Decisión nº UG012012000176 de Corte de Apelaciones de Yaracuy, de 17 de Julio de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Penal de San Felipe

San Felipe, 17 de Julio de 2012

Años: 202º y 153º

Asunto Principal : UP01-P-2012-001585

Asunto : UP01-R-2012-000026

Recurrente: Abg. G.O.A., actuando en la condición de defensor de confianza del ciudadano W.H.P.P..

PROCEDENCIA: Tribunal de Control Nº 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy.

PONENTE: Abg. Jholeesky del Valle Villegas Espina.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer acerca del recurso de apelación de auto interpuesto, por el Abogado G.O.A., actuando en la condición de defensor de confianza del ciudadano W.H.P.P., contra decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 4, de este Circuito Judicial Penal, de fecha 23 de Abril de 2012, cuyos fundamentos in extenso fueron publicados el 25 de Abril de 2012, inserto en la causa principal UP01-P-2012-1585.

Para resolver, este Tribunal Colegiado formula las siguientes consideraciones:

Se recibe la presente causa a esta Corte de Apelaciones en fecha 14 de Mayo de 2012, procedente del Tribunal de Control Nº 4 de este Circuito Judicial penal y se acuerda darle entrada.

En fecha 15 de Mayo de 2012, se constituye el Tribunal Colegiado, para conocer el presente asunto con los Jueces Superiores: Abg. Jholeesky del Valle Villegas Espina; Abg. R.R.R.; y Abg. L.R.D., y es designada ponente la Juez Superior Abg. Jholeesky del Valle Villegas Espina, según el orden del sistema de distribución y con tal carácter firma el presente fallo.

En fecha 16 de Mayo de 2012, la Juez Superior Abg. Jholeesky del Valle Villegas Espina, consignó ante la secretaria ponencia de Admisión.

El 22 de Mayo de 2012, se dicta auto fundado en el cual se admite el presente recurso de apelación de auto interpuesto por el Abogado G.O.A., en su condición de defensor de confianza del ciudadano W.H.P.P., contra decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 4, de este Circuito Judicial Penal.

El 10 de Julio de 2012, la Jueza ponente consigna el proyecto de sentencia.

Esta sentencia se publica fuera del lapso razón por lo cual se ordena su notificación. Así desde que fue admitido el recurso al día de hoy transcurrieron 20 días de Despacho, sin embargo se le dio prioridad a los recursos de amparo identificados con los Nros. UP01-O-2012-09; UP01-O-2012-10; UG01-O-2012-01 y UG01-O-2012-02; UP01-O-2012-06, ello conforme a lo establecido en el Artículo 13 de la Ley orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales.

ALEGATOS DE LA APELACIÓN

El profesional del derecho G.O.A., en su condición de defensor de confianza del ciudadano W.H.P.P., interpuso escrito de apelación de conformidad con el artículo 447 ordinales 4 y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, en razón a los siguientes argumentos:

Con respecto a los hechos, el apelante señala que, en la audiencia de presentación de imputado, solicito la nulidad y la impugnación a la calificación de flagrancia, de conformidad al artículo 191 del código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que los funcionarios policiales violentaron el procedimiento consagrado en la n.a. penal con respecto a la preservación y protección de evidencias, pues la supuesta sustancia colectada, se obtuvo sin cumplir con lineamientos legales establecidos para garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa, por cuanto no se dio cumplimiento a los previsto en el artículo 202 A de la norma in comento, citando dicho artículo. Así mismo, aduce que, en el allanamiento realizado en fecha 21 de abril de 2012, recolectaron evidencia que, según la coordinación de Investigaciones Policiales es cocaína en una cantidad de 67 envoltorios y fue hasta el día 23 de abril de 2012, cuando consignaron la planilla de registro de cadena de custodia ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Sub-delegación San Felipe.

En este sentido, el recurrente transcribe la importancia de la planilla de custodia, indicando además que es una herramienta que garantiza la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados, encontrándose relacionada íntimamente con la licitud de la prueba prevista en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que al no realizarla sin cumplir los requisitos legales, afectaría su credibilidad y legalidad; pues en este caso la Coordinación de Investigaciones Policiales se quedo en posesión de la evidencia durante más de 72 horas, es decir desde el día 21 de abril hasta el 23 de abril de 2012, que fue entregada al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, luego de una rueda de prensa publicada en los medios de comunicación ese mismo día, donde exhiben los elementos de convicción sin cumplir los requisitos de la cadena de custodia, contaminando así la prueba y hacer nacer la duda razonable en cuanto al contenido y peso de la evidencia, lo cual implica una indefensión del imputado.

Por otra parte, el disidente impugna la privativa de libertad decretada en contra de su defendido, destacando primero teorías referentes al debido proceso, citando jurisprudencia de la Sala Constitucional sobre esta garantía constitucional, para luego señalar que, en base a ello se evidencia una flagrante violación al artículo 8 de la normativa adjetiva penal, el cual establece el principio de la presunción de inocencia; transcribiendo el contenido del artículo 49 de nuestro texto fundamental, resaltando con negrillas el ordinal primero, es por ello que a su entender el a quo desaplico erróneamente el artículo 200 A, y con su valoración violo el articulo 250 ordinal 2º ambos del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el elemento de convicción traído por el Ministerio Público se encuentra en la cadena de custodia, la cual esta impregnada de nulidad y se encuentra contaminada, en virtud de que la evidencia paso tres días fuera del órgano que ha debido de practicar la experticia forense en cuanto al contenido y peso de la misma, para luego citar el principio de afirmación de libertad.

Igualmente denuncia que la Juez de Control, al decretar sin lugar la solicitud de nulidad de la Cadena de Custodia, violento los artículos 250, 251 y 252, todos del texto adjetivo penal, trayendo a colación el artículo 243 de la norma in comento. Además denuncia la violación del artículo 248 del Código Orgánico Procesal penal, en virtud de que su defendido fue presentado en audiencia con una cedula de identidad distinta a la que efectivamente le corresponde, lo cual es violatorio a la Ley de Identidad Nacional.

En cuanto al gravamen irreparable, solo establece conceptos y criterios que definen lo que se entiende por ello, y cita criterio de la Sala Constitucional con respecto al gravamen, para luego indicar que el tribunal ocasiono un gravamen irreparable a su defendido, cuando considero que la ya aludida cadena de custodia, cumplió con los requisitos de procedibilidad; por lo que solicita sea declarado con lugar la apelación y se les acuerde una medida cautelar sustitutiva de libertad.

CONTESTACIÓN DEL RECURSO

La abogada R.E.C.S., actuando en su condición de Fiscal Auxiliar de la Fiscalia Décima con Competencia en Drogas del Ministerio Público, luego de hacer un análisis del escrito de apelación, solicita que sea declarado sin lugar, por los siguientes motivos:

Señala que, en fecha 22 de abril de 2012, la Coordinación de Investigaciones Policiales, consigno oficio Nº CIP-0158-2012, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-delegación Nirgua del estado Yaracuy, actuaciones relacionadas con la detención en flagrancia del ciudadano Parra Pineda W.H., conjuntamente con las evidencias incautadas, siendo recibidas por dicho órgano competente para luego tramitar lo concerniente a las ordenes de las respectivas experticias y la practica de la prueba de orientación, tal como se desprende de las actas procesales consignadas en la audiencia, destacando que el procedimiento realizado por la Coordinación de Investigaciones Policiales, hasta la fecha no cuenta con el Manuel que prevé el artículo 202 A en su ultimo aparte y que hasta el procedimiento en cuanto al resguardo y preservación de videncias físicas, es el que se empleo al momento de la aprehensión.

Por otra parte señala que, el Tribunal en la audiencia de presentación, hace referencia en cuanto a la legalidad de la cadena de custodia, transcribiendo lo señalado por el a quo, por lo que a su entender no se esta en presencia de algún vicio en la cadena de custodia.

En lo que respecta, a que el imputado fue presentado con otro numero de cedula de identidad, esto no produce nulidad alguna, por cuanto en la audiencia se verifico en las actas procesales consignadas, la plena identificación por medio de las diligencias practicadas por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y así se dejo constar en acta suscrita por las partes.

Con relación a la decisión emitida por el tribunal, donde dicta la privativa de libertad del referido ciudadano de conformidad a los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por llenar los requisitos exigidos por estos, indica que la misma se dicto con las garantías constitucionales y legales en lo relativo al debido proceso y al derecho a la defensa, además se acordó el procedimiento ordinario por lo que el defensor podrá realizar las diligencias de investigación de conformidad a los articulo 125 y 305 de la n.a. penal, por lo que se evidencia que no se le esta causando un perjuicio irreparable a su defendido.

Aunado a ello señala que, se esta en presencia del delito de trafico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, considerado por la Sala Constitucional de nuestro m.T. de lesa humanidad que causa un grave daño a la sociedad.

DE LA DESICIÓN RECURRIDA

La decisión recurrida trata de una sentencia de auto, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control, de fecha 23 de Abril de 2012, cuyos fundamentos in extenso fueron publicados el 25 de Abril de 2012, inserto en la causa principal UP01-P-2012-1585, en su fallo textualmente establece:

Oídas como han sido las partes este Tribunal de Control Nº 4 ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, decide PUNTO PREVIO: en relación a la solicitud de la defensa privada de que este tribunal decrete la nulidad absoluta en virtud de que el imputado no fue debidamente identificado incurriendo el órgano aprehensor en violaron a la Ley orgánica de Identificación este Tribunal hace las siguientes consideraciones: se evidencia de las actas procesales consignadas por el ministerio publico en copias simples que el presente asunto se inicia con una solicitud de orden de allanamiento realizada por la fiscalia Décima al tribunal de Control Nº 1, que en fecha 18 de Abril de 2012, se encontraba de guardia en el Circuito Judicial Penal Del Estado Yaracuy, procedimiento que fue llevado acabo por funcionarios adscritos a la policía del estado Yaracuy, coordinación de Investigación Policial ahora bien una vez practicada la visita domiciliaria el órgano aprehensor remite las actuaciones al CICPC sub Delegación Nirgua, la cual riela al folio 14 del presente asunto relaciones en la cual el imputado queda plenamente identificado por los funcionarios de la Sub delegación Nirgua previa llamada telefónica al sistema integrado de información policial (SISPOL) quedando plenamente identificado el imputado con el numero de cedula de identidad que en el día de hoy aporta el imputado de autos cuando el tribunal le solicito su numero de cedula de identidad, así mismo , en el acta de investigación penal el imputado quedo plenamente identificado con el numero de cedula que realmente le corresponde, así como también la solicitud de experticia y sub siguientes las cuales rielan al dossier del presente asunto por lo antes expuesto este tribunal declara sin lugar la solicitud de la defensa privada en virtud de que el imputado de autos quedo plenamente identificado en la sub Delegación Nirgua del CICPC del Estado Yaracuy. SEGUNDO en relación a la solicitud de nulidad en virtud de encontrase viciado el registro de cadena de custodia de las evidencia físicas incautadas en la visita domiciliaria este tribunal hace las siguientes consideraciones: alega la defensa privada que hubo violación de la N.A. penal por cuanto las evidencias fueron expuestas en un diario de circulación del Estado Yaracuy específicamente el Diario YARACUY AL DIA no existiendo custodia de las evidencias y mal podría este tribunal apreciar los elementos de convicción que ratifica el ministerio publico cuando los mismos fueron expuestos ante una noticia en relación a un procedimiento realizado por la policía del estado Yaracuy, quien aquí juzga verifica que el registro de cadena de custodia y evidencias físicas esta suscrito por funcionarios adscritos a la Coordinación de Investigaciones Policiales de fecha 21/04/2012, la cual deja constancia del funcionario que colecta las evidencias y la descripción de las mismas debidamente firmadas y selladas en el área de criminalisticas del CICPC deligación estadal YARACUY, debidamente firmada y sellada tanto del funcionario que entrega la evidencia como del funcionario que la recibe, registro de cadena de custodia consistente en 3 folios útiles las cuales rielan a las actas procesales del presente asunto por lo antes expuesto este Tribunal evidencia que las mismas reúnen los requisitos que exige la n.a. penal, es por lo que este tribunal declara sin lugar la solicitud de la defensa privada. Una vez resuelto el punto previo este tribunal dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se Decreta la detención en flagrancia del ciudadano W.H.P.P. venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V- 16.319.331, de 32 años de edad, soltero, de profesión u oficio Carpintero, nacido en fecha 28/11/1979, natural de San F.E.Y., residenciado en sector el pantano 1, calle principal, Municipio independencia, Estado Yaracuy, por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION previsto y sancionado en el artículo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, por encontrase llenos los extremos del articulo 248 del COPP. SEGUNDO: Se acuerda el trámite del presente asunto por procedimiento ordinario, conforme al art. 373 del COPP, ya que faltan diligencias que realizar por parte del ministerio público. TERCERO: se evidencia de las actas procesales que estamos en presencia de un hecho punible que no esta preescrito y existen suficientes elementos de convicción este tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal Decreta Medida Preventiva Privativa de Libertad y ordena como sitio de reclusión el internado judicial del estado Yaracuy CUARTO: de conformidad al articulo 183 este Tribunal decreta la Incautación del Inmueble, del Dinero y de los Teléfonos celulares, y se dejan a la disposición del Órgano de la Oficina nacional antidroga y se acuerdan las copias simples solicitadas por la defensa privada. Los fundamentos de hecho y de derecho serán publicados por auto separado.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Analizado como ha sido el escrito de apelación y cada una de sus denuncias, esta Instancia Superior a los fines de mayor comprensión pasará a pronunciarse acerca de cada uno de los aspectos denunciados como lesivos, con base a las actuaciones que reposan en el recurso de apelación y a las actuaciones aparecidas en la causa principal, así se tiene que:

De la revisión del auto apelado, se observa que la causa está relacionado con solicitud que formalizara el Ministerio Público, en la cual presenta al ciudadano PARRA PINEDA W.H. por su presenta participación en uno de los delitos previsto en la Ley Orgánica de Droga; asimismo solicita entre otras cosas, sea calificada la aprehensión como flagrante; que la causa sea tramitada por el Procedimiento a seguir (según se entiende abreviado u ordinario) y la imposición de una medida de coerción personal.

Así las cosas, al analizar rigurosamente la sentencia interlocutoria apelada, precisa esta Corte de apelaciones abordar algunos aspectos teóricos en cuanto a la interpretación del artículo 250 de la n.a. Penal, con base a la Doctrina que al respecto ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a saber:

El artículo 250 de la n.a. Penal, señala que:

El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación Judicial Preventiva de L.d.I. siempre que se acredite la existencia de:

1.- Un Hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita:

2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Del contenido de la disposición parcialmente transcrita se desprenden cuales son los requisitos de procedencia y lo que tiene que considerar el Juez de Control, para decretar una medida cautelar, tradicionalmente ha afirmado la doctrina deben contemplarse dos aspectos medulares, a saber:

El fomus bonis iuris, el cual consiste en un Juicio de probabilidad de la responsabilidad penal del sujeto sobre el cual recae la medida y la existencia del periculum in mora, encaminado a garantizar la efectividad del proceso y de la sentencia. En este orden T.A.D., en sus lecciones sobre Derecho Penal, ha señalado que la existencia del peligro durante el proceso se infiere de distintas circunstancias, según la naturaleza de la medida, afirma que si se trata de medida patrimonial, el peligro de la demora se calculará según el riesgo de la insolvencia o de la indisponibilidad de algo especifico (Dinero, la cosa que hay que restituir entre otros); mientras que una medida de carácter personal, el periculum in mora, se infiere, por lo general del peligro de fuga del imputado, partiendo de la gravedad de la pena o de algunos criterios específicos que pretenden indicar el grado efectivo del riesgo, Vgr. existencias de antecedentes penales, arraigo familiar, situación laboral, pero además se debe considerar el peligro de obstaculización, tales como riesgo de ocultamiento de pruebas u obstrucción en la investigación y riesgo en la comisión de nuevos delitos.

En el contexto venezolano, los supuestos a considerar en el peligro de fuga están señalados en el artículo 251 de la n.a. Penal y los peligros de obstaculización se señalan en el artículo 252 esjudem.

T.A.D., ya citada, señala que las medidas cautelares están revestidas de ciertas características a saber: Jurisdiccionalidad, por cuanto esta debe ser adoptada por un órgano dotado de Jurisdicción, como expresa manifestación de la función de Juzgar y hacer ejecutar lo Juzgado; Instrumentalidad, ya que no son un fin en si misma, sino un mero instrumento para hacer efectivo el proceso y la ejecución de la sentencia que eventualmente se dicte; Idoneidad, ya que supone la adecuación de la medida a la situación jurídica cautelable y la proporcionalidad, refiere a que si son varias las medidas que se pueden acordar, se debe adoptar la menos perjudicial, siempre que se garantice una efectividad semejante.

Por su parte, la Doctrina sentada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez en cada caso; dichas excepciones ha señalado la Sala que nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado, por lo que las medidas de coerción personal, solo deberán decretarse con arreglo a la disposición citada y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos.

En este contexto, la Sala Constitucional en sentencia N° 492/2008, del 1 de abril estableció:

…En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva (sentencia números 1.744/2007, de 9 de agosto; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala).

(…)

Por su parte, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha establecido al respecto lo siguiente:

‘La penalización pronta y adecuada de los delitos más graves no sería posible en muchos casos, si las autoridades encargadas de la persecución penal les estuviere prohibido, sin excepción, detener y mantener en prisión a los presuntos autores hasta que se dicte la sentencia. Otra cosa es que la plena restricción de la libertad personal, mediante la confinación a un establecimiento carcelario, sea una sanción, que el Estado de Derecho, en principio, permite imponer sólo a quien ha sido juzgado por una actuación sancionada penalmente. Este tipo de medidas, en contra de una persona acusada de haber cometido un delito, son admisibles sólo en casos excepcionalmente limitados. De esto se origina que respecto de la presunción fundamental de inocencia, se excluyan las acusaciones graves en contra del inculpado, permitiendo la imposición anticipada de medidas que por sus efectos se equiparan a la pena privativa de libertad’ (Crf. CINCUENTA AÑOS DE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÁN. Compilación de sentencias por Jürgen Schwabe. Konrad Adenauer Stiftung – Ediciones jurídicas G.I.. Bogotá, 2003, p. 94).

De lo anteriormente expuesto se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

En este orden de acuerdo a los conceptos señalados para subsumirlos al caso en marra, se observa de la decisión apelada, que la audiencia de presentación de imputado se celebró el día 23 de Abril de 2012, en la que como punto previo la Jueza deja establecido que, esta causa se inicia con una solicitud de orden de allanamiento realizada por la fiscalia Décima al tribunal de Control Nº 1, que en fecha 18 de Abril de 2012, se encontraba de guardia en el Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, procedimiento que fue llevado a cabo por funcionarios adscritos a la policía del estado Yaracuy, Coordinación de Investigación Policial ahora bien una vez practicada la visita domiciliaria el órgano aprehensor remite las actuaciones al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalistica, sub Delegación Nirgua, la cual riela al folio catorce (14) del presente asunto, en la cual el imputado queda plenamente identificado por los funcionarios de la Sub delegación Nirgua previa llamada telefónica al sistema integrado de información policial (SIPOL) con el numero de cedula de identidad que fue aportado el día de la celebración de la audiencia, asimismo en el acta de investigación penal el imputado quedo plenamente identificado con el numero de cedula que realmente le corresponde, así como también la solicitud de experticia, las cuales rielan al dossier del presente asunto por lo que declaró sin lugar la nulidad.

En torno a la nulidad del Registro y Cadena de Custodia de las evidencias colectadas en el procedimiento la Jueza estableció entre otras cosas, que el registro de cadena de custodia y evidencias físicas esta suscrito por funcionarios adscritos a la Coordinación de Investigaciones Policiales de fecha 21/04/2012, consistente en tres folios útiles, las cuales rielan a las actas procesales del presente asunto por lo antes expuesto este Tribunal evidencia que las mismas reúnen los requisitos que exige la n.a. penal, es por lo que este tribunal declara sin lugar la solicitud de la defensa privada.

La Decisión al fondo en torno a la presentación de imputado, discurrió en esa misma audiencia en la que, la Jueza decretó que, la causa fuese tramitada por el procedimiento ordinario; Decretó la aprehensión en flagrancia y la privación Judicial Preventiva de Libertad para el ciudadano PARRA PINEDA W.H.. Asimismo se pronunció la incautación de un Dinero, de los Teléfonos celulares y el inmueble de conformidad con el artículo 183 de la Ley Orgánica de Droga.

En este orden de los Fundamentos in extenso que corren insertos a los folios cincuenta y seis (56) al sesenta y cinco (65) de la causa principal esta Instancia determinó que, la a quo decretó la Privación Judicial Preventiva de libertad, sobre la base de las previsiones establecidas en el artículo 250 de la n.a. Penal, al estar en presencia de un hecho punible aun no prescrito, como lo es el delito de Tráfico ilícito de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de Distribución previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Droga; asimismo señaló la Jueza en el fallo apelado que, existían suficientes elementos de convicción para estimar la participación del sospecho de delito y a tal efecto, textualmente refiere que en el presente asunto en el procedimiento efectuado fueron incautados los siguientes objetos: veinticinco (25) envoltorios elaborados en material sintético de color negro contentivo en su interior de un polvo de color blanco de la presunta droga denominada cocaína; nueve (09) envoltorios elaborados en material sintético de color amarillo contentivos en su interior de un polvo de color blanco de la presunta droga denominada cocaína; un (01) envoltorio de tamaño regular elaborado en material sintético transparente contentivo de un polvo de color blanco de la presunta droga denominada cocaína; una (01) b.e. modelo PB-500, marca Salter Brechnell de color gris, serial numero 0000008230 y un (01) par de pilas, alcalinas AAA, y dos (02) teléfonos celulares plenamente descritos en las actas procesales, y al resultado de la prueba de orientación a los fines de determinar el origen y peso de la sustancia ilícita, la cual arrojó un Peso Bruto 198, Peso Neto 189,4 resultando positiva a la droga denominada Cocaína.

Tambien constató esta Corte de Apelaciones que, los elementos de convicción que la Jueza estimó para decretar tanto la aprehensión como flagrante y la participación del sospechoso en los hechos imputados por el Ministerio Público, son: Acta Policial de fecha 21 de Abril de 2012, de la cual deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión, señalando además que se practicó allanamiento en el inmueble de color mandarina y color ladrillo con rejas tipo pecho de paloma de color negro, al frente de un potrero, la carretera es de tierra sin asfaltar, ubicada en el sector El Pantano I, Municipio Nirgua estado Yaracuy, donde a entender del acta in comento se incautaron los objetos arribas descritos entre ellos la sustancia ilícita referida; tambien se señaló como elemento de convicción actas de entrevistas de fecha 20 de Enero de 2012; Copia simple de Orden de Allanamiento de fecha 18 de Abril de 2012; Acta de Investigación Penal, que deja constancia de la identidad plena del imputado de auto; Inspección Técnica N° A-708, la cual deja constancia de las fijaciones fotográficas de fecha 22 de abril de 2012; Acta de Investigación Penal de fecha 21 de abril de 2012, de la cual se desprende la prueba de orientación de la sustancias incautadas; y Cadena de Custodia de evidencias físicas de fecha 20 de Enero de 2012 suscrita por Funcionarios adscritos a la División de Investigaciones Policiales del Estado Yaracuy. Mención especial merece lo relativo a la cadena de Custodia, que esta Corte de Apelaciones constató que el Registro de Cadena de Custodia aparece inserto a los folios veintiséis (26) al veintiocho (28), identificado con el No. I-879.316, procedente del Despacho Coordinación de Investigaciones Policiales Municipio Nirgua del Estado Yaracuy de fecha 21 de Abril de 2012; tambien se describe el lugar donde fueron colectados las evidencias, el organismo actuante y la identificación plena de los Funcionarios, así como la descripción precisa de las evidencias colectadas.

En torno al Registro de Cadena de Custodia, la sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, estableció en sentencia de fecha 01 de Marzo de 2011 que:

Por su parte, el encabezado del artículo 202 A, eiusdem, reza lo siguiente: “…Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso…”.

Asimismo, establece el artículo 248 del mencionado texto adjetivo penal, referido a la aprehensión por flagrancia, lo siguiente: “…se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público…

.

Y el artículo 284, del precitado Código, dispone: “…Investigación de la Policía. Si la noticia es recibida por las autoridades de policía, éstas la comunicarán al Ministerio Público dentro de las doce horas siguientes y sólo practicarán las diligencias necesarias y urgentes.

Las diligencias necesarias y urgentes estarán dirigidas a identificar y ubicar a los autores y demás participes del hecho punible, y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración…” Subrayado la Sala.

Tal como lo ha señalado la Sala, las normas transcritas regulan funciones de investigación que deben cumplir los órganos policiales y en el caso del aseguramiento de la cadena de custodia, la ley faculta a todo tipo de funcionario policial para que colecte evidencias físicas, digitales o materiales, a cumplir con la misma, con la finalidad de evitar su modificación alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sito del suceso o en el lugar del hallazgo, siendo posteriormente puesto a la orden de la autoridad competente, para la culminación del proceso.

En este caso concreto, se constató tal como se señaló supra, al momento de hacer referencia a los elementos de convicción estimados por el Tribunal, que las evidencias fueron colectadas por funcionarios adscritos a la Policía del Estado Yaracuy, con ocasión a orden de allanamiento, ordenado por un Tribunal de Control, para ser practicado en una casa de color mandarina y color ladrillo, con rejas tipo pecho de paloma de color negro, al frente de un potrero, la carretera es de tierra sin asfaltar, la cual se encuentra ubicada en el sector pantano 1, Municipio Nirgua Estado Yaracuy, tal como consta al folio 19 de la causa Principal. Igualmente de fecha 21 de Abril de 2012, consta al folio 21, 22 y 23 de la causa Principal, acta de visita domiciliaria; asimismo consta al folio 25, oficio de fecha 22 de Abril de 2012, dirigido al Comisario J.L.A., Jefe del Cuerpo de Investigaciones del Municipio Nirgua, Director de Coordinación de Investigaciones Policiales, de cuyo contenido se desprende, la remisión del ciudadano imputado en este asunto y la consignación de las evidencias colectadas para las experticias correspondientes; así mismo a los folios 26, 27 y 28 copia en la que se l.R.d.C. de Custodia de evidencias físicas.

Así las cosas, constatado como ha sido por esta corte que la decisión apelada se encuentra suficientemente motivada en sustento a lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 de la n.a. Penal, lo cual en congrua aplicación originó el decreto de la privación Judicial Preventiva de L.d.i. de autos, lo cual no causo gravamen irreparable, el auto apelado debe ser confirmado, por cuanto además como lo ha señalado esta Corte de Apelaciones en acción de amparo identificada con el No. UP01-O-2007-000035, desde la perspectiva del sistema acusatorio, otro momento idóneo para denunciar la ilicitud de de los elementos de la evidencias es el Juicio oral, porque es cuando tiene lugar la actividad probatoria, así en razón de que todas las actuaciones deben sustentarse en el debido proceso, el Juez de la Fase preparatoria tiene la potestad del control Jurisdiccional y dentro de esa actividad tiene la posibilidad de excluir del proceso los elementos de convicción conseguidos en forma ilícita; dicha sentencia fue confirmada por la sala Constitucional del Tribunal Supremos de Justicia (vid sentencia 21 de Abril de 2008, exp.-08-135). En este caso concreto, la causa está en fase de investigación y durante esta fase, el imputado tiene derecho a solicitar todas aquellas diligencias que considere pertinente, para enervar la imputación fiscal, tal como lo establece el artículo 125 de la n.a. penal.

Por todos los razonamientos expuestos, esta Instancia Superior debe como en efecto lo hace confirmar en cada una de sus partes el auto apelado, al considerar que el mismo fue dictado sin vulnerar ningún principio que atente contra el debido proceso y el derecho a la Defensa, y así se decide.

DISPOSITIVO

Por las razones expuestas en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por el Abogado G.O.A., actuando en la condición de defensor de confianza del ciudadano W.H.P.P., contra decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 4, de este Circuito Judicial Penal, de fecha 23 de Abril de 2012, cuyos fundamentos in extenso fueron publicados el 25 de Abril de 2012, inserto en la causa principal UP01-P-2012-1585 y en consecuencia confirma la decisión recurrida. Así se declara. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, en San Felipe a los diecisiete (17) días del mes de Julio del año Dos Mil Doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación. Publíquese, Regístrese y Notifíquese.

Los Jueces de la Corte de Apelaciones

ABG. JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA

JUEZ SUPERIOR PRESIDENTE

(PONENTE)

ABG. R.R.R.

JUEZ SUPERIOR PROVISORIO

ABG. L.R.D.

JUEZ SUPERIOR PROVISORIO

ABG. O.O.

SECRETARIA