Decisión nº S2-092-06 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 20 de Junio de 2006

DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de la decisión del presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 294 del Código de Procedimiento Civil, por ser este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el Tribunal de Alzada competente al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta misma localidad y circunscripción judicial.

DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión apelada se contrae a sentencia de fecha 30 de septiembre de 2005, mediante la cual el Juzgado a-quo declaró sin lugar la demanda incoada, producto de la falta de legitimación pasiva en la presente causa, condenándose en costas a la parte actora, fundamentando su decisión en los siguientes términos:

(…Omissis…)

En el caso bajo estudio, se encuentra que el mismo versa sobre la demanda de nulidad interpuesta por los actores en contra de las asambleas de accionistas de una sociedad mercantil, suficientemente identificada en actas, pretensión esta que deberá ser decidida de forma uniforme, en el sentido que en caso de su declaratoria de procedencia de la misma, tal decisión, obrará para todos los integrantes de la relación judicial controvertida, es decir el acuerdo societario vertido en las asambleas, que constituyen la declaración volitiva individual de las accionistas concurrentes y que hasta vincula a los ausentes o a quienes hayan disentido, por lo que debemos considerar que existe un litis consorcio pasivo forzoso, ciñéndonos, de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, a lo estimado recientemente por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que en decisión de fecha 4 de noviembre de 2005, cuando en el caso de M.C.D.C., contra la sociedad mercantil VALORES Y DESARROLLOS VADESA, S.A., estimó lo siguiente, y cito:

(…Omissis…)

En el caso sub examine, debemos estimar que conforme a lo planteado, los actores, interpusieron su pretensión de nulidad de actas de asambleas, en contra de INVERSIONES CANTABRIA COMPAÑÍA ANONIMA, siendo que, debían o debieron postular su pretensión en contra de los ciudadanos accionistas restantes de la sociedad, siendo estos los ya citados ciudadanos K.D., M.M. y M.K.H., quienes conjuntamente con los actores, fungen como propietarios del capital accionario de la sociedad, y quienes, forzosamente, deben integrar el litisconsorcio pasivo forzoso o necesario, pues la decisión constituiría efectos en sus intereses patrimoniales, razón por la cual, tratándose de que la legitimación versa sobre un presupuesto de la sentencia de merito (sic), y en virtud de que la misma es declarable de oficio, es procedente estimar la falta de legitimación pasiva de la sociedad mercantil demandada INVERSIONES CANTBRIA (sic) COMPAÑÍA ANONIMA., (sic) por existir un vinculo (sic) indivisible entre todos los accionistas, que no puede ser roto por una declaratoria individual de nulidad, que distinga entre uno de los socios y los otros y la modificación, constitución o extinción de las decisiones tomadas en asamblea sólo puede dictarse eficaz y legalmente cuando ésta obre en contra o a favor de todos los socios a fin de que un pronunciamiento judicial único los abarque en forma integral. Y ASI SE DECLARA.-

Resuelto el punto previo anterior, referido a la falta de legitimación pasiva o para ser demandada en este proceso de la sociedad mercantil accionada en la causa, y llamada por los actores a la misma, todo de conformidad con los elementos que descansas (sic) en la parte motiva de esta decisión, considera este Juzgador terminado el presente proceso, y por ende, no debe pasarse al estudio de las restantes defensas de mérito interpuestas sobre el fondo de lo controvertido en actas, por no corresponder ello, habiéndose declarado el punto previo anterior, (sic) Y ASI SE DETERMINA.

(…Omissis…)

DE LOS ANTECEDENTES

Ocurren ante el Juzgado a-quo los abogados R.C. y R.R., como apoderados judiciales de los ciudadanos M.M.H. viuda de KRISTOF, M.N.K.H. y A.C.K., a objeto de demandar la NULIDAD DE LA ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS de la sociedad mercantil INVERSIONES CANTABRIA, C.A., supra identificados, celebrada en fecha 17 de septiembre 2003 y registrada en fecha 18 de septiembre de 2003 por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el N° 75, tomo 35A.

Al respecto, aducen que la singularizada asamblea fue convocada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en resolución de fecha 8 de agosto de 2003, y publicada la misma en el diario PANORAMA el día 15 de septiembre de 2003, producto de la denuncia de irregularidades en la gestión de administración que llevaba la ciudadana M.M.H. viuda de KRISTOF, en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil INVERSIONES CANTABRIA, C.A. y el ciudadano A.K.H. como Presidente de la empresa HOTEL KRISTOFF, C.A., constituida por documento inserto en el Registro de Comercio llevado por la Secretaría del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta circunscripción judicial, en fecha 5 de noviembre de 1965, bajo el N° 63, tomo 1°, págs. 251 al 257, y posteriormente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la misma circunscripción judicial, el día 19 de agosto de 1987, bajo el N° 66, tomo 52A, y cuyas acciones fueron adquiridas por la referida sociedad INVERSIONES CANTABRIA, C.A.

Dicha denuncia fue realizada por los ciudadanos M.M., K.D. y M.K.H., venezolanas la primera y la última y norteamericano el segundo, titulares de las cédulas de identidad y pasaporte Nos. 9.771.090, 046409169 y 11.282.507 respectivamente, todos mayores de edad y domiciliados, la primera en la ciudad de Caracas del Distrito Capital, el segundo en el municipio Maracaibo del estado Zulia y, la última en los Estados Unidos de Norteamérica, como accionistas que representan el sesenta por ciento (60%) del capital social de la empresa INVERSIONES CANTABRIA, C.A., de conformidad con lo establecido por el artículo 291 del Código de Comercio.

Sin embargo, manifiestan que el mencionado Tribunal de Primera Instancia admitió la denuncia y ordenó inmediatamente la convocatoria de la asamblea sin el cumplimiento de los requisitos previos contemplados en el primer aparte del artículo 291 del Código de Comercio, como lo es, el haber escuchado a los administradores y comisarios y haber efectuado la inspección de los libros de la compañía, por lo que, considerando que tal actuación violaba los derechos constitucionales al debido proceso y derecho a la defensa, se ejerció amparo constitucional frente a la resolución que ordenó la convocatoria proferida por dicho órgano jurisdiccional, la cual fue – según sus dichos - declarada con lugar por apelación ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 9 de noviembre de 2004, reponiendo la causa al estado que el Juzgado de Primera Instancia se pronunciara nuevamente sobre la admisión de la denuncia formulada dando cumplimiento a la letra del artículo in comento y, consecuencialmente revocó la decisión del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Civil, que la había declarado sin lugar la acción de amparo el día 10 de diciembre de 2003.

Dentro del mismo orden de ideas, señalan que la denuncia fue realizada maliciosamente por parte de los supra mencionados accionistas en contra de su madre la ciudadana M.M.H. viuda de KRISTOF, cuando – según sus afirmaciones - tuvieron conocimiento que para esa fecha se encontraba en la ciudad de Madrid, España, aunado al hecho que posterior al pronunciamiento de la Sala Constitucional, desistieron de la denuncia in comento.

Con fundamento en todo lo anterior, alegan que la convocatoria ordenada por resolución del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta circunscripción judicial y la asamblea celebrada al efecto, no tienen validez ni existencia jurídica, por lo que solicitan sea declarada la nulidad de ésta, que se encuentra inserta en los libros del Registro Mercantil Primero de la misma circunscripción judicial y, publicada en el órgano divulgativo denominado “EL BOLETÍN”, que circula en esta ciudad de Maracaibo, de fecha 19 de septiembre de 2003. Acompañaron al escrito libelar instrumento poder.

Posteriormente, la parte actora consigna en autos copias simples del escrito de denuncia formulada por los ciudadanos M.M., K.D. y M.K.H.; resolución de fecha 8 de agosto de 2001 proferida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil INVERSIONES CANTABRIA, C.A., celebrada en fecha 17 de septiembre de 2003; sentencia proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 9 de noviembre de 2004; actas constitutivas-estatutarias y actas de asambleas de las sociedades mercantiles INVERSIONES CANTABRIA, C.A. y HOTEL KRISTOFF, C.A.

Admitida la demanda, la compañía demandada por intermedio de la ciudadana M.M.K.H., en su carácter de Presidente de dicha empresa, se dio por citada, asistida por la abogada AYSEE NAVA, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 29.071, empero, en fecha 9 de marzo de 2005, los representantes judiciales de la parte actora presentaron escrito de reforma de la demanda, destinada a ampliar el contenido de la pretensión en el sentido de demandar adicionalmente, la nulidad del acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de fecha 20 de mayo de 2004, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 16 de junio de 2004, bajo el N° 8, tomo 30-A y publicada en fecha 10 de julio de 2004, en el órgano divulgativo denominado “EL BOLETÍN”, que circula en esta ciudad de Maracaibo.

En tal sentido, fundamenta la parte actora la nulidad de la singularizada acta de asamblea, en las maliciosas acusaciones efectuadas – según su dicho - por parte de los ciudadanos M.M., K.D. y M.K.H. en contra de la ciudadana M.M.H. viuda de KRISTOF, en su intención de revocarla de su cargo de Presidente a través de la denuncia de infundadas irregularidades en la administración con relación a los años 2001 y 2002 de la sociedad mercantil INVERSIONES CANTABRIA, C.A., por ante su comisario, la ciudadana N.S.d.N., que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 310 del Código de Comercio convocó la celebración de dicha asamblea, en la cual se decidió que la referida Presidenta presentara los correspondientes balances y estados de ganancias y pérdidas en un plazo de quince (15) días continuos a partir de su notificación, adicionando que habían trascurrido diez (10) meses sin que ésta notificación se efectuara.

Igualmente, alega dicha parte que en el segundo punto de la agenda de la asamblea, se modificaron los artículos 14, 15 y 16 del acta constitutiva de la compañía demandada, introduciendo un nuevo requisito para ser Presidente de la misma, como lo es, haber ejercido previamente el cargo de Director, lo que le impedía – según su criterio – a la ciudadana M.M.H. viuda de KRISTOF, la restitución de su cargo como Presidente y atentaba contra la voluntad del ciudadano A.K.F. de instituir y como al efecto se hizo, una presidencia vitalicia para él y su cónyuge, la mencionada ciudadana, en caso de su ausencia absoluta; en consecuencia, asevera que todas estas actuaciones se constituyen contrarias a la verdad, en fraude a la ley, a la justicia y a la legalidad. Se acompañó al presente escrito de reforma, copias simples de la solicitud de convocatoria de asamblea al comisario de la empresa demandada y, del acta de la asamblea impugnada en esta reforma.

Seguidamente, ocurrió el abogado M.D.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 14.903, actuando como apoderado judicial de la parte demandada, a consignar escrito de contestación a la demanda, mediante el cual, niega, rechaza y contradice todos y cada uno de los fundamentos de hecho y de derecho planteados en la demanda, alegando la falta de cualidad e interés de la codemandante M.M.H. viuda de KRISTOF para intentar o sostener el juicio, considerando que no era accionista de la sociedad mercantil INVERSIONES CANTABRIA, C.A. tal y como se desprende de las actas procesales y de los libros de actas de asamblea y de accionistas de dicha empresa.

Por último, promovió la cuestión previa contenida en el ordinal 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, expresando que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 del Decreto con Fuerza de Ley de Registro Público y del Notariado, la acción de nulidad de una asamblea de accionistas caducaba al vencimiento del lapso de un (1) año, contado a partir de la publicación del acto registrado, todo ello con relación a la asamblea celebrada en fecha 17 de septiembre de 2003, que desde la fecha de su publicación hasta la admisión de la presente demanda, ya había transcurrido un (1) año, cuatro (4) meses y ocho (8) días.

Acompañó a su escrito de contestación, copias simples de actas constitutiva y de asamblea de accionistas de la sociedad mercantil INVERSIONES CANTABRIA, C.A.; documentos de venta de sus acciones; participación del fallecimiento del accionista A.K.F.; solicitud de convocatoria de asamblea al comisario de la dicha empresa y, la publicación de esta convocatoria; ejemplar del Decreto con Fuerza de Ley de Registro Público y del Notariado; dos (2) ediciones del órgano divulgativo denominado “EL BOLETÍN”; y dos (2) sentencias de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia.

Mediante solicitud que hace la parte actora de fecha 26 de abril de 2005, en la cual adicionalmente establece sus disidentes argumentos con relación a la defensa de fondo y la cuestión previa propuestas por la empresa demandada, el Juzgado a-quo en fecha 3 de mayo de 2005, resolvió efectuar el pronunciamiento sobre tales aspectos como punto previo en la sentencia definitiva a ser proferida.

Ahora bien, en la oportunidad para promover pruebas en la presente causa, la representación judicial de la parte demandada, invocó el mérito favorable de las actas y alegó la confesión de la codemandante M.M.H. viuda de KRISTOFF referida al aspecto que no era accionista de la compañía demandada, según escrito presentado en fecha 26 de abril de 2005; y dentro de la promoción de pruebas documentales, ratificó los ejemplares del órgano divulgativo denominado “EL BOLETÍN” y las actas de constitución y de asamblea de la compañía demandada consignados junto a la contestación de la demanda, promoviendo además, copia de la convocatoria de la asamblea celebrada en fecha 20 de mayo de 2004, ejemplar del diario PANORAMA, copia de escrito de desistimiento, y por último, prueba testimonial de la ciudadana N.d.N. para el reconocimiento de la referida convocatoria, así como, prueba de inspección judicial sobre el expediente N° 43.662 llevado por el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. Por su parte, los demandantes invocaron el mérito favorable de sus actuaciones procesales y de los documentos consignados por estos en el expediente, promoviendo finalmente la prueba de posiciones juradas.

Luego de presentados los informes y observaciones en primera instancia, el Juzgado a-quo en fecha 30 de noviembre de 2005, profirió sentencia definitiva en los términos suficientemente explicitados en el Capítulo Segundo del presente fallo, decisión ésta que fue apelada por la representación legal de la parte actora, ordenándose oír en ambos efectos, y en virtud de la distribución de ley correspondió conocer a este Juzgado Superior, dándosele entrada en fecha 10 de marzo de 2006.

DE LOS INFORMES Y OBSERVACIONES

En la oportunidad legal establecida por la Ley para su presentación, este Tribunal Superior deja constancia que ninguna de las partes intervinientes en la presente causa hicieron uso de su derecho a consignar escritos de informes y de observaciones ante esta segunda instancia.

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente que en original fue remitido a esta Superioridad, se desprende que el objeto de conocimiento de esta Segunda Instancia, se contrae a la decisión de fecha 30 de noviembre de 2005, mediante la cual el Tribunal a-quo declaró sin lugar la demanda incoada por nulidad de asamblea, producto de la falta de legitimación pasiva en la presente causa, condenándose en costas a la parte actora.

Asimismo, verifica esta Superioridad que el recurso de apelación interpuesto, deviene de la disconformidad que presenta la parte demandante en cuanto a la decisión del a-quo al considerar que resulta contraria a derecho, aunado al hecho que se desprende de actas, que la pretensión de dicha parte está destinada a la declaratoria de la nulidad de la asamblea que fue convocada judicialmente por parte del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y celebrada en fecha 17 de septiembre de 2003 – según su dicho - sin el cumplimiento de los presupuestos de la norma consagrada en el artículo 291 del Código de Comercio, en sintonía con la decisión de amparo proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Y adicionalmente, demandó la declaratoria de la nulidad de la asamblea celebrada el día 20 de mayo de 2004, producto de la aplicación del artículo 310 del Código de Comercio, fundamentándola en los hechos de ser infundadas las irregularidades administrativas denunciadas al efecto, y por haberse deliberado y decidido en la misma – según sus afirmaciones – sobre cuestiones que se constituyen contrarias a la verdad, en fraude a la ley, a la justicia y a la legalidad.

Sin embargo, delimitado el thema decidendum objeto del conocimiento por este Jurisdicente Superior, previo al estudio del quid de la presente causa, observa este Juzgador que la parte demandada en la contestación de la demanda, además de alegar la falta de cualidad de la parte actora, promovió la cuestión previa contenida en el ordinal 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la caducidad de la acción establecida en la Ley, respecto a la cual en resolución de fecha 3 de mayo de 2005, el Juez a-quo decidió efectuar su pronunciamiento en punto previo de la sentencia definitiva, visto el escrito de los demandantes presentado en fecha 26 de abril de 2005, que se fundamenta en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil cuando expresa, que junto a la contestación se puede proponer conjuntamente la falta de cualidad y las cuestiones previas de los ordinales 9°, 10° y 11° del mismo Código, cuando no se las hubiese propuesto como cuestiones previas.

Al respecto, cabe acotar este oficio jurisdiccional que lo dispuesto en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil es expreso al establecer la opción al demandado de promover cuestiones previas en vez de contestar la demanda, que como tales, constituyen medios de defensa contra la acción fundados en hechos impeditivos o extintivos cuya naturaleza es corregir los vicios y errores procesales sin tocar el fondo del asunto, y que necesariamente precisan una resolución previa que influye en la efectividad del buen decurso procesal; empero, como verdaderamente refiere el artículo 361 eiusdem, pueden ser interpuestas junto a la contestación de la demanda, las cuestiones previas contenidas en los ordinales 9°, 10° y 11° del mencionado artículo 346, tal y como efectivamente lo hizo la parte demandada según se evidencia de autos.

Así pues, resulta pertinente resolver como punto previo el alegato de caducidad de la acción formulado por la parte demandada, que al efecto considera, que por tratarse de una acción de nulidad de un acta de asamblea de accionistas, se aplicaría por disposición especial la norma contenida en el artículo 53 del Decreto con Fuerza de Ley de Registro Público y Notariado, que establece un lapso de caducidad de un (1) año contado a partir de la publicación de dicha acta, producto de la excepción establecida en el artículo 1.346 del Código Civil, y con relación a lo cual estima que dicho lapso ya se había consumido para el momento de la interposición de la presente demanda.

A los fines de ilustrar la decisión a ser proferida, es menester la cita de los siguientes artículos:

Artículo 1.346 del Código Civil: “La acción para pedir la nulidad de una convención dura cinco años, salvo disposición especial de la Ley.

Este tiempo no empieza a correr en caso de violencia, sino desde el día en que ésta ha cesado; en caso de error o de dolo, desde el día en que han sido descubiertos; respecto de los actos de los entredichos o inhabilitados, desde el día en que haya sido alzada la interdicción o inhabilitación; y respecto de los actos de los menores, desde el día de su mayoridad.

En todo caso, la nulidad puede ser opuesta por aquel que ha sido demandado por la ejecución del contrato”.

(Negrillas de este Tribunal Superior)

Artículo 53 del Decreto con Fuerza de Ley de Registro Público y Notariado: “La acción para demandar la nulidad de una asamblea de accionistas de una sociedad anónima o de una sociedad en comandita por acciones, así como para solicitar la nulidad de una reunión de socios de las otras sociedades, es extinguirá al vencimiento del lapso de un año, contado a partir de la publicación del acto registrado”.

Observa este Tribunal de Alzada, que la presente acción de nulidad fue fundamentada legalmente por la parte actora, de conformidad con lo regulado en el artículo 1.346 del Código Civil, siendo que la asamblea de accionistas de la sociedad mercantil, se configura como un acto deliberativo en que éstos deciden y convienen en ciertos puntos determinados en la agenda del día y a cuyos efectos fue convocada, manifestando la soberanía de dicho ente social. Sin embargo, no puede pasarse por desapercibido el hecho que el Código Civil constituye la Ley sustantiva civil general, a partir de la cual han surgido normas que regulan de carácter especial sus instituciones, como sucede por ejemplo, en el caso de la materia del contrato de arrendamiento con el decreto de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, así como también en materia de niños y adolescentes con la promulgación de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente.

En efecto, el referido artículo 1.346 del Código Civil, inclusive, establece el lapso de duración para el derecho a ejercer una acción de nulidad, por cinco (5) años con su correspondiente excepción de aplicación, para el caso que esto se haya regulado por una disposición especial; y en tal sentido es que se deriva la concordancia del Código Civil con el Decreto con Fuerza de Ley de Registro Público y Notariado, el cual plantea expresamente una norma que regla la caducidad de la acción de nulidad demandada en contra de una asamblea de accionistas, contemplada en su artículo 53 anteriormente citado.

En derivación, resulta evidente para este Jurisdicente Superior destacar la existencia de una disposición espacialísima que regula la materia de nulidades de las asambleas de accionistas de una sociedad mercantil, que, dado su carácter especial es de aplicación primaria a una ley ordinaria como es el Código Civil. Y ASÍ SE ESTIMA.

Establecido lo anterior, se pasa a resolver entonces, la procedencia o no de la caducidad de la acción de nulidad alegada, con estricta aplicación del contenido del artículo 53 del Decreto con Fuerza de Ley de Registro Público y Notariado, que dispone un lapso de un (1) año para ejercer dicha acción de nulidad contado a partir de la publicación del acto registrado, en otras palabras, el acta de asamblea correspondiente que para otorgarle todo su valor jurídico debe ser inserta ante el Registro Mercantil respectivo, y además publicarse con la finalidad que produzca efectos contra terceros.

En tal sentido, del examen de las actas procesales se verifica que el acta de asamblea celebrada en fecha 17 de septiembre de 2003, fue inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 18 de septiembre de 2003, bajo el N° 7, tomo 36-A, y posteriormente publicada en el órgano divulgativo denominado “EL BOLETÍN”, que circula en esta ciudad de Maracaibo, en fecha 22 de septiembre de 2003, en consecuencia, a partir del día siguiente a esta fecha, es decir el 23 de septiembre de 2003, comenzará a correr el lapso de caducidad referido en el artículo 53 in comento. Por su parte, dicho lapso se interrumpiría al momento de interponer la correspondiente acción de nulidad, que en el caso de autos fue admitida por el Juzgado a-quo en fecha 23 de febrero de 2005.

Por tanto, se constata que desde el día 23 de septiembre de 2003 hasta el día 23 de septiembre de 2004, se cumpliría un (1) año de la caducidad in examine, y, desde ésta fecha hasta el día 23 de febrero de 2005, se ha cumplido un (1) año, cinco (5) meses y un (1) día, debiendo considerarse así, consumada la caducidad para interponer la acción de nulidad de la asamblea de accionistas celebrada en fecha 17 de septiembre de 2003, resultando forzoso para este operador de justicia allegar a la conclusión de declarar CON LUGAR la defensa formulada por la parte demandada relativa a la caducidad de la acción de nulidad respecto a la determinada asamblea, máxime cuando los sujetos colectivos de comercio, están regulados por el principio de la autonomía de la voluntad de las partes (accionistas), en ocasión de estar regidos por el ordenamiento jurídico de derecho privado, como lo es el régimen legal mercantil. Y ASÍ SE DECLARA.

Asimismo, se debe resolver la defensa de fondo relativa a la falta de cualidad e interés en la codemandante M.M.H. viuda de KRISTOF para intentar o sostener el juicio, producto del alegato esgrimido por la parte demandada, con relación de adolecer esta ciudadana de su status de accionista, siendo que – según su dicho - para el ejercicio de oposición contra las decisiones tomadas en asamblea, se hace necesario poseer la cualidad de socio de la sociedad objeto de la controversia.

En tal sentido, este Jurisdicente Superior efectivamente verifica de la revisión de las actas constitutivas y de asamblea de accionistas consignadas, que la codemandante M.M.H. viuda de KRISTOF no es accionista de la sociedad mercantil INVERSIONES CANTABRIA, C.A., sin embargo, cabe acotarse que no se puede establecer la misma apreciación para el resto de los demandantes que conforman junto a la referida ciudadana, un litisconsorcio activo, siendo que éstos si presentan la condición de accionistas; por lo que se llega a concluir que, atendiendo a que el socio es el sujeto de derecho que integra una sociedad anónima al poseer una parte del capital social de ésta, se crea un vínculo que origina derechos y deberes con relación a dicha sociedad, como el hecho de participar y decidir mediante el órgano denominado asamblea con relación al destino de la sociedad respectiva, y en consonancia con lo dispuesto en el artículo 289 del Código de Comercio que establece expresamente que las decisiones tomadas en asamblea, dentro del límite de sus facultades y de conformidad con los estatutos sociales, son de obligatorio cumplimiento para todos los accionistas, aún para los que no hayan concurrido a ella, en virtud del principio mercantil que determina que “la mayoría rige sobre la totalidad”, en concordancia con lo establecido en los artículos 290, 291 y 310 eiusdem, inteligencia esta Superioridad que sólo los accionistas presentan el interés directo y legítimo para ejercer oposición e interponer acciones contra las deliberaciones tomadas en asamblea, y con fundamento a todo esto, se origina la consecuencia forzosa de declarar la PROCEDENCIA de la presente defensa de fondo pero, sólo con relación a la falta de cualidad de la referida codemandante M.M.H. viuda de KRISTOF. Y ASÍ SE CONSIDERA.

Ahora bien, pese a la declaratoria de caducidad de la acción de nulidad contra la asamblea celebrada el día 17 de septiembre de 2003, observa este oficio jurisdiccional que, de la reforma de la demanda introducida por la parte actora, se amplió el contenido de la pretensión en el sentido de demandar adicionalmente la nulidad del acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de fecha 20 de mayo de 2004, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 16 de junio de 2004, bajo el N° 8, tomo 30-A y publicada en el órgano divulgativo “EL BOLETÍN” en fecha 10 de julio de 2004, en contra de la cual no se alegó la caducidad como defensa de fondo, por lo que es menester, pasar a resolver sobre la procedencia o no de la acción de nulidad contra la referida asamblea, y en tal sentido, una vez aperturada la articulación probatoria, se entra a analizar los medios probatorios consignados por las partes de forma seguida:

Pruebas de la parte actora

En la oportunidad de promoción y evacuación de las pruebas en la presente causa, la parte actora ratificó las documentales consignadas en copias fotostáticas simples junto al libelo de la demanda y su reforma, determinadas así:

 Escritos de denuncia y de desistimiento de la acción interpuestos por los ciudadanos K.D., M.M. y M.K., como accionistas de la compañía demandada, por ante el Tribunal Distribuidor de Primera Instancia y el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, respectivamente, los cuales constituyen documentos privados que no fueron impugnados ni desconocidos por la contraparte, de conformidad con lo establecido en el artículo 430 del Código de Procedimiento Civil, por lo que esta Superioridad les otorga todo su valor probatorio. Y ASÍ SE APRECIA.

 Resolución de fecha 8 de agosto de 2001, proferida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que constituye instrumento público autorizado por un funcionario público competente, como es el caso del Juez de Primera Instancia, y que al no haber sido impugnado ni tachado de falso por la parte contraria de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se aprecia en todo su valor probatorio. Y ASÍ SE ESTIMA.

 Acta de asamblea extraordinaria de accionistas de la compañía demandada, celebrada en fecha 17 de septiembre de 2003, inserta por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 18 de septiembre de 2003, bajo el N° 7, tomo 36-A; Acta constitutiva-estatutaria de la compañía demandada, inscrita por ante la misma oficina de Registro, en fecha 21 de septiembre de 1992, bajo el N° 15, tomo 42-A; Acta de asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil HOTEL KRISTOFF, C.A., efectuada en fecha 15 de agosto de 1987, inscrita por ante la misma oficina de Registro, el día 19 de agosto de 1987, bajo el N° 66, tomo 52-A. Al respecto, este Sentenciador estima que las mencionadas documentales constituyen copias de un documento público, por tanto, al evidenciarse que no fueron impugnadas ni tachadas de falso de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se tienen como fidedignas, mereciéndoles fe en todo su contenido y valor probatorio. Y ASÍ SE APRECIA.

 Actas de asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil HOTEL KRISTOFF, C.A., celebradas en fechas 9 de octubre de 2001, 4 de diciembre de 1997, 10 de septiembre de 2001 y 19 de septiembre de 2003, inscritas por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, los días 14 de noviembre de 2001, bajo el N° 55, tomo 56-A, 19 de diciembre de 1997, bajo el N° 24, tomo 93-A, 14 de noviembre de 2001, bajo el N° 54, tomo 56-A, y 23 de septiembre de 2003, bajo el N° 58, tomo 36-A, respectivamente; referidas a la modificación de varios artículos que conforman los estatutos sociales de dicha empresa que, luego del examen de tales actas cabe destacarse que, siendo que el objeto de la controversia sometida a consideración de este Tribunal Superior, es la acción de nulidad contra las asambleas celebradas en fechas 17 de septiembre de 2003 y 20 de mayo de 2004, forzosamente se infiere que la presente prueba resulta impertinente por no guardar congruencia entre el thema decidendum y los hechos controvertidos, por ende se desestima y desecha. Y ASÍ SE ESTIMA.

 Impresión de sentencia de amparo proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 9 de noviembre de 2004, la cual no fue impugnada por la contraparte, de conformidad con lo establecido en el artículo 430 del Código de Procedimiento Civil, por lo que esta Superioridad le otorga todo su valor probatorio. Y ASÍ SE APRECIA.

 Escrito dirigido a la ciudadana N.d.N., como comisario de la compañía demandada, por parte de los accionistas K.D. y M.K., el cual constituye documento privado que no fue impugnado ni desconocido por la contraparte, de conformidad con lo establecido en el artículo 430 del Código de Procedimiento Civil, por lo que esta Superioridad le otorga todo su valor probatorio. Y ASÍ SE APRECIA.

 Acta de asamblea extraordinaria de accionistas de la parte demandada, efectuada en fecha 20 de mayo de 2004, autenticada por ante la Notaría Pública Octava del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el día 21 de mayo de 2004, bajo el N° 86, tomo 46 de los libros llevados por dicha Notaría. Al respecto, observa que dicha prueba constituye instrumento público autorizado por un funcionario público competente, que al no haber sido impugnado ni tachado de falso por la parte contraria de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se aprecia en todo su valor probatorio. Y ASÍ SE ESTIMA.

Por otra parte, promovió prueba de posiciones juradas respecto de la ciudadana M.M.K.H., en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil INVERSIONES CANTABRIA, C.A., manifestando su disposición de absolverlas recíprocamente. Sin embargo, de la lectura de las actas que conforman el presente expediente se evidencia que dicha prueba nunca fue evacuada, en consecuencia siendo que tal omisión causa indefensión en la parte promovente y se violenta el principio de la igualdad procesal consagrada en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, el juez como director del proceso debe impulsar oficiosamente la evacuación de la misma, empero, a pesar de dicha omisión, se evidencia que la parte actora promovente no instó en el curso de la causa actuación alguna que pretendiera alcanzar el resarcimiento de tal estado de indefensión, ni mucho menos demostró perjuicio por la inadvertencia de la evacuación de la prueba por parte del a-quo, y en tal sentido este Juzgador Superior considera improcedente librar la evacuación de la prueba omitida, debiendo desecharse como medio probatorio al no haber alcanzado el fin para la cual fue promovida. Y ASÍ SE CONSIDERA.

Pruebas de la parte demandada

La demandada en su escrito promocional de pruebas, además de invocar el mérito favorable de las actas, ratificó las documentales consignadas junto a su escrito de contestación de la demanda, así como también otro grupo de documentos singularizados así:

 Acta de asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil INVERSIONES CANTABRIA, C.A., efectuada en fecha 20 de mayo de 2004, la cual fue valorada como prueba promovida por la parte demandante, sin embargo, observa este Jurisdicente Superior que dicha documental fue promovida en esta oportunidad registrada por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 16 de junio de 2004, bajo el N° 8, tomo 30-A, por lo que debe efectuarse la correspondiente valoración y al efecto, se estima que dicha prueba constituye instrumento público autorizado por un funcionario público competente, que al no haber sido impugnado ni tachado de falso por la parte contraria de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se aprecia en todo su valor probatorio. Y ASÍ SE ESTIMA.

 Acta constitutiva-estatutaria de la compañía demandada, actas de asamblea extraordinaria de accionistas celebradas en fechas 17 de septiembre de 2003 y 9 de octubre de 2001, escrito dirigido a la ciudadana N.d.N., como comisario de la compañía demandada, por parte de los accionistas K.D. y M.K., así como además, el escrito de desistimiento de la denuncia formulada por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; documentales que fueron analizadas con anterioridad y por ende este Sentenciador se abstiene de valorarlas nuevamente. Y ASÍ SE ESTIMA.

 Participación efectuada por la ciudadana M.M.H.d.K., inserta por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 2 de septiembre de 1997, bajo el N° 4, tomo 66-A; evidenciándose que al no haber sido impugnada ni tachada de falso por la parte contraria de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se aprecia en todo su valor probatorio. Y ASÍ SE ESTIMA.

 Siete (7) documentos de venta de acciones de la sociedad mercantil INVERSIONES CANTABRIA, C.A., inscritos por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fechas 10 de octubre de 2003, bajo los Nos 34, 36, 37, 38, 39 y 40, tomo 38-A, y en fecha 18 de diciembre de 2003, bajo el N° 15, tomo 49-A, así como también, tres (3) documentos de ventas de acciones de la misma compañía, autenticados por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 13 de marzo de 1996, bajo los Nos. 73 y 74, tomo 17, y el día 16 de junio de 1994, bajo el N° 68, tomo 55; evidenciándose que con dichas documentales se acredita la titularidad de los accionistas de la compañía demanda, mediante la adquisición de determinado número de acciones, y que constituyen copias simples de documento público que al no haber sido impugnado ni tachado de falso por la parte contraria de acuerdo con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se aprecian en todo su valor probatorio. Y ASÍ SE ESTIMA.

 Convocatoria de asamblea para la fecha 20 de mayo de 2004, suscrita por el comisario de la empresa demandada, N.d.N., así como la copia de su publicación, las cuales constituyen documentos privados emanados de tercera persona ajena al proceso, que deben ser ratificados por ésta mediante la prueba testimonial tomando base en lo preceptuado en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, verificándose de actas al respecto, que a pesar que la parte actora efectivamente promovió la testimonial de la mencionada ciudadana, dicha prueba nunca fue evacuada, siendo que tal omisión causa indefensión en la parte promovente y se violenta el principio de la igualdad procesal consagrada en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, se evidencia que la promovente no procuró alguna actuación que pretendiera alcanzar el resarcimiento de tal estado de indefensión, ni mucho menos demostró perjuicio por la inadvertencia de la evacuación de la prueba por parte del a-quo, consecuencialmente este Juzgador Superior considera improcedente librar la evacuación de la prueba omitida, debiendo desecharse como medio probatorio al no haber alcanzado el fin para la cual fue promovida. Y ASÍ SE CONSIDERA.

 En original, ejemplar de Decreto con Fuerza de Ley de Registro Público y Notariado, publicado por DISTRIBUIDORA ML. Al efecto, se estima que se trata de una publicación de un texto normativo, y que la ley ordena su publicación en gaceta oficial, por lo que al haberse consignado en actas este decreto en su contenido original publicado en éste órgano informativo como lo es la gaceta oficial de conformidad con lo estatuido en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, debe desecharse por no tener valor probatorio. Y ASÍ SE ESTIMA.

 En original, dos (2) ediciones del órgano divulgativo denominado “EL BOLETÍN”, Nos. 3632 y 3838, de fechas 22 de septiembre de 2003 y 10 de julio de 2004, de la oficina del Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, los cuales, constituyen órganos informativos para la publicación de los actos que el Código de Comercio ordena, con los mismos efectos legales, de conformidad con lo regulado por el artículo 52 del Decreto con Fuerza de Ley de Registro Público y del Notariado; por tanto, al no haber sido impugnados por la contraparte se tendrán como fidedignos tomando base en lo establecido por el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE VALORA.

 Publicación de convocatoria a la asamblea de fecha 20 de mayo de 2004, en el diario PANORAMA, de fecha 11 de mayo de 2004, cuerpo 2 Deportes, página 6. Dicho diario constituye documento privado emanado de tercero ajeno a las partes procesales, que para adquirir pleno valor probatorio debe ser ratificado o aprobado por el tercero que realizó el acto, en este caso, por tratarse de una publicación diaria emanada de una persona jurídica, lo congruente para obtener el elemento que complemente la fuerza probatoria de dicha prueba, consistiría en traer a las actas, el recibo por concepto de pago del servicio de anuncio o publicación del aviso respectivo en el cuerpo del mencionado diario; consecuencialmente, al no haberse suplido los elementos necesarios para la promoción de este medio probatorio, debe ser desestimado y desechado por este Tribunal Superior por no tener valor probatorio alguno. Y ASÍ SE APRECIA.

Por último, promovió prueba de inspección judicial sobre el expediente N° 43.662 llevado por el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con el fin de dejar constancia sobre los siguientes hechos: 1) “Si la ExPresidenta (sic) de la empresa INVERSIONES CANTABRIA, C.A., M.M.H. vda. de KRISTOFF, solicitó la selladura de los Libros de Comercio que debe llevar toda empresa de comercio…”, y 2) “Si la mencionada ciudadana decreto (sic) y repartió Dividendos y utilidades, presento (sic) los Balances de Ganancias y Pérdidas a la Asamblea con el visto del comisario y convoco (sic) las Asambleas para su aprobación durante su gestión comprendida des el día 02 de Septiembre de 1997 hasta 18 de Septiembre del 2003”. (cita)

Dicha inspección fue evacuada por el Juzgado a-quo en fecha 1 de julio de 2005, estableciendo con relación al particular primero, que no se constataba que la ciudadana M.M.H. viuda de KRISTOF hubiese solicitado la selladura de los libros de comercio de la compañía, y que, en lo que se referiría al particular segundo, expresamente afirmó el a-quo que: “de la revisión efectuado (sic) al mismo no se observó Acta de Asamblea por los términos allí indicados”. (cita)

Al respecto, se evidencia de autos que las resultas de la referida inspección judicial no fueron impugnadas ni tachadas por la contraparte, siendo que el acta donde consta la evacuación del presente medio probatorio, constituye un instrumento certificado por una autoridad competente de acuerdo con lo expuesto por el artículo 1.357 del Código Civil, consecuencialmente, este Tribunal Superior debe otorgarle todo su valor probatorio en sintonía con lo reglado por el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, quedando demostrados los hechos en esta constatados. Y ASÍ SE APRECIA.

Conclusiones

Al momento de analizar y resolver el fondo de la presente causa observa este Jurisdicente Superior que la asamblea de fecha 20 de mayo de 2004 impugnada, fue convocada por el comisario de la sociedad mercantil INVERSIONES CANTABRIA, C.A, la ciudadana N.S.d.N., producto del reclamo de los accionistas M.M., K.D. y M.K.H. por presuntas irregularidades en la administración de la compañía, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 310 del Código de Comercio.

Ahora bien, cabe reiterarse que se desprende del escrito de reforma de la demanda que la parte actora pretende la nulidad de la asamblea bajo examen, por considerar que las irregularidades en la administración denunciadas en dicha asamblea no existían, además de haberse introducido un nuevo requisito para desempeñar el cargo de Presidente en la empresa, lo cual – según su criterio – le impedía a la ciudadana M.M.H. viuda de KRISTOF ser restituida en su cargo, y atentando contra la voluntad de su cónyuge fallecido, supuesto fundador de la singularizada compañía, el ciudadano A.K.F., que había estatuido una presidencia vitalicia, alegando asimismo que las actuaciones de los mencionados accionistas denunciantes han sido contrarias a la verdad, en fraude a la ley, a la justicia y a la legalidad.

Al respecto, tratándose la causa de una acción de nulidad contra la asamblea de una sociedad mercantil, doctrinalmente esta Superioridad se permite traer la referencia de los autores M.Á.I. y A.I., en su obra “LAS ASOCIACIONES CIVILES EN EL DERECHO VENEZOLANO. QUÉ SON Y CÓMO FUNCIONAN”, editorial SINERGIA, 1998, págs. 245, 246, 270 y 271, que sobre la asamblea y la administración de un ente asociativo reseñan lo siguiente:

(…Omissis…). El órgano que representa colectivamente los intereses de los miembros en la asociación es la asamblea de miembros; órgano que si bien en algunas sociedades mercantiles es de gran importancia, todavía mayor la tiene la asociación civil cuyo sustrato es eminentemente personal y hasta se puede decir que está totalmente desligado de la noción de capital

.

(…Omissis…)

Asimismo, cabe traerse a colación la doctrina de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, sentencia de fecha 3 de febrero de 1994, con ponencia del Magistrado Dr. A.R., que sobre las asambleas en materia mercantil sentó la siguiente consideración:

(…Omissis…)

La normativa especial que rige la materia no trae una definición de lo que pudiera entenderse por Asamblea, pero la misma puede implícitamente deducirse del conjunto de normas que la regulan, pudiendo concluirse en que se trata de una reunión convocada de accionistas cuya finalidad es la de deliberar y decidir, con el voto de la mayoría, sobre asuntos de interés exclusivo de la sociedad

.

(…Omissis…)

En resumen, la asamblea constituye el órgano mayor y superior mediante el cual se manifiesta la soberanía de la entidad moral de carácter privado asociativo, tal es el caso de la comunidad, la sociedad o la asociación, entendida como la capacidad de gobernarse a sí misma, ya que en ella se encarna el espíritu y la razón de ser de dichos entes organizados, y es la fuente de todo poder y autoridad dentro de los mismos. Por su parte el órgano administrativo, que puede ser pluripersonal o unipersonal, es el que manifiesta la voluntad del ente y desarrolla la actividad tendente a la consecución de los fines sociales, y cuyas facultades derivan del mandato que los socios le han otorgado, contenidas en los estatutos o reglamentos internos de la sociedad o comunidad, y por lo tanto los administradores son temporales y revocables o removibles por disposición del máximo órgano asociativo como es la asamblea, en efecto, es la asamblea el órgano mediante el cual se manifiesta la soberanía del sujeto colectivo de comercio de carácter privado, denominado sociedad.

Establecido lo anterior, debe acotar este operador de justicia que la nulidad de una asamblea es declarable judicialmente cuando su convocatoria, correspondientes deliberaciones, las decisiones tomadas o el acta donde se plasman las mismas, se encuentra afectada de vicios tanto de fondo como de forma que atenten contra la veracidad, autenticidad y legalidad de estas actuaciones, siendo que este tipo de acción (es decir la nulidad) busca el pronunciamiento sobre la ineficacia de un acto jurídico como consecuencia de carecer de las condiciones necesarias para su validez.

Sin embargo, se constata de actas que lo alegado por la parte demandante no atiende a denunciar la existencia de determinados vicios que afecten de validez la asamblea, sino que procura un pronunciamiento judicial sobre el fundamento de considerar como infundadas e inexistentes las irregularidades administrativas denunciadas por los accionistas que, promovieron la celebración de la asamblea impugnada por ante el comisario de la compañía demandada, de conformidad con lo establecido en el artículo 310 del Código de Comercio, en virtud de lo cual este Juzgador estima pertinente citar a continuación, lo dispuesto expresamente por esta norma:

La acción contra los administradores por hechos que sean responsables compete a la asamblea, que la ejerce por medio de los comisarios o de personas que nombre especialmente al efecto.

Todo accionista tiene, sin embargo, el derecho de denunciar a los comisarios los hechos de los administradores que crea censurables, y los comisarios deben hacer constar que han recibido la denuncia, en su informe a la asamblea. Cuando la denuncia sea hecha por un número de socios que represente por lo menos la décima parte del capital social, deben los comisarios informar sobre los hechos denunciados.

La representación del décimo se comprueba con el depósito de las acciones por los mismos comisarios, u otra persona notoriamente abonada a juicio de los comisarios. Las acciones permanecerán depositadas hasta que se haya verificado la próxima asamblea.

Si los comisarios reputan fundado y urgente el reclamo de los accionistas que representan el décimo del capital social, deben convocar inmediatamente a una asamblea que decidirá siempre sobre el reclamo

.

(Negrillas de este Tribunal Superior)

De la norma citada ut supra, claramente se desprende la acción de reclamo que tiene un número de accionistas contra los hechos irregulares cometidos por los administradores en la sociedad, y que debe ser interpuesta por ante el comisario, quien es el legitimado para convocar de inmediato una asamblea como el órgano competente para decidir y resolver sobre tales particularidades, siempre y cuando este reclamo resulte fundado y urgente para el comisario, en cumplimiento de sus funciones de vigilancia de la sociedad.

Derivado de todo lo anteriormente expuesto, este Jurisdicente Superior debe advertir que siendo la asamblea el órgano principal de un ente organizado colectivamente como es una compañía anónima, es esta la autorizada o quien tiene la potestad para decidir la constitución, gobierno, patrimonio, desarrollo, fomento y extinción, entre otros temas de relevancia o no, que circunscriben el desarrollo de la vida social, inclusive, como en el caso de autos, sobre los reclamos por la actuación de los administradores siguiendo la regla del artículo 310 in comento, y no puede pretender la parte actora, que en contravención del ejercicio de la soberanía misma de este tipo de instituciones, el Estado con su poder jurisdiccional entre a resolver o imponer asuntos o disposiciones que sólo los socios en asamblea deban someter, producto del carácter de derecho privado que los rige, como la existencia o no de irregularidades en la administración con base a lo estipulado en la referida norma, ya que la actuación judicial se supedita a los casos en que los entes asociativos deliberen o reglen actos que violenten el ordenamiento jurídico venezolano, el orden público, la moral o las buenas costumbres, y siempre operando bajo el principio dispositivo o a instancia privada. Y ASÍ SE ESTIMA.

Empero, habiéndose alegado el fraude a la ley y la vulneración al principio de legalidad por parte de los demandantes, en aras de salvaguardar el cumplimiento del debido proceso y las garantías y derechos procesales de las partes, considera apropiado para esta Superioridad, estudiar la efectiva aplicación y cumplimiento del artículo 310 del Código de Comercio, y al respecto de los medios probatorios aportados por las partes se constata, que efectivamente hubo una solicitud por escrito realizada por parte de los accionistas K.D. y M.K., en representación del cuarenta por ciento (40%) del capital social de la sociedad mercantil INVERSIONES CANTABRIA, C.A., en fecha 7 de mayo de 2004, por ante el comisario de la compañía demandada, la ciudadana N.d.N., que riela al folio N° 208 de este expediente, que fue valorada por este órgano jurisdiccional, y de la que se desprende a su vez, que la titularidad de las acciones fue acreditada mediante la consignación de los documentos autenticados de adquisición de las mismas, todo lo cual así fue confirmado por la referida comisario mediante la convocatoria efectuada por ésta, según se evidencia de su transcripción en el acta de la asamblea bajo examen y su correspondiente publicación, y en la que expresamente se establece como fundado y urgente el reclamo presentado por tales accionistas, procediendo en conformidad con lo dispuesto en el artículo 310 del Código de Comercio.

Asimismo, de dicha convocatoria también se evidencia que los puntos a deliberar se corresponden con los planteados en la agenda del día de la asamblea impugnada, por lo que la deliberación efectuada se circunscribió a aspectos que se encontraban perfectamente relacionados con el objeto de la convocatoria, así pues, no se evidencia la contravención de lo establecido en el orden legal que regula las actuaciones sociales, según el cual sólo se podría alegar la nulidad de lo decidido en asamblea, cuando se ha deliberado sobre un objeto no expresado en la convocatoria, según consagra el artículo 277 del Código de Comercio. De igual manera, se constata que al inicio de la asamblea in examine se verificó el quórum reglamentario encontrándose presente, la representación del sesenta por ciento (60%) del capital social de la compañía demandada, lo cual sin lugar a dudas, al ser ponderado con el total de acciones emitidas y suscritas, representa una mayoría calificada.

En derivación a las anteriores apreciaciones, se verifica definitivamente de actas que no existe en el caso facti especie infracción de los presupuestos contenidos en el artículo 310 del Código de Comercio in examine, y determinada como fue la consideración que, es la asamblea el órgano encargado de resolver sobre los asuntos que le conciernen a la compañía, resulta acertado en derecho para este Jurisdicente Superior allegar a la conclusión de establecer la inexistencia de vicios de forma y fondo que atenten contra la legalidad de la asamblea celebrada en fecha 20 de mayo de 2004, dado el cumplimiento de los presupuestos normativos que regulan la constitución especial de dicha asamblea. Y ASÍ SE CONSIDERA.

Así pues, en aquiescencia de las motivaciones precedentemente expresadas y, con sujeción a la doctrina que sirve de apoyo a esta decisión y de las previsiones normativas aplicadas al caso sub especie, aunado al examen de los medios probatorios y supuestos fácticos aportados por ambas partes, cabe concluirse que en la presente causa no se logró demostrar la violación flagrante de los dispositivos legales que rigen la materia, del orden público o de las buenas costumbres, necesarias para accionar la nulidad de lo decidido en la asamblea celebrada en fecha 20 de mayo de 2004 de un ente asociativo, como lo es la sociedad mercantil INVERSIONES CANTABRIA, C.A., e igualmente, verificada como fue la caducidad de la acción de nulidad respecto de la asamblea celebrada en fecha 17 de septiembre de 2003, es congruente para este Sentenciador Superior ratificar la decisión proferida por el Juzgado a-quo en el sentido de declarar SIN LUGAR la presente acción de nulidad contra las referidas asambleas, en atención a los criterios antes esbozados por este Jurisdicente Superior, originándose a su vez, la consecuencia forzosa de declarar SIN LUGAR el recurso de apelación incoado, y en la dispositiva de este fallo así se emitirá pronunciamiento expreso, preciso y positivo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley en el juicio por NULIDAD DE ASAMBLEA intentado por los ciudadanos M.M.H. viuda de KRISTOF, M.N.K.H. y A.C.K. contra la sociedad mercantil INVERSIONES CANTABRIA, C.A., declara:

SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por los ciudadanos M.M.H. viuda de KRISTOF, M.N.K.H. y A.C.K., por intermedio de sus apoderados judiciales R.C. y R.R., contra sentencia de fecha 30 de noviembre de 2005, proferida por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SE CONFIRMA la aludida decisión de fecha 30 de noviembre de 2005, proferida por el Juzgado a-quo, en los términos expuestos en el presente fallo.

Se condena en costas a la parte demandante-apelante de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE.

A los fines previstos por el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veinte (20) días del mes de junio de dos mil seis (2006). Años: 196° de la Independencia 147° de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR TITULAR,

Dr. E.E.V.A.

LA SECRETARIA TEMPORAL

ABOG. A.G.P.

En la misma fecha, siendo las tres y quince de la tarde (3:15 p.m.) horas de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias. LA SECRETARIA TEMPORAL

ABOG. A.G.P.

EVA/ag/mv