lo anterior, ya la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondon Haaz, en sentencia de fecha 22 de Febrero de 2005, Exp. 04-2690, apuntaba:

(…) observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo. Así se declara (…)

. (Resaltado de la Corte).

Analizadas las citas que preceden éste acápite, se determina que en modo alguno puede considerarse como gravamen irreparable la admisión de la precalificación fiscal en fase preparatoria; siendo que tal hecho, aún tiene reparo en esa primera instancia, llámese tales remedios procesales, la llegada a las eventuales fases subsiguientes del proceso, como lo sería la etapa preliminar, donde dicha adecuación típica o precalificación delictual está sujeta a variación, dependiendo del acto conclusivo fiscal, verbigracia; a lo sumo de ello, hasta en una ocasional fase de juicio oral y público, puede surgir aún un cambio de calificación jurídica.

Ahora bien, victo que la defensa alega para desvirtuar la precalificación asumida en audiencia de presentación, el hecho cierto de que la víctima no acudió al acto de audiencia a precisar los hechos; se verifica que la juzgadora para asumir la calificación jurídica refutada, entre tantos los elementos de convicción que estima para decidir, se hace del contenido del acta que recoge la entrevista rendida por la menor víctima en fecha 03-12-2010, cursante al folio seis (06) de la 1° pieza, quien estableció en la misma que cuando tenía diez (10) años su padrastro (el hoy procesado) comenzó a abusar de ella, teniendo relaciones a la fuerza, así como aprecia a su vez el Examen Forense practicado a la agraviada (véase folio 16 de la 1° pieza), del cual se desprendió: desfloración antigua; ante lo cual, considera esta Alzada advertir que es potencial el dicho de las víctimas en delitos de género, caracterizados por no cometerse frecuentemente en público, por lo que la exigencia de un testigo diferente a la víctima para determinar su comisión, es casi inexigible, al ser ello así, hay que aceptar como válido el hecho de que la víctima usualmente sea la única observadora del delito, donde el testimonio de la víctima corroborado con otros indicios, se aquilata. En tal sentido, la verosimilitud de los supuestos de que se trata de este delito, siguiendo criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del M.T. de la República, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta Merchán, fechado el 15-02-2007, no se deducen únicamente del dicho de la víctima, se debe deducir también de las evidencias que se hallen en la humanidad de la víctima y en la del victimario, o de aquellas que están en su entorno inmediato; así pues en el caso en estudio, lo depuesto por la víctima en la citada entrevista, la juzgadora lo apreció en conjunto con el reconocimiento médico legal que le fuere practicado, así como con otras entrevistas, donde también se reconocen los hechos que se le imputan al subjudice.

Prendado a lo expuesto, se estima que los elementos de convicción ventilados ante el Juzgador, despiertan suspicacia en la convicción del A Quo respecto a la posible vinculación del imputado con el caso bajo examen, y la cual bien pudiere ser desvirtuada en posterior fase de juicio oral y público. Por ello, la doctrina y la jurisprudencia patria habla de probables elementos de convicción y no certeza, lo cual se le confina al Juez de Juicio en la posible celebración de un debate oral y público, de tal manera que, los indicios apreciados por el A Quo en el caso de marras, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por el juzgador de la primera instancia; en éste tramo del proceso, son indicios de trascendental importancia para conducir al posible autor ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.

En secuencia al tejido narrativo, siendo que la formalizante en apelación, objeta la procedencia de la medida cautelar privativa de la libertad impuesta a su patrocinado; bajo este contexto, es preciso determinar que sobre las medidas de coerción personal, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece efectivamente como principio el estado de libertad, conforme al cual, todo ciudadano a quien se le impute la autoría o participación en un hecho delictivo debería permanecer en libertad durante el curso del proceso en su contra, pero esa misma norma, contempla la excepción, constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual se impone cuando exista una sospecha razonable de que las demás medidas preventivas sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas del proceso y la acción jurisdiccional.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44 numeral 1, indica:

Artículo 44.- “La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso...”

Es por mandato constitucional, que la libertad personal es un derecho que le corresponde a todo ciudadano y, por tal razón, todas las disposiciones que la restringen y limiten sólo pueden ser decretadas cuando sean estrictamente proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer.

Así pues, se confirma que consideró el Tribunal de la Primera Instancia, que se encuentran dadas las condiciones exigidas por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para mantener al ahora procesado sujeto a una medida de privación judicial de libertad, apreciando que estamos en presencia de la presunta comisión de un delito que merece pena privativa de libertad, por tanto la medida privativa de libertad es proporcional a la naturaleza jurídica del delito imputado; la acción para perseguir esos hechos no se encuentra prescrita; considerando igualmente el referido juzgado de la primera instancia, en la ocasión del acto de audiencia de presentación de imputado, que existe una presunción razonable de peligro de fuga, ello en virtud de la magnitud de la pena que podría llegar a imponerse, la cual sobrepasaría en su límite máximo de diez años de prisión, teniendo en cuenta que se trata de la presunta comisión del delito de Acto Carnal con Víctima Especialmente Vulnerable; aunado al riesgo de obstaculización de la investigación de encontrarse en libertad el encausado; todo lo cual permitió al Juzgador de la recurrida, inferir que ante todos los elementos enunciados, no existen suficientes garantías que aseguren la presencia y sujeción del imputado al juicio, en razón del fundado temor que representa asumir y afrontar un juicio en el cual, de establecerse una eventual responsabilidad penal, podría dictarse una sanción que comporte la privación de libertad del procesado.

Secuencial a ello, en nada es vano acotar, el criterio bajo el cual opera la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12-07-2007, con ponencia de la Magistrada Dra. L.E.M.L., Exp. 07-0810, donde se deja asentado que:

(…) advierte esta Sala que el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarla (…) debiendo acotarse al respecto, que el Juez podrá, una vez realizado el examen sobre la necesidad del mantenimiento de la medida judicial de privación preventiva de libertad, sustituirla por otras menos gravosas o no acordar la sustitución de la medida (…)

De manera tal que, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares contra el imputado (…)

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Asentado ello, se entiende abatida la delación del recurrente, siendo que el tribunal de la causa, advierte su proceder cónsono a razones de hecho y Derecho; así entonces, halló entonces el jurisdicente que concurren los requisitos para la procedencia del régimen cautelar impuesto, evidenciándose del texto de la providencia jurisdiccional objeto de apelación, que impetuosamente, el juez quien preside el tribunal donde cursa el presente sumario penal, determinó sustentables elementos de los que deviene el actuar asumido por este.

Aunado a ello, es imperioso recalcar que la medida de coerción personal a la que se encuentra sujeto el ciudadano imputado, aún cuando ciertamente la regla es el juzgamiento en libertad, en el caso de marras dicha imposición de régimen privativo de libertad, obedece a que visto que se encuentra erigida la presunción del peligro de fuga por la posible pena que podría llegarse a imponer, la magnitud del daño causado por el delito presuntamente cometido, es necesario garantizar la comparecencia del subjudice a los actos que corresponden a su causa, es decir es necesaria la sujeción del mismo al proceso que se le instruye a los efectos de procurar las resultas del mismo, a que, sin duda alguna se cumplan las finalidades del proceso; entre otras, la muy importante de que el mismo concluya en sentencia, sea ésta absolutoria o condenatoria o de sobreseimiento, así como a la ejecución del mandamiento judicial.

Por lo tanto, visto que en el presente caso no se cercenaron los derechos inherentes al debido proceso, se le hace menester a esta Sala Única declarar Sin Lugar el Recurso de Apelación, ejercido por la Abg. D.G.D.C., Defensora Pública N° 4, procediendo en representación del ciudadano encausado W.J.G., en el proceso judicial instruídole; tal acción de impugnación interpuesta en contra del fallo dictado el 20-01-2011 por el Tribunal 4° en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Edo. Bolívar, y sede en esta ciudad, en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputados, y mediante el cual se declara la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de Libertad en contra del imputado en mención, una vez admitida la precalificación fiscal consistente en el delito de Acto Carnal con Víctima Especialmente Vulnerable. En consecuencia, se Confirma el fallo objetado antes descrito. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: Sin Lugar el Recurso de Apelación, ejercido por la Abg. D.G.D.C., Defensora Pública N° 4, procediendo en representación del ciudadano encausado W.J.G., en el proceso judicial instruídole; tal acción de impugnación interpuesta en contra del fallo dictado el 20-01-2011 por el Tribunal 4° en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Edo. Bolívar, y sede en esta ciudad, en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputados, y mediante el cual se declara la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de Libertad en contra del imputado en mención, una vez admitida la precalificación fiscal consistente en el delito de Acto Carnal con Víctima Especialmente Vulnerable. En consecuencia, se Confirma el fallo objetado antes descrito.

Publíquese, diarícese, y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los Veintinueve (29) días del mes de Marzo del año Dos Mil Once (2.011).

Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-

EL JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES,

ABOG. A.J.J..

LOS JUECES,

ABOG. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ.

PONENTE

ABOG. M.G. RIVAS DUARTE.

LA SECRETARIA DE SALA,

ABOG. GILDA TORRES ROMÁN.

AJJ/GQG/MGRD/GTR/VL.-

ASUNTO: FP01-R-2011-000016

Sent. N° FG012011000115