Decisión de Corte de Apelaciones de Trujillo, de 16 de Julio de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

Corte de Apelaciones

TRUJILLO, 16 de Julio de 2015

205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2015-014725

ASUNTO : TP01-R-2015-000182

RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO

PONENTE: DRA. R.G.C.

Se recibieron las presentes actuaciones procedentes del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 07 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en fecha 02 de julio de 2015, con motivo del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO interpuesto por el Abg. J.B.., actuando con el carácter de Defensor Privado de los ciudadanos E.A.M.T., J.M.Q.G. y WILLIMAS A.M.M., en la causa penal Nº TP01-P-2015-000182, recurso éste ejercido en contra del Auto de fecha 01 de Mayo de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 7 del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, que declara: “…en cuanto, a la precalificación fiscal el Tribunal no comparte la precalifican en cuanto al delito de Ocultamiento Ilícito de arma de fuego, por cuanto resulta materialmente imposible que los cuatro (04) imputados haya ocultado la referida arma, debió ser uno solo de ellos y al no individualizar el Ministerio Publico, pues, simplemente no es susceptible de ser procesados por ese delito. Si comparte la calificación dada por el Ministerio Publico a este Tribunal por la comisión de dos delitos, supuestamente cometidos a diferentes horas y en diferentes sitios y también comparte el Agavillamiento…, En cuanto a la medida de privativa de libertad pudiéramos estar en presencia de delito que acarrea pena privativa de libertad como son ROBO AGRAVADO y AGAVILLAMIENTO hecho que no se encuentra evidentemente prescrito, existen fundados elementos de convicción para demostrar que son los autores del delito señalado, elementos de convicción que vienen determinado con el acta policial donde se evidencia el tiempo, modo y lugar como fueron aprendidos, con la declaración de las victimas de los supuestos dos robos, por la inspección del vehiculo donde supuestamente se trasladaron los imputados y de los objetos pasivos del delito con su respectiva cadena de custodia, por la respectiva pericia a los objetos pasivos del delito e incluso al arma incautada a los imputados y por ultimo en cuanto al peligro de fuga evidentemente por la pena que pudiera llegar a imponer por los delitos imputados supera los 10 años de prisión, razón pro la cual se materializa la presunción juris tamtun del peligro de fuga, en tal virtud se ordena la privación de libertad ordenándose como sitio de reclusión el internado judicial de los ciudadanos.....”

DE LOS MOTIVOS DEL RECURSO DE APELACION, DEL AUTO RECURRIDO Y DE LOS MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA PRESENTE DECISION:

Planteo la Representación Fiscal Es sí ciudadanos Jueces de la Corte de apelaciones, que la decisión de fecha 01/05/2015, que declaró la procedencia de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de mis defendidos E.A.M.T., titular de la cédula de identidad N° V- 23.593.537, J.M.Q.G., titular de la cédula de identidad N° V- 24.410.514, y W.A.M.M., titular de la cédula de identidad N° V- 23.914.812, sin mencionar los fundamentos de derecho que motivaron la misma, así como no verificar la licitud del allanamiento a la residencia ubicada en el sector el Hato, Parte alta, Vía principal, parroquia El C.M.B.E.T., que practicaran los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas Sub Delegación Bocono, sin la respectiva orden judicial conforme a la sección segunda del Capítulo II Titulo VI del Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal, lugar donde procedieron a la aprehensión según los funcionarios de los ciudadanos J.M.Q.G., titular de la cédula de identidad N° V- 24.410.514, y W.A.M.M., titular de la cédula de identidad N° V- 23.914.812, sin que en ese momento se estuviese perpetrando un hecho punible de inminente actuación policial, aunado al hecho que el respetable Juez de la recurrida al momento de calificar si la aprehensión fue legítima, es decir, verificar de las actuaciones que la misma se dio conforme a uno de los supuestos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y visto que la misma no era subsumible en ninguno de los supuestos, el juzgador erróneamente aplicó la norma que regula la flagrancia extendida en la Ley orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia, como supletoriedad, de la imposibilidad de la subsunción de la flagrancia regulada en el COPP, aplicando normas de otro procedimiento, que por lo especialísimo de la materia, el legislador venezolano consideró vulnerar positivamente en favor de las mujeres como grupo vulnerable, el derecho a la, libertad de las personas masculinas, e igualmente por tratarse de una materia tan sensible creó la jurisdicción especial de violencia contra la mujer, por lo que el Juzgador al legalizar la’ aprehensión de mis defendidos, al extender la situación de flagrancia, vulneró el derecho a la libertad individual de los mencionados ciudadanos consagrado y garantizado en el artículo 44 Constitucional, arcu1os 09, 229 y 234 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que queda establecido el agravio

DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DEL DERECHO Y DE LA

SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA

En fecha 01/05/2015 se celebró audiencia de presentación de imputado conforme al artículo 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en la que el Ministerio publico imputó a mis defendidos, ciudadana E.A.M.T., titular de la cédula de identidad N° V- 23.593.537, J.M.Q.G., titular de la cédula de identidad N° V- 24.410.514, y W.A.M.M., titular de la cédula de identidad N° V- 23.914.812 por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN. GRADO DE COAUTORES previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 84 del Código Penal, y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, teniendo como fundamento aun cuando no las menciona expresamente, el Acta de denuncia de fecha 30 de abril de 2015 interpuesta por el ciudadano M.T., ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Bocono; Acta de denuncia de fecha 30 de abril de2015 interpuesta por el ciudadano M.T., ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Bocono, el Acta de investigación penal de fecha 30 de abril de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Bocono, en el que se deja constancia de la aprehensión de mis defendidos motivado a la inspección de vehículo practicada por el Detective A.F., así como el allanamiento sin autorización de la residencia ubicada en el sector el Hato, Parte alta, Vía principal, parroquia El C.M.B.E.T.; Acta de inspección N° 244 de fecha 30/09/2015 practicada por funcionario adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Boconó, en el que deja constancia del lugar de la aprehensión de mis defendidos. Acta de Registro de Cadena de C.d.E.F. N° 095, de fecha 30/09/2015 suscrita por el funcionario Detective Yasmil Y.a.a. Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Sub Delegación Boconó, en el que deja constancia del registro de la presunta arma, encontrada presuntamente en el vehículo Acta de Registro de Cadena de C.d.E.F. N° 096 de fecha 30/09/2015 suscrita por el funcionario Detective Yasmil Y.a.a. Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Boconó, en el que deja constancia del registro de los objetos encontrados presuntamente en el vehículo. Experticias de reconocimiento técnico y avalúo real N° 9700-237-083 y 9700-237-083, de fecha 30/09/2015 practicada por el funcionario Detective Freilis Ruiz, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Crirninalisticas Sub Delegación Boconó, a los objetos mencionados en las actas de registro de cadena de custodia de evidencia física N° 095-15 y 096-15. Decretándose la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad.

Visto lo anterior, quien aquí recurre considera que la decisión recurrida del A quo de fecha 01/05/20 15 en el asunto TPO 1-P-20 15-O 14725, tiene los siguientes vicios, omisiones y errores:

1. - Inmotivación: el respetable Juez del A quo, declaró la procedencia de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, sin mencionar los fundamentos de derecho que motivaron la misma, situación está indispensable para el conocimiento de la Defensa, ya que hasta la fecha se desconoce el fundamento de derecho, o las normas jurídicas consideradas por el Juez, para ordenar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, solo limitándose a esbozar someramente algunas consideraciones de facto, sin indicar específicamente el elemento de convicción que consideró como fundado y suficiente para que así de

   completar el binomio factico jurídico requerido para el fundamento de la procedencia de la medida cautelar de privación, judicial preventiva de libertad.

   Del texto de la recurrida, no se observa que el juzgador haya plasmado los fundamentos lógicos cognitivos que le den certeza a los justiciables, especialmente a mis defendidos, de los motivos de hecho y de derecho con los que fundamento su decisión, que no es más que esbozar de su fuero interno, el razonamiento lógico y hacerlo del conocimiento de los justiciables en los casos en concreto, en cumplimiento de la tutela judicial efectiva de los derechos del imputado, situación está que causa indefensión, lo que no le permite los hoy imputados ni a su defensor como auxiliar de la defensa, en primer lugar conocer los fundamentos de la recurrida y en segundo lugar, saber cuál medio de defensa emplear ante la motivación que debió tener la recurrida por parte de la Jueza A quo, y es criterio vinculante, la jurisprudencia pacífica y reiterada del Tribunal Supremo de Justicia que la inmotivación de la decisión por parte del Juez causa indefensión,…..pido a esta Respetable Corte de Apelaciones anule el auto fundado de fecha 01/05/2015 por vulnerar el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, conforme al articulo 49 eiusdem, y se revoque la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad y se ordene la libertad inmediata de los ciudadanos E.A.M.T., titular de la cédula de identidad N° V23.593.537, J.M.Q.G., titular de la cédula de identidad N° V- 24.410.514, y W.A.M.M., titular de la cédula de identidad N° V- 23.914.812

2. - Ilicitud del allanamiento practicado por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas Sub Delegación Bócono, a la residencia ubicada en el sector el Hato, Parte alta, Vía principal, parroquia El C.M.B.E.T., sin la respectiva orden judicial conforme a la sección segunda del Capítulo II Título VI del Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal, lugar donde procedieron a la aprehensión según los funcionarios de los ciudadanos J.M.Q.G., titular de la cédula de identidad N° V- 24.410.514, y W.A.M.M., titular de la cédula de identidad N° V- 23.914.812, sin que en ese momento se estuviese perpetrando un hecho punible de inminente actuación policial. Al respecto en el acta de investigación penal de fecha 30/04/2015, los funcionarios dejan constancia que procedieron conforme al artículo 196 numeral 2° del Código orgánico procesal penal, toda vez que los ciudadanos antes mencionados salieron de la vivienda donde se encontraban de manera lícita, y regresaron al interior de la misma, motivo suficiente para los funcionarios para considerar aun cuando expresamente no lo mencionan, que a estos ciudadanos se les estaba persiguiendo .para su aprehensión, incumpliendo con ello el requisito formal que les exige el ultimo aparte de la norma en comentario cito “. . . (omissis) los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán detalladamente en el acta.” Ante la no verificación de la licitud o ilicitud por parte del Juez del a quo quien es el garante de los derechos constitucionales de los procesados, derecho que en principio y como norma general está sometido a su tutela, como lo es el derecho a la inviolabilidad del hogar, conforme al artículo 47 ‘de la Constitución de la República Bolivariana de’ Venezuela y artículos 96 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, y que siendo tan evidente, que los hechos se mencionaron como ocurridos en fecha 29/05/20 15 a las 05:10 horas de la tarde y 08:00 horas de la noche, sin que se hiciera mención por parte de los funcionarios que desde ese momento se estaba en persecución de los mencionados ciudadanos. Pero más lamentable es que al momento de calificar la detención como flagrante el respetable juez del A quo, no lo hace bajo el tercer supuesto previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, cito «. . .(omissis) También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público.. .(omissis)” sino que recurre a las regulaciones de la flagrancia extendida en materia de violencia contra la mujer. Debió existir una congruencia entre la licitud del allanamiento sin orden judicial y el supuesto de flagrancia, pero no fue así como lo hizo el respetable juez en su recurrida, aunado a ello que omitió la función de tutela judicial efectiva que no es más que verificar si se vulneraron los derechos y garantias constitucionales, que son de orden público, de obligatoria garantía, sin estar supeditado a que el representante técnico de la defensa lo alegara en su descargo. Por lo que estamos en frente de dos actos viciados de nulidad absoluta por quebrantamiento de normas de procedimiento que garantizan derechos y garantías fundamentales previstas en el Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que solicitó se decrete la nulidad absoluta del Acta de investigación penal de fecha 30 de abril de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Bocono, en el que se deja constancia de la aprehensión de mis defendidos motivado a la inspección de vehículo practicada por el Detective A.F., así como el allanamiento sin autorización de la residencia ubicada en el sector el Hato, Parte alta, Vía principal, parroquia El C.M.B.E.T.; y por efecto de cascada del Acta de inspección N° 244 de fecha 30/09/2015 practicada por funcionario adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Boconó, en el que deja constancia del lugar de la aprehensión de mis defendidos, así como de la decisión de fecha 01/05/2015, ya que la misma tomo en cuenta el contenido de la mencionada acta de investigación penal, porque de haberse advertido por parte del A quo el mencionado vicio, no se hubiere tomado la decisión en ella contenida, y de no haber ocurrido el vicio, no se hubiese practicado la detención de los ciudadanos J.M.Q.G., titular de la cédula de identidad N° V- 24.410.514, y W.A.M.M., titular de la cédula de identidad N° V— 23.914.812; conforme a los artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

3. - No flagrancia, el respetable Juez de la recurrida al momento de calificar si la aprehensión fue legítima, es decir, verificar de las actuaciones que la misma se dio conforme a uno de los supuestos del

   artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y visto que la misma no o era subsumible en ninguno de los supuestos, el juzgador erróneamente

   aplicó la norma que regula la flagrancia extendida en la Ley orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia, como supletoriedad, de la imposibilidad de la subsunción de la flagrancia regulada en el COPP, aplicando normas de otro procedimiento, que por lo especialísimo de la materia, el legislador venezolano considera vulnerar positivamente en favor de las mujeres como grupo vulnerable, el derecho a la libertad de las personas masculinas, e igualmente por tratarse de una materia tan sensible creó la jurisdicción especial de violencia contra la mujer, por lo que el Juzgador al legalizar la aprehensión de mis defendidos, al extender la situación de flagrancia, viñero el derecho a la libertad individual de los mencionados ciudadanos consagrado y garantizado en el artículo 44 Constitucional, artículos 09, 229 y 234 del Código Orgánico Procesal Penal; inobservando el Juez la regulación de la supletoriedad que no es más que lo no previsto en el código orgánico procesal penal, se tendrá en cuenta lo dispuesto en el código de procedimiento civil y el código Civil de Venezuela, en cuanto no contradiga su disposiciones. Siendo así, y visto el error de derecho en que incurrió el respetable Juez del A quo, solicito a esta d.C.d.A., revoque la decisión de fecha 01/05/2015, declare la ilegitimidad de la aprehensión de los ciudadanos E.A.M.T., titular de la cédula de identidad N° V- 23.593.537, J.M.Q.G., titular de la cédula de identidad N° V- 24.410.514, y W.A.M.M., titular de la cédula de identidad N° V23.914.812 y restablezca su derecho a la libertad, revocando la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, por tomarse en cuenta erróneamente fundamentos de derechos que no son aplicables al procedimiento ordinario como el que se sigue en el presente asunto. La Defensa visto que las nulidades absolutas son oponibles en cualquier estado y grado de la causa, solicita la de nulidad absoluta por irreproducibles de las actuaciones comenzando por el acta de investigación penal en la que se deja constancia por parte de los funcionarios aprehensores que practicaron la inspección al vehículo, conforme al artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal sin procurar hacerse acompañar de dos testigos para que presenciaran la aprehensión,

   Ahora bien se indica el vicio de quebrantamiento de formalidades esenciales como lo es que dicha inspección debía ser presenciada por dos (02) testigos si la circunstancias lo permiten como lo exige el artículo 191, 192 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando los

   lo funcionarios aprehensores que practicaron la inspección al vehículo con las siguientes características MARCA VOLKSWAGEN, MODELO FOX, COLOR AZUL, PLACAS BCIO2W, AÑO 2008, SERIAL CHASIS 9BWKB05Z984065241, USO PARTICULAR. E igualmente solicito la nulidad absoluta de las evidencias físicas descritas en las actas de registro de cadena de c.d.e.f. N° 095-15 y 096-15, toda vez que los funcionarios, al comento de colectar el vehículo, no dieron cumplimiento a la norma del artículo 187 del Código orgánico procesal penal, como lo es que se registrara en el acta de cadena de custodia, vulnerándose con ello la formalidad esencial del resguardo de las evidencias físicas, contaminándose la prueba, y visto que el mencionado vehículo es la evidencia física principal, y las restantes evidencias físicas presuntamente se encontraban en el interior del vehículo como lo pretenden hacer ver los funcionarios actuantes, esto las convierte en accesorios de la evidencia física principal, y como es sabido en derecho, lo accesorio corre la suerte de lo principal, por efecto de cascada solicito la nulidad de las evidencias físicas aun cuando se levantaran actas de registro de cadena de c.d.e.f. N° 095-15 y.096-15, por devenir estas de una evidencia física contaminada y viciada de nulidad absoluta por contravención de las formalidades de la cadena de c.d.e.f. conforme a al artículo 187 en comentario, por lo que específicamente solícito muy respetuosamente la nulidad del Acta de Registro de Cadena de C.d.E.F. N° 095, de fecha 30/09/2015 suscrita por el funcionario Detective Yasmil Y.a.a. Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Boconó, en el que deja constancia del registro de la presunta arma, encontrada presuntamente en el vehiculo Acta de Registro de Cadena de C.d.E.F. N° 096 de fecha 30/09/2015 suscrita por el funcionario Detective Yasmil Y.a.a. Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Boconó, en el que deja constancia del registro de los objetos encontrados presuntamente en el vehículo. Experticias de reconocimiento técnico y avalúo real N° 9700-237-083 y 9700-237-083, de fecha 30/09/2015 practicada por el funcionario Detective Freilis Ruiz, adscrito al Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Boconó, a los objetos mencionados en las actas de registro de cadena de custodia de evidencia física N° 095-15 y 096-15, y que se declare el efecto de cascada para la experticia de reconocimiento técnico de seriales que se ordenó del vehículo según memorandun 9700-237-1398 de fecha 30/04/2015 que cursa al folio 21 del expediente, así también para la experticia de reconocimiento técnico mecánica y diseño que se ordenó del arma según memorandun 9700-1395 de fecha 30/04/2015 que cursa al folio 20 del expediente, y del Acta de inspección N° 244 de fecha 30/09/2015 practicada por funcionario adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Boconó, en el que deja constancia de la inspección del mencionado vehículo; incumpliéndose con ellos el iter de la cadena de c.d.e.f. previstas en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece:

   Todo funcionario que colecte evidencias físicas debe

   cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por esta la

   garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias

   digitales, fisicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento

   de su ubicación en el sitio del suceso o lugar de hallazgo,

   su trayectoria por las distintas dependencias de

   investigaciones penales, criminalísticas y forenses la

   consignación de los resultados a la autoridad competente,

   hasta la culminación del proceso.

   La cadena de custodia comprende el procedimiento

   empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y

   del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse

   progresivamente con los pasos de protección, fijación,

   colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación

   traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de

   investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u

   órganos jurisdiccionales

   Los funcionarios o funcionarias que colecten

   evidencias fisicas deben registrarlas en la planilla

   diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar

   la integridad, autenticidad, originalidad, y seguridad del

   elemento probatorio (omissis)...

   La planilla de registro de evidencia fisica deberá

   contener la indicación, en cada una de sus partes, de los

   funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron

   en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio,

   colección, embalaje, etiquetaje, preservación. ..(omissis)

   negritas de la defensa

   Por lo que dichos vicios convierten estos elementos de convicción en ilícitos por ser obtenidos en contravención de las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal así lo señala su artículo 181 cito “Licitud de la prueba. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e ‘incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código. No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por

   otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos.” (Negritas del recurrente) por lo que se actuó en contravención de lo dispuesto en los artículos 186, 187, 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal. Y al permitir que se mantenga1a validez de esos actos viciados de nulidad absoluta por irreproducibles, podrían convertirse en elementos de convicción, en medios de pruebas que podrían hacer incurrir en error al Juzgador al tenerlas como válidas y producir una sentencia condenatoria, violentándose desde ya el derecho a la presunción de inocencia de mi defendida, al debido proceso, por lo que SOLICITO SE DECLARE ADMISIBLE Y CON LUGAR LA NULIDAD ABSOLUTA POR IRREPRODUCIBLES conforme a los artículos 174, 175, 179, 181 del Código Orgánico Procesal Penal

   El Legislador Venezolano sacó al procedimiento de inspección de persona de la oscuridad y la ajustó a la transparencia que debe reunir los actos del proceso, transparencia que se garantiza con la presencia de dos ciudadanos, presencia que limita el poder punitivo del estado frente al ciudadano común imputable, garantía que protege tanto el derecho a la libertad personal, y al tránsito en el artículo 191, 193 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que considera esta defensa que la respetable Jueza incurrió en errónea aplicación del artículo 191, 193 y 186 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser los testigos, más que presenciadores del acto, contralores de esta actividad específica del Estado, lo que los convierte en una formalidad esencial para garantizar la transparencia del acto viciado, y no tener que enfrentar la palabra de los funcionarios que practican la inspección con la del Imputado, para dar cumplimiento al principio de la búsqueda de la verdad como fin del proceso.

   Aunado a ello es criterio de esta exaltable Corte de Apelaciones, verificable en el asunto TPO1-R-2014-000026 del asunto principal TPO1-P- 20 14-000400 en situación similar en la que se recurre un auto fundado por parte de este mismo Recurrente Abogado en el libre ejercicio J.B. y que se estableció lo siguiente. “Ante tal omisión destaca esta Alzada, que la exigencia de los dos testigos, para realizar una inspección de personas, está dirigida a garantizar la intervención de la fuerza policial del Estado frente al individuo, por la relación asimétrica entre ambos, por lo que la presencia de los testigos es un efectivo control ciudadano sobre la actividad del órgano policial. Esta garantía como principio rector, surge entonces del cumplimiento de los requisitos para cumplir el acto, con efecto en los actos procesales y su continuidad mediante

   las formas, que deriva en que, al no cumplirse esta forma o romperse la secuencia necesaria, la actividad procesal se vuelve invalida por lo que en casos como estos “las formas son la garantía”, verificándose la causal de nulidad absoluta invocada por la defensa recurrente conforme al artículo 175 el código orgánico procesal penal.

   Por lo que aun cuando la inspección se haya realizado con la presencia de un solo testigo, constituye un vicio que acarrea la nulidad del mismo por las razones ya anotadas,...”

   Encontrándose esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo en la oportunidad procesal para resolver el recurso de apelación interpuesto, lo hace en los siguientes términos: El recurrente ciudadano Defensor Abogado J.B. señala como motivo del recurso de apelación que la decisión recurrida es improcedente por contener vicios, omisiones y errores que el a quo no menciono los fundamentos de derecho que la motivaron, que solo se limito a esbozar someramente algunas consideraciones de facto sin indicar específicamente el elemento de convicción, que considero como fundado y suficiente para completar el binomio fáctico jurídico requerido para el fundamento de la procedencia de la medida de privación de libertad, indico igualmente que se incumplió el requisito formal exigido en el ultimo aparte del articulo 196 del COPP que debió existir una congruencia entre la licitud del allanamiento sin orden judicial y el supuesto de flagrancia, pero no fue así como lo hizo el aquo omitiendo la función de tutela judicial efectiva solicitando se decrete la nulidad absoluta del Acta de investigación penal de fecha 30-04-15 suscrita por funcionarios del CICPC Sub Delegación Bocono así como el acta de inspección N 244 de fecha 30-09-15 practicada por funcionarios del CICPC Sub Delegación Bocono por cuanto se vulnero el derecho a la libertad individual de sus defendidos consagrado y garantizado en el articulo 44 constitucional, artículos 09, 229 y 234 del COPP inobservando el juez la regulación de la supletoriedad que no es mas que lo no previsto en el COPP, se tendrá en cuenta lo dispuesto en el Código de procedimiento civil y el Código Civil de Venezuela, en cuanto no contradiga sus disposiciones, siendo así y visto el error de derecho en que incurrió el a quo solicita Revoque la decisión de fecha 01-05-15, declare la ilegitimidad de la aprehensión de los imputados y restablezca su derecho a la libertad por tomarse en cuenta erróneamente fundamentos de derechos que no son aplicables al procedimiento ordinario como el que se sigue en el presente asunto todo conforme a los artículos 174, 175, 179 181 del COPP se declare con lugar la nulidad absoluta de la decisión de fecha 01-05-15 así como se declare ilegal e inconstitucional el allanamiento practicado .

   Revisado el contenido del recurso de apelación interpuesto y el auto recurrido, estima esta Alzada que la razón no acompaña al recurrente debido a que la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada en contra de los ciudadanos E.A.M.T., J.M.Q.G. Y W.A.M.M. lo fue en el marco de la legalidad, es decir se llenaron los extremos legales; pues en principio existe la demostración del hecho de Robo Agravado y Agavillamiento, sumado a ello existen elementos de convicción que permitieron al Juez convencerse de la participación de los hoy investigados en los hechos imputados como es el acta que da cuenta de su aprehensión fecha 30-04-2015, cuando siendo las 12-.20 horas de la mañana funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Sub Delegación Bocono continuando con averiguaciones instruidas por ante ese despacho por delitos Contra las Personas y Contra la propiedad procedieron a trasladarse a bordo de la unidad toyota land cruiser hacia el perímetro de la ciudad con la finalidad de ubicar el vehiculo automóvil marca volkswagen fox tendeline 1 color azul que guarda relación con las causas señaladas de acuerdo a informaciones aportadas por las victimas donde luego de realizar recorridos por diferentes sectores y barriadas y para el momento que se desplazaban por el sector Los Pantanos recibieron llamada telefónica de parte de la funcionaria F.V. indicando que a su vez había recibido llamada telefónica por parte de una persona de sexo masculino que no se quiso identificar por temor mencionándoles que se encontraba adyacente a su residencia ubicada en el Sector El Hato, varios sujetos desconocidos portando armas de fuego y los mismos habían intentado despojarlo de sus pertenencias al igual que a los transeúntes del sector logrando evadirlos y los mismos se trasladaban en un vehiculo volkswagen modelo fox color azul y que permanecían en el sector por lo que les solicitan su presencia, se trasladan al sitio mencionado logrando avistar adyacente a una vivienda rural aparcado un vehiculo con características similares, abordando con la seguridad del caso el vehiculo confirmando que poseía la matricula inquirida, ubicando en el interior del mismo a dos sujetos (sujeto 01 y 02) percatándose que de la vivienda adyacente surgen dos personas de sexo masculino (sujetos 03 y 04) quienes al notar su presencia toman actitud evasiva y se internaron a dicha vivienda, donde rápidamente ingresaron a la vivienda logrando darle alcance en la sala de la vivienda utilizando el uso progresivo de la fuerza para controlar dicha acción, siendo sometidos a una inspección de personas se efectuó búsqueda veloz de testigos siendo infructuosa por lo desolado del sector debido a la hora alta de la noche no logrando hallarle evidencia de interés criminalistico, a continuación realizaron inspección de persona a los sujetos 01 y 02 no logrando hallar ninguna evidencia, procedieron a realizar revisión al vehiculo logrando hallar debajo del asiento del piloto un facsimil de arma de fuego tipo pistola, un morral azul marrón, un koala color negro, un moral morado, un porta cosméticos, un llavero compuesto por tres argollas, dos llaves, un teléfono celular con su respectiva batería, un teléfono celular Huawei modelo p 7 blanco, un teléfono celular I phone color blanco, lo cual al ser cotejado con lo despojado y mencionado por las victimas en las causas en mención corroboraron que guardaban relación con las causas, asimismo fueron halladas prendas de vestir que concordaban igualmente con las prendas utilizadas por los autores para comer el hecho en vista de lo hallado y por encontrarse llenos todos los extremos para considerarse un delito flagrante siendo la 01:00 de la mañana quedaron identificados como C.G.N.G., E.A.M.T., Wuillians A.M. y J.M.Q.G.

   Siendo que las circunstancias de tiempo, modo y lugar descritas en las actuaciones policiales levantadas en el procedimiento y señaladas por el Fiscal en la audiencia de presentación de imputados permiten acreditar la comisión del hecho punible de Robo Agravado y Agavillamiento elementos existentes permiten claramente dictar una medida de coerción personal, como la pronunciada por el Juez a quo, la cual se encuentra sustentada en cuanto al peligro de fuga al considerar el Juez que se trata de un delito que tiene una pena que supera a los 10 años, la presunción legal de fuga el cual nace al considerar la entidad del hecho, la existencia del peligro de obstaculización de la investigación ante la posibilidad que estos puedan influir en la víctima y testigos del hecho para que se comporten en forma reticente.

   De manera que no puede indicar la Defensa recurrente que desconoce los motivos de la decisión dictada en su contra cuando el propio juzgador en el auto recurrido señaló expresamente que tomaba en cuenta las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos y de la aprehensión para estimar que efectivamente se había cometido el hecho punible imputado y que los aprehendidos tenían en su contra elementos que indicaban u orientaban a presumir fundadamente su participación en los hechos objeto del proceso.

   Señala la Defensa que el allanamiento practicado fue ilícito, pero es que de la misma forma en que ocurrieron los hechos se evidencia que no fue así debido a que no puede verse la situación en forma aislada, debe verse el hecho en todos sus momentos, siendo entonces que habiéndose cometido unos hechos punibles, existiendo la búsqueda de los autores de los mismos, recibiendo la autoridad policial la información de la ubicación de las personas que presuntamente los habían cometido, lo lógico era ir a buscarlos y hallados unos en un vehículo y otros saliendo de una vivienda, logrando ingresar nuevamente precisamente para frustrar la actividad policial, se justificó el ingreso de la comisión ante el señalamiento de las víctimas sobre quienes eran las personas que habían cometido el hecho. No existe ilicitud en el procedimiento realizado, aunado a que efectivamente el ingreso se justificó en razón a que conforme a los hechos punibles cometidos la autoridad policial andaba en búsqueda de los autores y al hallarlos debía aprehenderlos, materializándose allí la detención en forma flagrante.

   Cuestiona la Defensa recurrente que dicha detención haya sido en forma flagrante y señala que el Juzgador utilizó un argumento propio de los casos de violencia de género, evidentemente ello no es otra cosa que un argumento del fallo que claramente no genera vicio alguno, pues aún en materia penal ordinaria es claro y ocurre con frecuencia que las detenciones se practican a poco de haberse cometido el hecho, luego de la labor de la autoridad policial de búsqueda, siendo que en este caso asi se hizo la aprehensión a poco tiempo de haberse cometido el hecho, luego de la búsqueda de los autores y a los presuntos sindicados se les consiguieron objetos que guardan relación precisamente con los despojados a las víctimas. No puede negar la Defensa que existen elementos indicadores sobre la participación de los procesados en los hechos imputados, pues es necesaria la explicación que justifique las posesión a pocas horas del delito de los objetos pertenecientes a las víctimas.

   Solicita la Defensa recurrente la nulidad de las actuaciones en relación a la inspección del vehículo, por considerar la ilicitud de dicho procedimiento al no contar la autoridad policial con los dos testigos exigidos por el artículo 196 en concordancia con el artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal, pero es el caso que observa esta Alzada que las cosas no operan en forma tan simple como lo pretende la Defensa recurrente, pues es necesario revisar la forma como ocurrieron los hechos, se llevó adelante la búsqueda de los autores de los delitos y siendo que fueron ubicados era necesario proceder a la aprehensión e inspección, lo que se realizó de manera rápida ante la sorpresa de la localización, por lo que mal puede pedir el recurrente que se tuvieran los testigos a mano “por si se consiguen a las personas” de allí que el legislador sabiamente haya previsto expresamente que dichos testigos deben presenciar la inspección de vehículo, como pretende el recurrente en el presente caso, pero solo si las circunstancias del hecho lo permiten, y del acta policial resulta evidente que no era posible realizar la inspección con testigos al no haberlos conseguido en el lugar.

   De esta manera quedan resueltos todos los motivos de recurso de apelación, por lo que se declara SIN LUGAR el recurso de apelación y se confirma el auto recurrido.

   DISPOSITIVA

   Por los argumentos de hecho y derecho expuestos a lo largo de la presente decisión esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TRUJILLO ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY