Decisión de Corte de Apelaciones de Anzoategui, de 4 de Febrero de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui

Barcelona, 04 de febrero de 2013

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL: BP01-R-2011-000126

PONENTE: Dra. M.B.U.

Se recibió recurso de apelación interpuesto por la ciudadana BRICELA MARÍA SEIJAS DE LEAL, en su condición de progenitora de la víctima ciudadana (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niñas y Adolescentes), debidamente asistida por la Abogada GISELA DEL CARMEN ATAGUA, contra la decisión dictada en fecha 09 de agosto de 2011, por el Tribunal de Control, Audiencia y Medidas Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, en ocasión de celebrarse audiencia preliminar en la causa seguida en contra del acusado H.J.M.N., titular de la cédula de identidad Nº 20.634.912, procedió en ese acto a admitir los hechos por la comisión de delito de ACTO CARNAL, previsto y sancionado en el artículo 378 del Código Penal, en relación con los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

D. entrada en fecha 21 de octubre de 2011, se le dio cuenta al J.P. y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado Juris 2000, correspondió la ponencia a la Dra. E.R.B., quien para ese momento se encontraba supliendo a la DRA. M.B.U..

Posteriormente en fecha 25 de octubre de 2011 la DRA. M.B.U. se Aboca al conociendo de la presente causa.

En esa misma fecha, se devuelve el presente recurso de apelación a su Tribunal de origen a los fines de que sea agregada copia certificada de la decisión recurrida.

En fecha 02 de noviembre de 2011, es recibido el recurso de apelación en el Tribunal de origen, quien procedió a subsanar lo encomendado por esta Corte de Apelaciones, remitiendo la causa en esa misma fecha.

El 15 de noviembre de 2011, reingresó el presente asunto, siendo admitido en fecha 24 de noviembre de 2011; fijándose audiencia oral y reservada a la que se contrae el artículo 111 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

El día 25 de enero de 2013 se celebró la audiencia oral y reservada.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El recurrente en su escrito de apelación, entre otras cosas, alega lo siguiente:

“…Yo, B.M.S. DE LEAL… en representación de mi menor jija…quien se encuentra bajo la patria potestad de quien suscribe…asistida para este acto por la abogada en ejercicio GISELA DEL CARMEN ATAGUA…ante usted, ocurro muy respetuosamente para exponer y solicitar: En el Tribunal de Control número uno (1) de Violencia Contra ka Mujer…se llevó a cabo juicio contra el imputado ciudadano HERNAN JOSE MATINEZ NADALES….se inició una investigación policial con fecha 11 de Junio de dos mil once…en donde el representante legal de la menor …, por denuncia de su representante legal ciudadano J.R.L.N.…quien informó que en la Población de Santa Bárbara, habían agarrado a un presunto violador y que lo querían linchar…De igual modo su representante legal, es decir, la madre B.M.S. DE LEAL…también formuló denuncia por el delito de violación contra su menor hija…En fecha 13 de Junio de este mismo año el tribunal de VIOLENCIA CONTRA LA MUJER EN FUNCIÓN DE CONTROL AUDIENCIAS Y MEDIDAS de esta Circunscripción Judicial…se inició Audiencia…y en presencia de las partes dejando expresa constancia del Dr. J.D.S. en su carácter de Fiscal 23 del Ministerio Público del Estado Anzoátegui y el I.H.J.M.N., debidamente asistido por su defensor de confianza Dr. ALVARO JOSE MILLÁN…Ciudadano Juez de todo lo narrado anteriormente se puede observar claramente que al Imputado se le ratifico formalmente el delito de VIOLACIÓN , porque en esa audiencia se le cambió e delito por uno más leve como es el caso del delito de 178 del Código Penal vigente, si se demostró que hubo violación contra mi mejor hija…por no estar conforme con esa decisión es por lo que ocurro ante su competente autoridad y de acuerdo al artículo 108 de la LEY ORGANICA SOBRE LE DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA, APELO AESA DECISIÓN Y SOLICITO SE LE APLIQUE EL ARTÍCULO NUMERO 180 DELCÓDIGO PENAL VIGENTE., Y SE LE MANTENGA RECLUIDO EN UN ORGANISMO DE MAYOR SEGURIDAD POLICIAL, YA QUE ESTA PERSONA ES UN PELIGRO PARA LA SOCIEDAD…(Sic)

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Emplazada la defensa, dentro del lapso legal, la misma dio contestación al Recurso de Apelación de la siguiente manera:

“…Yo, Á.J.M.…actuando en este acto como DEFENSOR DE CONFIANZA del ciudadano H.J.M.N. …quien en fecha 09 de Agosto de 2011, fue sentenciado a cumplir la pena de Un (01) Año y Tres (03) meses, en virtud del procedimiento especial de admisión de los hechos durante la Audiencia Preliminar, por la comisión del delito de Acto Carnal, establecido en el Artículo 378 del Código Penal Venezolano…

Capítulo I

De los Hechos.

Durante la Audiencia Preliminar, realizada en fecha 09 de Agosto de 2011, el Fiscal 23º del Ministerio Público, luego de interrogar a la supuesta víctima en presencia de la psicóloga del tribunal y de la representante de esta, llegó a la conclusión…de que la supuesta víctima había estado mintiéndole durante todo el proceso a la representación fiscal e incluso a este tribunal, por lo que creyendo en la inocencia de mi representado, con relación al delito de Violencia Sexual, procedió a cambiar la Calificación Jurídica, acusando a mi defendido por el delito de Acto Carnal con menor de edad, tipificado en el Art. 378 del Código Penal Venezolano…

Esta defensa solicito la libertad plena, por considerar que no hubo delito, pues no se cumplían los extremos del segundo aparte del Artículo 378 del Código Penal, en su defecto solicitó esta defensa una medida cautelar menos gravosa.

Aún así, el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control Nro. 01, condenó a mi defendido a cumplir la pena de Un (01) año y Tres (03) meses de prisión, aplicando también una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad al Art. 256 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal…

…Cabe destacar, que desde la realización de la Audiencia Preliminar hasta la presente fecha…aun mi defendido y sus familiares no han podido conseguir unos fiadores que ganen tan exorbitante suma de dinero, ya que los mismos son muy humildes…

Capítulo II

Del Derecho

Esta defensa, rechaza totalmente el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana, B.M.S. de L., en su condición de representante de la víctima, por considerar que le Ministerio Publico, hizo lo correcto al proceder al cambio de Calificación Jurídica, ya que está perfectamente facultado para ello, según las Atribuciones de Ley, tal como se evidencia en el Art. 108, numerales 4, 7, 11 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es importante recordar, que la víctima no presentó acusación particular propia cuando correspondía, y que por el contrario se adhirió ala acusación fiscal, y antes de decidir, este tribunal la interrogó si estaba de acuerdo con lo que el F. delM.P. solicitaba, y esta dijo estar de acuerdo, tal como se evidencia en el Acta de Audiencia Preliminar…

Capítulo III

Del Petitorio

…esta defensa en atención a los fundamentos de hecho y de derecho mencionados con anterioridad solicita respetuosamente: Se desestime en su totalidad el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana B.M.S., contra la decisión dictada por este tribunal en fecha 09 de Agosto de 2011, en el cual solicita se le aplique el Art. 180 del Código Penal Vigente, ya que el mismo no guarda relación alguna con la causa en examine, por el contrario constituye una compleja incoherencia, que lo que busca a todas luces, es dilatar el proceso penal, en perjuicio de mi representado, retrasando en alzada su libertad.

Así también, solicito la revisión del computo de la pena, aplicada a mi representado de conformidad con lo establecido en el segundo aparte del artículo 378 del Código Penal Venezolano, así como de la medida cautelar impuesta a mi defendido, con relación a la exigencia del tribunal a consignar Dos (02) fiadores que devenguen un salario mensual de Cien (100) unidades tributarias cada uno, ya que la misma constituye una condición imposible de cumplir por mi representado, familiares y su grupo familiar … (Sic)

Emplazada como fue la representación F., la misma no dio contestación al recurso de apelación incoado por la víctima de marras.

DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión dictada en fecha 09 de agosto de 2011 por el Tribunal de Control, Audiencia y Medidas Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, hoy impugnada, entre otras cosas, expresa lo siguiente:

…En el día de hoy, Martes 09 de Agosto de 2011, siendo las 10:05 minutos de la mañana, hora y fecha fijada para que tenga lugar el acto de Audiencia Preliminar, de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida al imputado H.J.M.N., por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en los artículos 43, de la Ley Orgánica Sobre El Derecho De Las Mujeres A Una Vida Libre De Violencia, cometido en perjuicio de la adolescente J.V.L.S (identidad omitida). Se constituyó el Tribunal de Control Audiencia y Medidas Nº 01 de Violencia Contra La Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, a cargo de la Jueza DRA. ONEIMAR ROJAS CAPELLA, encontrándose acompañada de la Secretaria de Sala ABOG. J.S.. Quien procede a verificar la presencia de las partes previa autorización del ciudadano Juez dejando constancia que se encuentran presentes en la sala de audiencia: El Fiscal 23º del Ministerio Público DR. JOEL DIAZ SARMIENTO, El Defensor de Confianza DR. ALVARO JOSE MILLAN, El Imputado H.J.M.N., la victima J.V.L.S (identidad omitida) y La Representante de la Victima ciudadana B.M.S.. Seguidamente el ciudadana J. DECLARA ABIERTO EL ACTO informando a las partes la importancia del mismo y así como podrán hacer uso de las Medidas Alternativas de la Prosecución al Proceso, establecidas en el articulo 42 Código Orgánico Procesal Penal, en especial a la Defensa y al Imputado, referida a la Admisión de Hechos para la imposición inmediata de la pena, establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. Acto seguido se le cede la palabra al Fiscal 23º del Ministerio Público D.J.D.S., quien expone: “Esta representación F. ratifica la acusación presentada en fecha 13/07/2011, cursante a los folios 66 al 126 de la única pieza del expediente, en contra del ciudadano H.J.M.N., el cual se presento por la presunta comisión de los delitos VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en los artículos 43, de la Ley Orgánica Sobre El Derecho De Las Mujeres A Una Vida Libre De Violencia, cometido en perjuicio de la adolescente J.V.L.S (identidad omitida), Procediendo a narrar los hechos y presentando los medios de pruebas necesarias

Así mismo solicito el enjuiciamiento del imputado H.J.M.N., por la comisión de los delitos ya antes mencionados. Solicito se mantenga la Medida Privativa y el pase a juicio. Asimismo Copia simple de la Presente causa. Es todo

. Posteriormente el Tribunal se dirige al imputado H.J.M.N., a quien se le impone del hecho que le atribuye el Representante del Ministerio Público, asimismo del Precepto Constitucional establecido en el ordinal 5º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los Derechos y Garantías establecidos en los artículos 131 y 132 del Código Orgánico Procesal Penal, quien dijo ser y llamarse: H.J.M.N., VENEZOLANO, CEDULA DE IDENTIDAD Nº 20.634.912, SOLTERO, DE 19 AÑOS DE EDAD, NACIÓ EN FECHA 09/11/1991, EN LA BARCELONA, ESTADO ANZOATEGUI, HIJO DE O.R.M. (V) Y MARYLUZ NADALES (V), RESIDENCIADO CALLE PRINCIPAL DE VALLE GUANARE, CERCA DE LA CANCHA, CASA DE BLOQUE, ESTADO ANZOATEGUI, TELÉFONO, y en consecuencia expone el imputado: “no deseo declarar”. Es todo.” Acto seguido se le concede el derecho de palabra a la Defensor de C.D.A.J.M., quien expone: “buenos días en fecha 26/07/2011 este defensa introdujo un escrito de alegatos de defensa y excepciones ala acusación, riela en el expediente la declaración de la victima ante el cuerpo policial donde surgen entonces las contradicciones, mi imputado comento lo de la camisa en la audiencia de presentación para demostrar que se conocían y la relación que existía entre los padres, uno de los testigos dice en su declaración que la adolescente J., le entrego a mi defendido una camisa lavada y esta defensa alego en la audiencia de presentación que como una muchacha que se sentía acosada por una persona que dijo ser desconocida por ella, cosa que no esta relacionada por cuanto se desmiente en las entrevistas realizadas a los testigos ofertados en la investigación, hay una muchacha que dice yo o se porque J. dice eso del negro, si ella sabe que son primos y tenían una relación a escondidas de su papá, de manera que esa versión de la victima se desmiente con la declaración de los testigos C.N.J.A., J.R.R., C.N.J.A., donde dicen que esa relación de desconocimiento era falsa porque eran novios a escondidas, de los medios de pruebe el examen medico de la DRA. ANYURI BELLO, dijo que no se observaron signos de violencia hay una relación entre los elementos técnicos donde se aprecia que no existió el delito de Violencia Sexual, cuando se presento la acusación los representantes del ministerio publico no tenían el informe realizado a mi defendido en fecha 15/07/2011, lo que no permitió talvez demostrar al Fiscal Del Ministerio Publico la inocencia de mi representado, el mismo día que se presenta la acusación solo se consigna la evaluación practicada a la victima y no la de mi representado, violando el derecho a la defensa de mi defendido, con respecto a la inspección técnica no se evidencia signos de violencia, la victima cuando declaro, dice que el la agarro por el cuello, si la hubiese agarrado y apretado, ella hubiese tenido síntomas de violencia cuando se le practico el examen así podemos observar que estamos en presencia de una simulación de hecho punible, desde la audiencia de presentación decimos que no se niega que hubo relación pero con consentimiento por lo que solicito el cambio de calificación al acto carnal de conformidad con el articulo 378, del Código Penal, asimismo solcito copia del acta. Es todo. Acto seguido se le concede el derecho de palabra a La victima quien expone: cuando paso eso tres días anterior al hecho el me quito el teléfono y el libro yo me fui a la casa y el se me pego atrás el me dijo quieres el libro y yo le dije no quédate con el libro, y el me dijo no tómalo y yo le dije no y me dijo estas molesta y yo le dijo que si y me dijo que le diera una cachetada y yo le dije que no, luego me volvió a decir y yo le di y me halo por los cabellos y me dijo te comiste la luz, días después yo pedí un teléfono prestado y mande un mensaje a H. y le dije que me diera el libro que lo necesitaba y el que bajo fue el , yo estaba con A. y el se estaba tapando como no había luz, y luego el estaba sentado en una piedra, yo me levante y le pregunte por el libro y me dijo no te lo traje y el teléfono me dijo aquí esta y me dijo tu mama te lamo, y como escucho la voz de hombre le dijo quien habla allí y el ique le contesto un amigo de su hija el negro, el me pidió agua y yo le dijo que no y me volvió a pedir el agua entonces fui y cuando abrí la puerta el venia detrás de mi, y yo fui a buscar el agua y el se paro en la puerta no dejándome salir y me recostar contra la pared y yo le dije que se quitara y me agarro y me tapo la boca y me llevo al cuarto y me alumbraba los senos con el teléfono, yo le dije no hagas esto negro que tu tienes familia y me decía que me callara y me dijo que vas a mandar a violar a mi hermana y si lo vas a hacer hazlo cuando yo no este, y me quito la ropa y me penetro después me dijo que se iba a reír de mi cuando me viera con la barriga porque nadie me iba a ayudar. Y lo de la camisa el me dio una camisa y me dijo que se la lavara y yo le dije que no que yo no era lavandera y se la devolví, siempre que yo iba para casa de mis amigas el estaba, cuando iba a la plaza el siempre llegaba siempre aparecía donde yo estaba, Es todo.” Acto seguido toma la palabra el representante F.D.J.D.S. quien expone: escuchada la declaración de la victima y analizando los elemento consignados en la acusación esta representación fiscal procede en este acto el cambio de calificación jurídica, de conformidad con lo establecido en el articulo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, del delito por ACTO CARNAL, establecido en el Articulo 378 del Código Penal. Acto seguido solicita la palabra el defensor de confianza quien expone: Una vez considerada el cambio de calificación por parte del ministerio publico producto de su análisis de la etapa de investigación siendo que el representante del ministerio publico es quien impulsa el proceso penal y que este cambio de calificación convence al ministerio publico que hubo un acto carnal con el consentimiento de la victima y que esta es mayor de 16 años esta defensa con fundamento al segundo aparte del articulo 378 del código penal, y que en ninguna línea del expediente se demuestra la promesa matrimonial y en el informe medico forense no se ratifica la honestidad a la que se refiere el espíritu del legislador solicito la libertad plena o en su defecto una medida cautelar menos gravosa. Es todo. Seguidamente se le concede el derecho de palabra al imputado H.J.N. quien Expone: Admito los Hechos que se me imputan. Es todo. Acto seguido se le concede el derecho de palabra a la representante de la victima quien expone: estoy de acuerdo con la solicitud del ministerio público. Es todo. EN CONSECUENCIA ESTE TRIBUNAL PRIMERO DE CONTROL, AUDIENCIA Y MEDIDAS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOATEGUI, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se admite totalmente la acusación en contra del acusado H.J.M.N., acusación fiscal presentada en fecha 13/07/2011, por la DRA. LILIANA AUMAITRE DE CACHAFEIRO Y EL DR. J.D.S., en su condición de F. 23ºP. y Auxiliar del Ministerio Público del Estado Anzoátegui, atribuyéndole al imputado antes referido la comisión del delito de ACTO CARNAL, establecido en el Articulo 378 del Código Penal, en concordancia con los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio de la niña J.V.L.S (identidad omitida), por reunir los requisitos exigidos en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se admiten totalmente las pruebas ofertadas por el Ministerio Público, por ser licitas, pertinentes y necesarias; de conformidad con lo establecido en el artículo 330 numeral 9° del Código Orgánico Procesal Penal. La defensa se acoge a la comunidad de las pruebas. TERCERO: se acuerda la solicitud de la defensa en cuanto a las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, las cuales están establecidas en el articulo 256 ordinales 3 y 8 del Código orgánico Procesal Penal, referidas a dos fiadores idóneos de reconocida honorabilidad los cuales deben devengar un salario de 100 Unidades tributarias cada uno, y una vez constituida la fianza se quedara cumpliendo el régimen de presentación cada ocho (08) días por ante la Oficina de Alguacilazgo. CUARTO: se condena al ciudadano H.J.N. A cumplir la pena de 1 año y 3 meses ya que no consta antecedente penales y en virtud a la admisión de los hechos, de conformidad con lo establecido en artículo 74 del Código orgánico Procesal penal. QUINTO: se acuerdan las Medidas de Protección que le fueron impuestas en la Audiencia de Presentación, establecida en el articulo 87, Ordinales 5º y 6º de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en virtud de que no han variados las circunstancias de modo, tiempo y lugar. SEXTO: Se ordena la expedición de copias simples al Fiscal 23º del Ministerio Público y a la Defensa. Se ordena a la Secretaria, a remitir las actuaciones al Tribunal de Ejecución respectivo en el lapso legal correspondiente. Se deja constancia que se dio cumplimiento a los principios de Oralidad, Inmediación concentración, establecido artículos 14, 16, y 17 del Código Orgánico Procesal Penal. Se declara cerrado el acto siendo las 01:05 minutos de la tarde. Terminó, se leyó y conformes firman…” (Sic).

DE LA CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA ORAL Y RESERVADA

En fecha 25 de enero de 2013, se realizó la Audiencia Oral y Pública, en la cual se dejó constancia de lo siguiente:

“…En el día de hoy, viernes 25 de enero de mil trece (2013), siendo la oportunidad indicada para dar inicio a la celebración de la Audiencia Oral y Reservada, de conformidad con lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del Recurso de interpuesto por la ciudadana B.M.S. DE LEAL (victima indirecta), actuando en representación de su menor hija J.V.L.S. (IDENTIDAD OMITIDA), debidamente asistida por la profesional del Derecho ADOGADA GICELDA DEL CARMEN ATAGUA, contra la decisión dictada en fecha 26 de septiembre de 2011, por el Tribunal de Violencia contra la Mujer en Función de Control, Audiencias y Medidas N º 01 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual ante el cambio de calificación de la acusación presentada por la Vindicta Pública de conformidad con lo previsto en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, admitido por el Tribunal SE CONDENO al ciudadano H.J.M.N., titular de la cédula de identidad Nº 20.634.912, a cumplir la pena de un (1) año y tres (3) meses de prisión por la comisión del delito de ACTO CARNAL, previsto y sancionado en el artículo 378 del Código Penal, en relación con los artículos 216 y 217 ambos de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niñas y Adolescentes. Seguidamente se CONSTITUYÓ en la Sala de Audiencias, la CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOATEGUI, con sede en la ciudad de Barcelona, integrada por la Dra. L.F.S., J.P. de esta Alzada, la Dra. N.R.A., J. Superior y Ponente, quien se ABOCA al conocimiento del presente asunto y la Dra. M.B.U., J. Superior, debidamente acompañadas por la Secretaria ZAIDA INMACULADA SAVERY y Alguacil de S.J.D.V.G.. Seguidamente se procedió a VERIFICAR LA PRESENCIA DE LAS PARTES, dejándose constancia que se encuentra presente la RECURRENTE ciudadana B.M.S. DE LEAL, actuando en representación de su menor hija J.V.L.S. (IDENTIDAD OMITIDA), debidamente asistida por la profesional del Derecho ADOGADA GICELDA DEL CARMEN ATAGUA, NO ASI la ciudadana FISCAL 23 º Del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Del Estado Anzoátegui, el imputado ciudadano H.J.M.N. y su Defensor de Confianza DR. A.J.M., aun cuando consta en autos que se encuentran debidamente notificados (folios 48, 49 54, 55, 56 y 57). Acto seguido la Juez Presidenta declaro ABIERTA LA AUDIENCIA concediéndole el derecho de palabra a la RECURRENTE DRA. GICELDA DEL CARMEN ATAGUA, en su condición de Asistente de la ciudadana B.M.S. DE LEAL, actuando en representación de su menor hija J.V.L.S. (IDENTIDAD OMITIDA), quien en uso del derecho cedido expone: “Buenos días, ante todo ratifico en toda y cada una de sus partes lo expuesto en mi escrito de apelación, por no estar de acuerdo con la decisión dictada por el Tribunal de Control N º 01 de Violencia Contra la Mujer marcado con el N º BP001-S-2011-1832, donde se llevó a cabo juicio contra el ciudadano H.J.M.N., se inicio una investigación policial con fecha 11 de Junio de dos mil once (2011), en Píritu, donde la representante de la menor J.V.L.S, (identidad omitida), por denuncia de su representante legal ciudadano J.R.L.N., quien informo que en la Población de Santa Bárbara habían agarrado a un presunto violador y que lo querían linchar, el representante legal formulo su denuncia en el CENTRO DE COORDINACIÒN POLICIAL PIRITU DEPARTAMENTO DE APOYO PARA ASUNTOS CRIMINALISTICOS Y DERECHOS HUMANOS, quedando anotado bajo el número 090-11 de fecha 12-06-11, de igual modo la madre de la victima BRICELA ARÌA SEIJAS DE LEAL, presento su denuncia N º 090-11, en la cual manifestó que su hija había sido violada por el ciudadano H.J.M.N.. En fecha 13 de Junio de 2011, se celebro audiencia en la cual el de Violencia contra la Mujer en Función de Control, Audiencias y Medidas Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, en la cual el DR. J.D.M., Fiscal 23 º del Ministerio Público, coloco a disposición al imputado H.J.M.N., por la comisión del delito de VIOLACIÒN tipificado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia. Oportunidad en la cual el defensor del imputado solicito su libertad, solicitud no atendida por el Tribunal quien considero que lo procedente era decretar contra el imputado una medida privativa judicial de libertad, conforme a lo previsto en el artículo 250 numerales 1º, 2 º y 3 º y artículo 251 numerales 2 º y 3 º Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal. En fecha 09 de Agosto se inicio Audiencia Preliminar, en contra del ciudadano H.J.M.N., a quien se le ratifico formalmente acusación por el delito de VIOLACIÒN porque en esa audiencia se le cambio por uno mas leve, como es el caso del delito previsto en el artículo 178 del Código Penal, si de demostró que hubo violación contra la menor victima de autos. Solicito a esta digna Corte se mantenga la calificación inicial al momento de emitir su acto conclusivo el representante del Ministerio Público y se ordene la celebración de una nueva audiencia oral y reservada, ante un Juez distinto al que dicto la decisión recurrida. Es Todo”. Seguidamente interviene la DRA. L.F.S., J.P. de la Corte de Apelaciones, quien pregunta a las demás integrantes de esta alzada si tienen alguna pregunta que formular a la recurrente manifestando las DRAS. N.R.A. y M.B.U. no formular preguntas. Seguidamente la J.P. atendiendo a lo previsto en los artículos 120 y 122 del Código Orgánico Procesal Penal, concede el derecho de palabra a la Madre de la victima B.M.S. DE LEAL, quien en uso del derecho cedido expone: Buenos días, a raíz de eso que sucedió con ese señor mi hija se ha visto muy afectada esta un poco malcriada, luego que a el lo soltaron la niña tiene pesadilla no esta tranquila, no tiene paz, luego que a él lo soltaron el fue al pueblo y la niña tiene medio, ella no era mujer de el ni nada como lo alegaron, el la asfixiaba, toda la familia anda nerviosa, la niña no quiere andar sola tiene miedo, la tengo en el medico, porque vive nerviosa cree que lo ve. El solo estuvo detenido por cuatro meses y luego se presento a mi comunidad. La gente y yo nos preguntamos como esta en libertad si cometió ese delito tan feo. Es Todo”. En este estado interviene la DRA. L.F.S., J.P. de la Corte de Apelaciones, quien pregunta a las demás integrantes de esta alzada si tienen alguna pregunta que formular a la F. manifestando las DRAS. C.B.G. y N.R.A., no formular preguntas. CULMINADA LA EXPOSICIÒN DE LAS PARTES LA JUEZ PRESIDENTA DE ESTA CORTE DE APELACIONES DRA. L.F.S., EXPONE LO SIGUIENTE: DE CONFORMIDAD CON LO PREVISTO EN EL ARTÌCULO 112 DE LA LEY ORGÀNICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA, SE FIJA LA PUBLICACIÒN DEL TEXTO INTEGRO DE LA SENTENCIA PARA LA QUINTA (5 º) AUDIENCIA SIGUIENTES A LA PRESENTE FECHA. ASIMISMO SE DEJA CONSTANCIA QUE EN LA PRESENTE AUDIENCIA SE DIO CUMPLIMIENTO A LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL PROCESO COMO ORALIDAD Y PÙBLICIDAD. QUEDANDO LAS PARTES PRESENTES DEBIDAMENTE NOTIFICADAS. SIENDO LAS 11:40 horas de la mañana, SE DA POR TERMINADA LA AUDIENCIA. Es todo. Terminó, se leyó y conformes firman…”

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Dándosele entrada en fecha 21 de octubre de 2011, se le dio cuenta al J.P. y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado Juris 2000, correspondió la ponencia a la Dra. E.R.B., quien para ese momento se encontraba supliendo a la DRA. M.B.U..

Posteriormente en fecha 25 de octubre de 2011 la DRA. M.B.U. se aboca al conociendo de la presente causa.

En esa misma fecha, se devuelve el presente recurso de apelación a su Tribunal de origen a los fines de que sea agregada copia certificada de la decisión recurrida.

En fecha 02 de noviembre de 2011, es recibido el recurso de apelación en el Tribunal de origen, quien procedió a subsanar lo encomendado por esta Corte de Apelaciones, remitiendo la causa en esa misma fecha.

El 15 de noviembre de 2011, reingresó el presente asunto, siendo admitido en fecha 24 de noviembre de 2011, fijándose audiencia oral y reservada a la que se contrae el artículo 111 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

El día 25 de enero de 2013 se celebró audiencia oral y reservada.

En Fecha 30 de enero de 2013 se solicitó la causa principal signada con el Nº BP01-S-2011-001832, a los fines de resolver el presente recurso de apelación, siendo recibida la misma en fecha 04 de enero de 2013.

DE LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Consideramos oportuno antes de resolver el recurso incoado por la víctima de autos, destacar lo contenido en la Disposición Final del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial Nº 6.078 extraordinario del 15/06/2012, el cual establece en su disposición primera lo siguiente:

Primera. El presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, entrará en vigencia el 1 de Enero de 2013.

…Omisis…

En atención a lo anterior y por cuanto entró en vigencia el Decreto ut supra referido, se producirá la presente decisión, es por ello que el artículo 432 del mencionado Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a las Cortes de Apelaciones para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad.

Ahora bien, realizado como ha sido el análisis exhaustivo del fallo apelado, así como de las actas que conforman la causa principal Nº BP01-S-2011-001832, esta Corte de Apelaciones, para decidir, observa:

El presente recurso de apelación fue interpuesto por la ciudadana BRICELA MARÍA SEIJAS DE LEAL, en su condición de progenitora de la víctima ciudadana (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niñas y Adolescentes), debidamente asista por la Abogada GISELA DEL CARMEN ATAGUA, contra la decisión dictada en fecha 09 de agosto de 2011, por el Tribunal de Control, Audiencia y Medidas Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, en ocasión de celebrarse audiencia preliminar en la causa seguida en contra del acusado H.J.M.N., titular de la cédula de identidad Nº 20.634.912, quien procedió en ese acto a admitir los hechos por la comisión de delito de ACTO CARNAL, previsto y sancionado en el artículo 378 del Código Penal.

La impugnante señala como única denuncia que en la audiencia preliminar se le ratificó formalmente el delito de VIOLACIÓN en contra del ciudadano H.J.M.N., plenamente identificado en autos y en esa misma audiencia se le cambió para un delito más leve, siendo que si durante el proceso se demostró que hubo violación en contra de la adolescente (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niñas y Adolescentes); razón por la cual la progenitora de la adolescente víctima no está conforme con la decisión que se originó en la audiencia preliminar celebrada en fecha 09 de agosto de 2011, por lo que solicita se aplique lo establecido en el artículo 180 del Código Penal Vigente y se mantenga recluido al acusado de autos en un organismo de mayor seguridad policial por ser una persona peligrosa para la sociedad.

Una vez revisada la causa principal, se evidencia que en fecha 13 de junio de 2011, se celebró audiencia oral de presentación de imputado, mediante la cual fue puesto a la orden del Tribunal de Control, Audiencia y Medidas Nº 01 de este Circuito Judicial Penal el ciudadano H.J.M.N., plenamente identificado en autos, decretándose al mencionado ciudadano MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a lo establecido en los artículos 250, numerales 1°, 2° y 3° y 251, numerales 2° y 3° Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal y Medidas de Protección y Seguridad en favor de la victima adolescente (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niñas y Adolescentes), de conformidad con lo establecido en el articulo 87, numeral 5, 6 y 13 de la Ley Orgánica de sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, tipificado en el artículo 43 de la Ley Orgánica de sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Presentada acusación en el lapso de Ley en contra del ciudadano H.J.M.N., plenamente identificado en autos, por el delito de VIOLENCIA SEXUAL, tipificado en el artículo 43 de la Ley Orgánica de sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, fue fijada audiencia preliminar. Celebrada la audiencia preliminar en fecha 09 de agosto de 2011, el Tribunal a quo dejó constancia entre otras cosas de lo siguiente:

…Acto seguido se le cede la palabra al Fiscal 23º del Ministerio Público D.J.D.S., quien expone: “Esta representación F. ratifica la acusación presentada en fecha 13/07/2011, cursante a los folios 66 al 126 de la única pieza del expediente, en contra del ciudadano H.J.M.N., el cual se presento por la presunta comisión de los delitos VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en los artículos 43, de la Ley Orgánica Sobre El Derecho De Las Mujeres A Una Vida Libre De Violencia, cometido en perjuicio de la adolescente J.V.L.S (identidad omitida), Procediendo a narrar los hechos y presentando los medios de pruebas necesarias

Así mismo solicito el enjuiciamiento del imputado H.J.M.N., por la comisión de los delitos ya antes mencionados. Solicito se mantenga la Medida Privativa y el pase a juicio. Asimismo Copia simple de la Presente causa. Es todo

. Posteriormente el Tribunal se dirige al imputado H.J.M.N., a quien se le impone del hecho que le atribuye el Representante del Ministerio Público, asimismo del Precepto Constitucional establecido en el ordinal 5º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los Derechos y Garantías establecidos en los artículos 131 y 132 del Código Orgánico Procesal Penal, quien dijo ser y llamarse: H.J.M.N., VENEZOLANO, CEDULA DE IDENTIDAD Nº 20.634.912, SOLTERO, DE 19 AÑOS DE EDAD, NACIÓ EN FECHA 09/11/1991, EN LA BARCELONA, ESTADO ANZOATEGUI, HIJO DE O.R.M. (V) Y MARYLUZ NADALES (V), RESIDENCIADO CALLE PRINCIPAL DE VALLE GUANARE, CERCA DE LA CANCHA, CASA DE BLOQUE, ESTADO ANZOATEGUI, TELÉFONO, y en consecuencia expone el imputado: “no deseo declarar”. Es todo.” Acto seguido se le concede el derecho de palabra a la Defensor de C.D.A.J.M., quien expone: “buenos días en fecha 26/07/2011 este defensa introdujo un escrito de alegatos de defensa y excepciones ala acusación, riela en el expediente la declaración de la victima ante el cuerpo policial donde surgen entonces las contradicciones, mi imputado comento lo de la camisa en la audiencia de presentación para demostrar que se conocían y la relación que existía entre los padres, uno de los testigos dice en su declaración que la adolescente J., le entrego a mi defendido una camisa lavada y esta defensa alego en la audiencia de presentación que como una muchacha que se sentía acosada por una persona que dijo ser desconocida por ella, cosa que no esta relacionada por cuanto se desmiente en las entrevistas realizadas a los testigos ofertados en la investigación, hay una muchacha que dice yo o se porque J. dice eso del negro, si ella sabe que son primos y tenían una relación a escondidas de su papá, de manera que esa versión de la victima se desmiente con la declaración de los testigos C.N.J.A., J.R.R., C.N.J.A., donde dicen que esa relación de desconocimiento era falsa porque eran novios a escondidas, de los medios de pruebe el examen medico de la DRA. ANYURI BELLO, dijo que no se observaron signos de violencia hay una relación entre los elementos técnicos donde se aprecia que no existió el delito de Violencia Sexual, cuando se presento la acusación los representantes del ministerio publico no tenían el informe realizado a mi defendido en fecha 15/07/2011, lo que no permitió talvez demostrar al Fiscal Del Ministerio Publico la inocencia de mi representado, el mismo día que se presenta la acusación solo se consigna la evaluación practicada a la victima y no la de mi representado, violando el derecho a la defensa de mi defendido, con respecto a la inspección técnica no se evidencia signos de violencia, la victima cuando declaro, dice que el la agarro por el cuello, si la hubiese agarrado y apretado, ella hubiese tenido síntomas de violencia cuando se le practico el examen así podemos observar que estamos en presencia de una simulación de hecho punible, desde la audiencia de presentación decimos que no se niega que hubo relación pero con consentimiento por lo que solicito el cambio de calificación al acto carnal de conformidad con el articulo 378, del Código Penal, asimismo solcito copia del acta. Es todo. Acto seguido se le concede el derecho de palabra a La victima quien expone: cuando paso eso tres días anterior al hecho el me quito el teléfono y el libro yo me fui a la casa y el se me pego atrás el me dijo quieres el libro y yo le dije no quédate con el libro, y el me dijo no tómalo y yo le dije no y me dijo estas molesta y yo le dijo que si y me dijo que le diera una cachetada y yo le dije que no, luego me volvió a decir y yo le di y me halo por los cabellos y me dijo te comiste la luz, días después yo pedí un teléfono prestado y mande un mensaje a H. y le dije que me diera el libro que lo necesitaba y el que bajo fue el , yo estaba con A. y el se estaba tapando como no había luz, y luego el estaba sentado en una piedra, yo me levante y le pregunte por el libro y me dijo no te lo traje y el teléfono me dijo aquí esta y me dijo tu mama te lamo, y como escucho la voz de hombre le dijo quien habla allí y el ique le contesto un amigo de su hija el negro, el me pidió agua y yo le dijo que no y me volvió a pedir el agua entonces fui y cuando abrí la puerta el venia detrás de mi, y yo fui a buscar el agua y el se paro en la puerta no dejándome salir y me recostar contra la pared y yo le dije que se quitara y me agarro y me tapo la boca y me llevo al cuarto y me alumbraba los senos con el teléfono, yo le dije no hagas esto negro que tu tienes familia y me decía que me callara y me dijo que vas a mandar a violar a mi hermana y si lo vas a hacer hazlo cuando yo no este, y me quito la ropa y me penetro después me dijo que se iba a reír de mi cuando me viera con la barriga porque nadie me iba a ayudar. Y lo de la camisa el me dio una camisa y me dijo que se la lavara y yo le dije que no que yo no era lavandera y se la devolví, siempre que yo iba para casa de mis amigas el estaba, cuando iba a la plaza el siempre llegaba siempre aparecía donde yo estaba, Es todo.” Acto seguido toma la palabra el representante F.D.J.D.S. quien expone: escuchada la declaración de la victima y analizando los elemento consignados en la acusación esta representación fiscal procede en este acto el cambio de calificación jurídica, de conformidad con lo establecido en el articulo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, del delito por ACTO CARNAL, establecido en el Articulo 378 del Código Penal. Acto seguido solicita la palabra el defensor de confianza quien expone: Una vez considerada el cambio de calificación por parte del ministerio publico producto de su análisis de la etapa de investigación siendo que el representante del ministerio publico es quien impulsa el proceso penal y que este cambio de calificación convence al ministerio publico que hubo un acto carnal con el consentimiento de la victima y que esta es mayor de 16 años esta defensa con fundamento al segundo aparte del articulo 378 del código penal, y que en ninguna línea del expediente se demuestra la promesa matrimonial y en el informe medico forense no se ratifica la honestidad a la que se refiere el espíritu del legislador solicito la libertad plena o en su defecto una medida cautelar menos gravosa. Es todo. Seguidamente se le concede el derecho de palabra al imputado H.J.N. quien Expone: Admito los Hechos que se me imputan. Es todo. Acto seguido se le concede el derecho de palabra a la representante de la victima quien expone: estoy de acuerdo con la solicitud del ministerio público. Es todo. EN CONSECUENCIA ESTE TRIBUNAL PRIMERO DE CONTROL, AUDIENCIA Y MEDIDAS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOATEGUI, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se admite totalmente la acusación en contra del acusado H.J.M.N., acusación fiscal presentada en fecha 13/07/2011, por la DRA. LILIANA AUMAITRE DE CACHAFEIRO Y EL DR. J.D.S., en su condición de F. 23ºP. y Auxiliar del Ministerio Público del Estado Anzoátegui, atribuyéndole al imputado antes referido la comisión del delito de ACTO CARNAL, establecido en el Articulo 378 del Código Penal, en concordancia con los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio de la niña J.V.L.S (identidad omitida), por reunir los requisitos exigidos en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se admiten totalmente las pruebas ofertadas por el Ministerio Público, por ser licitas, pertinentes y necesarias; de conformidad con lo establecido en el artículo 330 numeral 9° del Código Orgánico Procesal Penal. La defensa se acoge a la comunidad de las pruebas. TERCERO: se acuerda la solicitud de la defensa en cuanto a las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, las cuales están establecidas en el articulo 256 ordinales 3 y 8 del Código orgánico Procesal Penal, referidas a dos fiadores idóneos de reconocida honorabilidad los cuales deben devengar un salario de 100 Unidades tributarias cada uno, y una vez constituida la fianza se quedara cumpliendo el régimen de presentación cada ocho (08) días por ante la Oficina de Alguacilazgo. CUARTO: se condena al ciudadano H.J.N. A cumplir la pena de 1 año y 3 meses ya que no consta antecedente penales y en virtud a la admisión de los hechos, de conformidad con lo establecido en artículo 74 del Código orgánico Procesal penal. QUINTO: se acuerdan las Medidas de Protección que le fueron impuestas en la Audiencia de Presentación, establecida en el articulo 87, Ordinales 5º y 6º de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en virtud de que no han variados las circunstancias de modo, tiempo y lugar…” (Sic)

Conforme a la trascripción anteriormente referida, queda claro a esta Instancia Superior que el caso bajo estudio efectivamente el imputado de autos fue acusado por la Vindicta Pública por el delito de VIOLENCIA SEXUAL, tipificado en el artículo 43 de la Ley Orgánica de sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y una vez desarrollada la audiencia preliminar y escuchada la declaración de la víctima ciudadana (identidad omitida conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niñas y Adolescentes), el Fiscal del Ministerio Público, expuso lo siguiente: “…Acto seguido toma la palabra el representante F.D.J.D.S. quien expone: escuchada la declaración de la víctima y analizando los elemento (sic) consignados en la acusación esta representación fiscal procede en este acto el cambio de calificación jurídica, de conformidad con lo establecido en el articulo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, del delito por ACTO CARNAL, establecido en el Articulo 378 del Código Penal…”

Evidenciándose de lo expuesto por el R.F. procedió a cambiar la calificación jurídica que en principio dio a los hechos esto es, VIOLENCIA SEXUAL, por el delito de ACTO CARNAL, establecido en el Articulo 378 del Código Penal. Una vez que el Fiscal del Ministerio Público procedió al mencionado cambio de calificación jurídica el acusado de autos admitió los hechos por el delito mencionado ut supra y la Juez de la recurrida concedió la palabra a la representante legal de la adolescente (identidad omitida conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niñas y Adolescentes) ciudadana BRICELA MARÍA SEIJAS DE LEAL, quien manifestó: “…estoy de acuerdo con la solicitud del ministerio público. Es todo…”

Es importante destacar que en el presente caso el ciudadano H.J.M.N., plenamente identificado en autos, hizo uso del procedimiento por admisión de los hechos; dicho procedimiento se encuentra previsto en el artículo 376 vigente para el momento de haber sucedido los hechos, hoy 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el cual nos establece el procedimiento a seguir cuando el imputado opta por hacer uso de ese procedimiento especial.

En tal sentido el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, hoy artículo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, establecen lo siguiente:

Artículo 376. El procedimiento por admisión de los hechos procederá en la audiencia preliminar una vez admitida la acusación o ante el tribunal unipersonal de juicio una vez admitida la acusación y antes de la apertura del debate.

…Omisis…

Artículo 375. El procedimiento por admisión de los hechos tendrán lugar desde la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de pruebas.

…omisis…

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fallo Nº 1100 de fecha 23 de mayo de 2006, con Ponencia de la DRA L.E.M.L., ha establecido con respecto al procedimiento por admisión de hechos lo siguiente:

…La disposición antes citada establece la llamada declaración de culpabilidad y pretende consagrar en forma acorde con el principio de oportunidad que la inspira, una ventaja, un beneficio para el imputado que reconociendo su autoría en los hechos, le ahorra al Estado tiempo y dinero al no invertir en un juicio al cual, quien admite los hechos, renuncia. De igual forma, se observa que el procedimiento por admisión de los hechos es una de las formas de autocomposición procesal mediante la cual el legislador creó una manera especial de terminación anticipada del proceso, con prescindencia del juicio oral y público y con la condena del imputado, poniendo fin al proceso…

Por su parte la Sentencia Nº 217 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C10-332, con Ponencia de la Magistrada Dra. N.B.Q.B., de fecha 02 de junio de 2011, señala lo siguiente:

…El procedimiento por admisión de los hechos es una de las formas de autocomposición procesal mediante la cual el legislador estableció una manera especial de terminación anticipada del proceso, con prescindencia del juicio oral y público. En tal sentido, la solicitud y el consentimiento del imputado asume la característica de una verdadera declaración de voluntad tendente a conseguir determinados efectos procesales y sustanciales que redundan a su favor, sin renunciar a los propósitos y fines del proceso. El artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé dicho procedimiento, conforme al cual en la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, o ante el tribunal unipersonal de juicio, una vez presentada la acusación y antes del debate, o en el caso que corresponda el juzgamiento a un tribunal mixto, una vez admitida la acusación y antes de la constitución del tribunal, el acusado podrá admitir los hechos objeto del proceso y solicitar al tribunal la imposición inmediata de la pena. En estos casos, el Juez deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta. Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos contra el patrimonio público o los previstos en la ley que regula la materia de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, el Juez sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio...

(Subrayado Nuestro)

Consideramos oportuno destacar el contenido de la Sentencia Nº 1648, de fecha 13 de julio de 2005, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que estableció lo siguiente:

…Del análisis del señalado artículo 376 se coligen los requisitos para que proceda la admisión de los hechos, el primero de ellos, es la admisión por parte del juez de control, en la audiencia preliminar, de la acusación presentada por el Ministerio Público, cuando se trate del procedimiento ordinario, o en el caso del procedimiento abreviado -delitos flagrantes-.

El segundo de dichos requisitos es la admisión por parte del imputado de los hechos objeto del proceso -los comprendidos dentro de la acusación- y la solicitud de la imposición inmediata de la pena.

Ahora bien, respecto a la oportunidad para que el imputado admita los hechos, en el procedimiento ordinario, el regulado por las normas contenidas en el Libro Segundo del Código Orgánico Procesal Penal, el imputado sólo podrá admitir los hechos objeto del proceso, en la audiencia preliminar y una vez que el juez de control haya admitido la acusación presentada en su contra por el Ministerio Público. En el caso del procedimiento abreviado -Título II del Libro Tercero- la admisión de los hechos sólo procederá en la audiencia del juicio oral, una vez presentada la acusación por el Ministerio Público y antes que el juez de juicio unipersonal haya dado inicio al debate…

(Subrayado Nuestro)

De acuerdo con las decisiones reseñadas anteriormente, el procedimiento por admisión de los hechos es una de las formas de auto composición procesal, mediante la cual el legislador creó una forma especial de terminación anticipada del proceso penal, es decir, pone fin al proceso, toda vez que se trata de una negociación procesal que asume voluntariamente el acusado, con el objeto de terminar la causa penal.

En ese mismo orden de ideas, queda claro a esta Alzada que la mencionada negociación procesal procederá necesariamente una vez sea admitida en la audiencia preliminar la acusación presentada por el Fiscal del Ministerio Público, situación ésta que no ocurrió en el caso de marras, en virtud de que el imputado de autos procedió a admitir los hechos ante un cambio de calificación jurídica que el Fiscal del Ministerio Público en la misma audiencia realizó, procediendo posteriormente la Juez a quo a admitir la acusación por el delito reseñado por la vindicta pública sin advertir previamente al imputado de autos sobre la admisión o no de los hechos ante la acusación del Ministerio Público, sino que anticipadamente y contrario a la norma, el ciudadano H.J.M.N., admitió sus hechos sin que previamente estuviese admitida la acusación presentada en su contra.

Situación ésta que se determina en la audiencia preliminar efectuada en fecha 09 de agosto de 2011, hoy recurrida y a tales efectos se destaca lo siguiente:

.” Acto seguido toma la palabra el representante F.D.J.D.S. quien expone: escuchada la declaración de la victima y analizando los elemento consignados en la acusación esta representación fiscal procede en este acto el cambio de calificación jurídica, de conformidad con lo establecido en el articulo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, del delito por ACTO CARNAL, establecido en el Articulo 378 del Código Penal. Acto seguido solicita la palabra el defensor de confianza quien expone: Una vez considerada el cambio de calificación por parte del ministerio publico producto de su análisis de la etapa de investigación siendo que el representante del ministerio publico es quien impulsa el proceso penal y que este cambio de calificación convence al ministerio publico que hubo un acto carnal con el consentimiento de la victima y que esta es mayor de 16 años esta defensa con fundamento al segundo aparte del articulo 378 del código penal, y que en ninguna línea del expediente se demuestra la promesa matrimonial y en el informe medico forense no se ratifica la honestidad a la que se refiere el espíritu del legislador solicito la libertad plena o en su defecto una medida cautelar menos gravosa. Es todo. Seguidamente se le concede el derecho de palabra al imputado H.J.N. quien Expone: Admito los Hechos que se me imputan. Es todo. Acto seguido se le concede el derecho de palabra a la representante de la victima quien expone: estoy de acuerdo con la solicitud del ministerio público. Es todo. EN CONSECUENCIA ESTE TRIBUNAL PRIMERO DE CONTROL, AUDIENCIA Y MEDIDAS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOATEGUI, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se admite totalmente la acusación en contra del acusado H.J.M.N., acusación fiscal presentada en fecha 13/07/2011, por la DRA. LILIANA AUMAITRE DE CACHAFEIRO Y EL DR. J.D.S., en su condición de F. 23ºP. y Auxiliar del Ministerio Público del Estado Anzoátegui, atribuyéndole al imputado antes referido la comisión del delito de ACTO CARNAL, establecido en el Articulo 378 del Código Penal, en concordancia con los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio de la niña J.V.L.S (identidad omitida), por reunir los requisitos exigidos en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se admiten totalmente las pruebas ofertadas por el Ministerio Público, por ser licitas, pertinentes y necesarias; de conformidad con lo establecido en el artículo 330 numeral 9° del Código Orgánico Procesal Penal. La defensa se acoge a la comunidad de las pruebas. TERCERO: se acuerda la solicitud de la defensa en cuanto a las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, las cuales están establecidas en el articulo 256 ordinales 3 y 8 del Código orgánico Procesal Penal, referidas a dos fiadores idóneos de reconocida honorabilidad los cuales deben devengar un salario de 100 Unidades tributarias cada uno, y una vez constituida la fianza se quedara cumpliendo el régimen de presentación cada ocho (08) días por ante la Oficina de Alguacilazgo. CUARTO: se condena al ciudadano H.J.N. A cumplir la pena de 1 año y 3 meses ya que no consta antecedente penales y en virtud a la admisión de los hechos, de conformidad con lo establecido en artículo 74 del Código orgánico Procesal penal. QUINTO: se acuerdan las Medidas de Protección que le fueron impuestas en la Audiencia de Presentación, establecida en el articulo 87, Ordinales 5º y 6º de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en virtud de que no han variados las circunstancias de modo, tiempo y lugar…”

(Resaltado Nuestro)

Con tal proceder el Tribunal a quo violó la tutela judicial efectiva y el debido proceso, siendo oportuno traer a colación la sentencia Nº 991 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27/06/2008, con P. delM.D.F.A.C., dejando asentado entre otras cosas lo siguiente:

…En tal sentido, esta S. ha señalado, en reiteradas oportunidades, que las Cortes de Apelaciones pueden decretar de oficio la nulidad absoluta de un acto procesal cuando exista algún vicio que lo permita, los cuales son taxativos según lo establecido en las sentencias Nos. 2541/02 y 3242/02 (casos: E.S.A. y G.A.G.L., respectivamente. Pero la nulidad absoluta no debe ser decretada solamente cuando se evidencie la violación de un derecho constitucional del imputado, sino también cuando exista inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en la Constitución y las leyes, en donde se incluye, evidentemente, los derechos constitucionales de las víctimas…

(Subrayado nuestro)

El artículo 26 de nuestra Carta Magna establece lo siguiente:

Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

Asimismo es importante resaltar lo que ha establecido la Sentencia Nº 345 de fecha 31 de marzo de 2005, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con P. delM.D.J.E.C.R., referente a la Tutela Judicial Efectiva, destacando entre otras cosas lo siguiente:

…La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se ajusta a dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes.

Todas las personas llamadas a un proceso, o que de alguna otra manera intervengan en el mismo en la condición de partes, gozan del derecho y garantía constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva, en el sentido de tener igual acceso a la jurisdicción para su defensa, a que se respete el debido proceso, a que la controversia sea resuelta en un plazo razonable y a que, una vez dictada sentencia motivada, la misma se ejecute a los fines que se verifique la efectividad de sus pronunciamientos.

El señalado artículo 26 Constitucional que consagra de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva -conocido también como la garantía jurisdiccional-, encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 eiusdem, uno de los valores fundamentales presentes en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social. Es así como el Estado asume la administración de justicia, esto es, la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la Administración misma, para lo que se compromete a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, en cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados.

En sintonía con el contenido de la garantía a la tutela judicial efectiva, la Sala en innumerables sentencias ha reconocido los derechos que, dentro del proceso penal, le asisten a las víctimas de delitos…

(Subrayado de esta Superioridad)

Así las cosas, se colige que tanto la doctrina, como la jurisprudencia patria coinciden en que las decisiones emanadas de los juzgados deben ser cónsonas con el resultado que esperan todos los intervinientes del proceso, vale decir que no puede emitirse un fallo que vulnere la confianza del justiciable en cuanto a la resolución que se espera, pues si así fuera, ello contravendría la tantas veces nombrada tutela judicial efectiva.

Por su parte el debido proceso comprende un conjunto de garantías mínimas para el juzgamiento e implica que el órgano jurisdiccional mantenga un equilibrio y equidistancia de las acusaciones y las defensas, asegurándole a las partes –tanto el Ministerio Público, a la defensa y a la víctima- ejercer sus facultades correspondientes a los fines de someter al debate contradictorio sus argumentos y sus pretensiones probatorias (vid. CORDÓN MORENO, F.. Las Garantías Constitucionales del Proceso Penal. 2ª edición. Editorial A.. Madrid, 2002, p. 192).

Sobre este particular, la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República ha señalado al respecto que:

… el debido proceso es el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia; que le aseguren la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a Derecho. Desde este punto de vista, entonces, el debido proceso es el principio madre o generatriz del cual dimanan todos y cada uno de los principios del Derecho Procesal Penal…

(Sentencia N° 106, del 19 de marzo de 2003. Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Penal. Magistrado ponente B.H.. Expediente N° 02-0369)…”

(Subrayado de esta Superioridad)

El artículo 49 de la Carta Magna dispone:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1.-La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

Omisis...

El destacado artículo consagra el derecho que tienen todos los ciudadanos a un debido proceso el cual debe aplicarse en todas las actuaciones tanto judiciales como administrativas. Dentro de ese debido proceso, el derecho a la defensa, constituye un derecho inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso.

La ut supra mencionada disposición establece que si durante el proceso se violenta de alguna forma un derecho o garantía Constitucional de las partes, esa actuación está afectada de nulidad absoluta y no podrá producir efectos jurídicos, ni podrá ser apreciada tal decisión judicial.

Necesariamente debe destacarse el contenido del artículo 175 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que define las nulidades absolutas como aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que éste código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el mencionado Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes y los Tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, tal como ocurrió en el caso de marras al obviar el Tribunal de recurrida dar el tratamiento al procedimiento de admisión de los hechos como lo establece la Ley, es decir, una vez admitida la acusación fiscal proceder a imponer al acusado de la imputación ejercida en su contra, además que podría o no optar al tan mentado procedimiento por admisión de hechos, situación ésta que no ocurrió en el caso bajo estudio.

Dicha disposición armoniza en forma muy clara y nos indican, que si durante el proceso se violenta de alguna forma un derecho o garantía judicial fundamental de las partes, esa actuación está afectada de nulidad absoluta y no podrá producir efectos jurídicos, ni podrá ser apreciada para fundar una decisión judicial.

Es indudable que una audiencia Preliminar realizada en tales circunstancias, donde el Juez a quo, subvirtió el orden procesal en la audiencia preliminar al no dar el tratamiento adecuado al procedimiento de admisión de los hechos, no puede dicho acto producir efectos en el mundo jurídico, traduciéndose la conducta asumida por el Juez de instancia en violación a la tutela judicial efectiva, circunstancia ésta considerada atentatoria al Debido Proceso consagrado en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; todo lo cual conduce a configurar una indefensión que amilana los Derechos Constitucionales de los justiciables; y debe necesariamente la decisión ser anulada, al igual que todos los actos realizados con posterioridad a la misma. Por estas razones, la decisión dictada en ocasión a la audiencia preliminar por el referido Juez es nula, por cuanto el Tribunal a quo debió aplicar el procedimiento establecido en la Ley, para la admisión de los hechos dentro del marco legal establecido en nuestro Código Orgánico Procesal Penal.

En base a los razonamientos de hecho y de derecho expuestos se ANULA DE OFICIO el acto de Audiencia Preliminar celebrada en fecha 09 de agosto de 2011 y en consecuencia, se ordena la realización de una nueva Audiencia Preliminar; asimismo se ordena la nulidad de los actos subsiguientes a dicha audiencia, en la causa seguida al ciudadano H.J.M.N., titular de la cédula de identidad Nº 20.634.912, con prescindencia de los vicios que originaron la presente nulidad, con la previsión del cumplimiento de las garantías Constitucionales y procesales ha lugar y ante un J. en función de Control en Materia de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui distinto al que emitiere el fallo impugnado objeto de nulidad, a tenor de lo previsto en los artículos 174, 175, 179, 180 y 425 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal. M. al imputado en las mismas condiciones en que se encontraba antes de la realización de la Audiencia Preliminar. Y ASI SE DECIDE.

Vista la naturaleza del pronunciamiento anterior, este Tribunal de Alzada no entra a conocer las denuncias invocadas en el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana BRICELA MARÍA SEIJAS DE LEAL, en su condición de progenitora de la víctima ciudadana (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niñas y Adolescentes), al determinarse en dicha audiencia, violaciones constitucionales y legales en el presente caso, los cuales prevalecen sobre cualquier otro punto controvertido.

Como corolario, no puede dejar pasar por alto esta Alzada que la causa principal signada con el Nº BP01-S-2011-001832, que cursa ante el Tribunal de Ejecución Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, evidenciándose de la revisión de la misma que la sentencia condenatoria hoy impugnada fue ejecutada por el Tribunal de Ejecución Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, pese a que la mencionada sentencia no se encontraba definitivamente firme, situación ésta que deberá ser tomada en cuenta por el Tribunal de Ejecución Nº 02 al momento de que la causa principal referida ut supra sea devuelta a ese Tribunal de instancia. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Administrado Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara LA NULIDAD DE OFICIO la decisión dictada en fecha 09 de agosto de 2011, por el Tribunal de Control, Audiencia y Medias Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, en ocasión de celebrarse audiencia preliminar en la causa seguida en contra del acusado H.J.M.N., titular de la cédula de identidad Nº 20.634.912, procedió en ese acto a admitir los hechos por la comisión de delito de ACTO CARNAL, previsto y sancionado en el artículo 378 del Código Penal, por haberse quebrantado el derecho a la defensa de las partes y la Tutela Judicial Efectiva, consagrados en los artículos 49, ordinal 1° y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y lo establecido en el artículo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal, así como los demás actos subsiguientes a dicha audiencia; en consecuencia, se ordena la reposición de la causa al estado de que sea efectuada una nueva Audiencia Preliminar, con prescindencia de los vicios que originaron la presente nulidad, con la previsión del cumplimiento de las garantías Constitucionales y procesales ha lugar, y ante un J. en función de Control en Materia de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal distinto al que emitiere el fallo impugnado objeto de nulidad, a tenor de lo previsto en los artículos 174, 175, 179, 180 y 425 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal. SEGUNDO: Se mantiene la misma condición jurídica en la que se encontraba el ciudadano L.H.J.M.N., titular de la cédula de identidad Nº 20.634.912, al momento de proferirse el fallo apelado.

R., publíquese, déjese copia, notifíquese a las partes y remítase en la oportunidad correspondiente.

LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES

LA JUEZA PRESIDENTA,

Dra. L.F.S.

LA JUEZ SUPERIOR (T) LA JUEZ SUPERIOR y PONENTE,

Dra. N.R.A.D.. M.B.U.

LA SECRETARIA,

Abg. Z.I.S.