Igualdad y Derecho del Trabajo. Algunas nociones

AutorIván Mirabal Rendón
CargoDirector-editor de la Revista del Trabajo. Director de Universitas
Páginas13-44
13
Igualdad y derecho del trabajo.
Algunas nociones
1
.
Iván MIRABAL RENDÓN
Director-editor de la Revista del Trabajo
Director de Universitas
Sumario
Nota introductoria. 1. Notas universales sobre la igualdad
en el contrato de trabajo y excepciones a la generalidad del
principio. 2. Notas sobre la igualdad de género en el contrato
de trabajo. 3. Notas sobre el principio de igualdad en la
negociación colectiva. Especial referencia al caso
venezolano. 4. Notas sobre la igualdad de condiciones de
trabajo en las asociaciones empresariales de modelos post-
industriales. Decaimiento de la empresa fordista.
Resumen
Se aborda el tema de la Trabajo. Algunas
nociones>>, vista ésta como un derecho fundamental de la esencia del ser
humano combinado con su necesaria activación al contrato de trabajo. Partiendo
de cuatro aspectos: i) igualdad en el contrato de trabajo y excepciones a la
generalidad del principio; ii) igualdad de género en el contrato de trabajo; iii)
principio de igualdad en la negociación colectiva con especial referencia al caso
venezolano; e iv) igualdad de condiciones de trabajo en las asociaciones
empresariales de modelos post-industriales y el decaimiento de la empresa
fordista. Se resalta que la igualdad es un derecho fundamental de espacio
universal que, a su vez, representa el norte del Derecho del Trabajo con mención
a algunos casos de excepción.
Palabras claves: Igualdad, Derechos fundamentales, Derecho del Trabajo,
Contrato.
Recibido: 10-10-2011 Aceptado: 11-11-2011 “Universitas” Fundación
Derecho del Trabajo Nº 12/2011 (enero-diciembre) Issn: 1856-3449 13-44
1Ponencia presentada luego en el III Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social. Dedicado en Homenaje a la memoria de Oscar Ermida Uriarte en la ciudad de Bogotá, Colombia.
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Abstract
It addresses the issue of
>>, view this as a fundamental right of the essence of man combined with the
required activation to the employment contract. Based on four aspects: i) equality
in the employment contract and exceptions to the generality of the principle, ii)
gender equality in the employment contract; iii) the principle of equality in
collective bargaining with particular reference to the Venezuelan case, and iv )
equal working conditions in the business associations of post-industrial models
and decay of the Fordist firm. It is emphasized that equality is a fundamental
right of universal space, which in turn represents the north of the Labor Law with
reference to certain exceptions.
Key words: Equality, Fundamental rights, Labour Law, Contract.
Iván Mirabal Rendón
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NOTA INTRODUCTORIA.
En la presente cita académica me he comprometido en abordar el tema de
la >, por cuanto la
igualdad representa un derecho fundamental de la esencia del ser humano
combinado con su necesaria activación al contrato de trabajo. Partiendo de
cuatro aspectos:
Notas universales sobre la igualdad en el contrato de trabajo y
excepciones a la generalidad del principio.
Notas sobre la igualdad de género en el contrato de trabajo.
Notas sobre el principio de igualdad en la negociación colectiva.
Especial referencia al caso venezolano.
Notas sobre la igualdad de condiciones de trabajo en las asociaciones
empresariales de modelos post-industriales. Decaimiento de la
empresa fordista.
Vale afirmar que hoy en día “existe gran cantidad de autores que han
señalado que sobre la importancia del Derecho del Trabajo, se ha escrito mucho,
así como sobre su evolución en el tiempo, hecho acaecido de la convivencia
social. Situación que ha propiciado a nivel mundial innumerables acontecimientos
que, sin duda alguna, persiguen tutelar a su ejecutante, el ser humano que
labora en beneficio de otro. Por lo tanto, dada su categoría, nunca será suficiente
el estudio de este hecho social que revierte alta importancia para toda la
humanidad”.2
Siendo así, “el Estado para cumplir con los fines a los cuales está destinado
constitucionalmente, es dotado de una serie de potestades, que le permiten
materializar o llevar al terreno de la realidad la satisfacción de los intereses
individuales y colectivos. El ejercicio de esas potestades responde a una serie
de parámetros, que permiten lograr un equilibrio entre el respeto de los derechos
inherentes al ser humano (derechos fundamentales) con el interés de satisfacer
las necesidades de la colectividad. Planteada así la dialéctica como una
búsqueda del equilibrio, entre la colaboración y ejecución de potestades públicas
y el ejercicio de los derechos fundamentales, inseparablemente la potestad
legislativa de la Administración Pública no escapa de esta búsqueda” 3 para así
alcanzar el objetivo central del Derecho del Trabajo: tutela de los trabajadores.
Haciendo suyo la incorporación de todos los derechos fundamentales inherentes
a la persona humana, incluyendo, como es obvio, el derecho fundamental a la
igualdad aplicado al contrato de trabajo.
Igualdad y derecho del trabajo. Algunas nociones
2MIRABAL RENDÓN, Iván. Derecho del Trabajo y Derecho de la Seguridad Social. Estudios homenaje
a la memoria del profesor Rafael Caldera. Universidad Católica Andrés Bello y Universitas Fundación.
Barquisimeto, Venezuela (2011). Vol. II. p. 191.
3MIRABAL RENDÓN, Iván. Derecho Procesal del Trabajo. Editado por Jurídicas Rincón. Barquisimeto,
Venezuela (2005). p. 136.
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1. NOTAS UNIVERSALES SOBRE LA IGUALDAD EN EL CONTRATO DE TRABAJO
Y EXCEPCIONES A LA GENERALIDAD DEL PRINCIPIO.
La igualdad es un derecho fundamental de espacio universal que, a su vez,
representa el norte del Derecho del Trabajo. Su materialización, constituye una
verdadera lucha en las relaciones laborales para equiparar al débil económico
con su contraparte en el contrato de trabajo, el empleador. En esta intensa
búsqueda se apunta a ofrecer las mismas condiciones laborales cuando exista
identidad de situaciones para que los trabajadores sean tratados de forma igual,
postulado ampliamente construido internacionalmente. No obstante, el concepto
de igualdad de trato no está excluido de una serie de incertidumbres que lo
impregnan desde su concepción, dificultando una aplicación inequívoca.
El catedrático español, Manuel Carlos PALOMEQUE, ha expresado que:
“La igualdad ante la ley expresa el derecho de los sujetos de las relaciones de
trabajo a obtener de la norma jurídica [leyes, reglamentos, convenios colectivos]
un trato igual, en el sentido de que a «supuestos de hecho iguales deben ser
aplicables unas consecuencias jurídicas que sean iguales también» (Tribunal
Constitucional, sentencias 49/1982 y 2/1983). El principio de igualdad prohíbe
al legislador, así pues, «configurar los supuestos de hecho de la norma de
modo tal que se dé trato distinto a personas que, desde todos los puntos de
vista legítimamente aceptables, se encuentran en la misma situación o, dicho
de otro modo, impidiendo que se otorgue relevancia jurídica a circunstancias
que, o bien no pueden ser jamás tomadas en consideración por prohibirlo así
expresamente la Constitución, o bien no guardan relación alguna con el sentido
de la regulación que, al incluirlas, incurre en arbitrariedad y es por eso
discriminatoria» (Tribunal Constitucional, sentencias 144/1988, 181/2000 y 190/
2001).4
En su virtud, se ha prohibido por casi todos los ordenamientos jurídicos la
discriminación laboral, para coadyuvar a obtener la igualdad de trato en el marco
de un contrato de trabajo, tanto a nivel vertical, como horizontal, esto es, por un
lado, entre trabajadores y sus empleadores, por el otro, entre los mismos
operarios subordinados.
La discriminación laboral es un tema tratado de modo frecuente en los
últimos años. No ha recibido similar atención el concepto de igualdad en la
dogmática laboral. Quizá se piensa que es un problema del derecho
constitucional. Sin embargo, la discriminación (positiva o negativa) depende,
por oposición, del concepto de igualdad.5
Iván Mirabal Rendón
4PALOMEQUE, Manuel Carlos. El derecho a la igualdad y no discriminación en el ordenamiento laboral
español. En: Revista Derecho del Trabajo N° 2. Fundación Universitas. Barquisimeto (2006). p. 18-19.
5TOSTO, Gabriel. El problema de la igualdad en el contrato de trabajo. En: Revista Derecho del Trabajo N°
8. Fundación Universitas. Barquisimeto (2009). p. 41. “Igualdad y discriminación son en verdad concep-
tos opuestos, en la medida en que toda discriminación importa atribuir desigualdades y toda igualdad
implica omitir discriminaciones” GUIBOURG, Ricardo, “Igualdad y discriminación” (DOXA 19 (1996), p.
87). En la dogmática laboral se ha expresado que “[…] la igualdad […] no excluye desigualdades
justificable, el principio de igualdad se suele expresar como exigencia de ‘tratamiento igual de los iguales
en iguales circunstancias’ y se explica que el principio no se opone a cualquier desigualdad, sino a la
injustificada o arbitraria (discriminación arbitraria) que, ella sí, afecta la fundamental igualdad de todos
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El derecho a la igualdad tiene un arraigo específico en la mayoría de los
postulados constitucionales. Es la premisa substancial aplicable a todos los
miembros de una sociedad, por lo tanto, el Estado tiene como fin primordial
procurar mantener a todos los ciudadanos en un mismo plano de igualdad para
evitar la tan descartada discriminación.
En este sentido, las contrataciones laborales, no se dispersan de ser
susceptibles del mismo tratamiento, siendo así, el derecho específico laboral a
la no discriminación; por otro lado, la igualdad como derecho laboral inespecífico
> son principios fundamentales que están
consagrados en varias Constituciones, entre ellas, la venezolana.
El artículo 89.5 establece:
Artículo 89. El trabajo es un hecho social y gozará de la
protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para
mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales
de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de
este deber del Estado se establecen los siguientes
principios:
(…omisiss…)
5. Se prohíbe todo tipo de discriminación por razones
políticas, edad, raza, o credo o por cualquier otra condición.
(Subrayado agregado)
Este postulado se armoniza con otros dos postulados constitucionales de
carácter general, como son, los contenidos en los artículos 2 y 21 de la
Artículo 2. Venezuela se constituye en un Estado
Democrático y Social de Derecho y de Justicia, que propugna
como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de
su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la
solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en
general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética
y el pluralismo político.
(Subrayado agregado)
Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley, y
en consecuencia:
1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza,
Igualdad y derecho del trabajo. Algunas nociones
los hombres”. (LÓPEZ Justo – CENTENO, Norberto – FERNÁNDEZ MADRID, Juan Carlos, Ley de
Contrato de Trabajo comentada. Buenos Aires: Ediciones Contabilidad Moderna, 1977, tomo 1, p. 162).
El derecho del trabajo depende de un concepto de cómo debe ser la igualdad entre el trabajador y el
empleador, al establecer el protectorio (deber) como contra cara (o contra peso) de la desigualdad o
inferioridad del trabajador (ser) en relación a su patrón (RAMÍREZ BOSCO, Luis, E., Para una introduc-
ción al derecho del trabajo. Buenos Aires: Editorial Universidad, 2000, p. 70).
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el sexo, el credo, la condición social o que, en general,
tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el
reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de
igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.
2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y
administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y
efectiva; adoptará medidas positivas a favor de grupos
que sean discriminados, marginados o vulnerables;
protegerá especialmente a aquellas personas que por
alguna de las condiciones antes especificadas, se
encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y
sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se
cometan.
3. Sólo se dará el trato oficial de Ciudadano o Ciudadana;
salvo las fórmulas diplomáticas.
4. No se reconocerán títulos nobiliarios ni distinciones
hereditarias.
(Subrayado agregado)
Es evidente que la discriminación laboral está vedada y su origen prohibitivo
proviene del orden constitucional. Esta limitación deriva de la aplicación positiva
del derecho fundamental a la igualdad que debe ser proporcionada a todos los
ciudadanos en cualquier ámbito, incluido a éste, el laboral.
Así la Constitución de México en su artículo 4º establece: “La mujer y el
varón son iguales ante la ley…”. La Constitución de Costa Rica señala en su
artículo 33: Toda persona es igual ante la ley y no podrá practicarse
discriminación alguna contraria a la dignidad humana. (Reformado por ley Nº
7880 de 27 de mayo de 1999). La Constitución de Chile impone en el
encabezado de su artículo 1: Las personas nacen libres e iguales en dignidad
y derechos… en el artículo 19 expresa que: La Constitución asegura a todas
las personas: 1° (…) 2º.- La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni
grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda
libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna
podrán establecer diferencias arbitrarias… En la Constitución Argentina se
establece en su artículo 16: La Nación Argentina no admite prerrogativas de
sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza.
Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin
otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las
cargas públicas.
La Constitución de Colombia en su artículo 13 dispone:
Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley,
recibirán la misma protección y trato de las autoridades y
gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades
sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen
nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
Iván Mirabal Rendón
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El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad
sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos
discriminados o marginados.
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición
económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad
manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.
En la Constitución española, se establece en su artículo 1: numeral 1.
España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que
propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la
justicia, la igualdad y el pluralismo político. En su artículo 14: Los españoles
son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por
razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o
circunstancia personal o social. En la Constitución de Panamá se establece
en su articulo 20: Los panameños y los extranjeros son iguales ante la Ley… y
el artículo 63 establece que: A trabajo igual en idénticas condiciones, corresponde
siempre igual salario o sueldo, cualesquiera que sean las personas que lo
realicen, sin distinción de sexo, nacionalidad, edad, raza, clase social, ideas
políticas o religiosas.
En la Constitución de Brasil en el Art. 5. Se desprende que: Todos son
iguales ante la ley, sin distinción de cualquier naturaliza, garantizándose a los
brasileños y a los extranjeros residentes en el País la inviolabilidad del derecho
a la vida, a la libertad, a la igualdad, a la seguridad y a la prioridad… En la
Constitución de Perú se lee de su artículo 26: En la relación laboral se respetan
los siguientes principios: Numeral 1: Igualdad de oportunidades sin
discriminación. En la Constitución de Guatemala en su artículo 4 se establece:
Libertad e igualdad. En Guatemala todos los seres humanos son libres e
iguales en dignidad y derechos. El hombre y la mujer, cualquiera que sea su
estado civil, tienen iguales oportunidades y responsabilidades. Ninguna persona
puede ser sometida a servidumbre ni a otra condición que menoscabe su
dignidad. Los seres humanos deben guardar conducta fraternal entre sí.
De las citas anteriores se puede observar que varios países propugnan la
igualdad como derecho fundamental en su orden constitucional. Cuyo principio
impregna con su manto protectorio al contrato de trabajo a través de la igualdad
de trato y no discriminación.
Las discusiones acerca de la “igualdad de trato” exhiben discrepancias.
Igualdad remite a un concepto que supone la determinación previa de lo que
debe ser o es considerado similar. Tiene un uso valorativo, sirve para formular
juicios de valor pues acepta la norma que instituye la igualdad. También, posee
un uso descriptivo que igualmente provoca divergencias, pues la descripción de
situaciones depende de un juicio de relevancia que condiciona las propiedades
que elegimos (por inclusión o por exclusión) como común para establecer alguna
clase de relación comparativa y decir que un sujeto es igual que otro o que
cierto estado de cosas es equivalente a otro. 6
Igualdad y derecho del trabajo. Algunas nociones
6TOSTO, Gabriel. Op. Cit. p. 42.
20
Es importante destacar que en el Derecho del Trabajo, este principio de
igualdad debe ofrecerse a personas que estén bajo un mismo plano. Si se trata
de un caso contrario, cuando el asunto versa sobre jornaleros desiguales, no
podría darse el mismo tratamiento, porque se incurriría en discriminación inversa,
positiva o sobrevenida. Siendo que debe existir un trato igual entre iguales y
desigual entre desiguales, he ahí, donde podemos activar la excepción al
principio, como un derecho a la desigualdad.
En este sentido, podemos afirmar, que la conjunción -derecho a la
desigualdad- no encuentra una regulación sistemática y específica en el
ordenamiento legislativo. Solo es posible encontrar ligeras señas jurídicas que
hacen aplicar su existencia bajo ciertos casos. Más como la excepción al
principio.
El profesor argentino, Gabriel TOSTO, señala que: “En lo que aquí interesa,
la ley de contrato de trabajo dispone en su Art. 17 que “[…] prohíbe cualquier
tipo de discriminación entre los trabajadores por motivos de sexo, raza,
nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad.” De modo afín el Art. 81
que “El empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual trato en
identidad de situaciones. Se considerará que existe trato desigual cuando se
produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en razón de sexo, religión o
raza, pero no cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien
común, como en el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o
contracción a sus tareas por parte del trabajador.”
Para ejemplificar este asunto en el campo laboral, podemos llevarlo al plano
del principio de igualdad salarial “Se garantiza el pago de igual salario por igual
trabajo” (Art. 91 CRBV). Por lo tanto, un trabajador en > no puede
ser discriminado salarialmente cuando presta un servicio igual.
El principio de igualdad salarial por igual trabajo está señalado como uno
de los pilares fundamentales del Derecho Laboral, siendo que el Estado va a
garantizar el pago de salario igual por trabajo igual, pues debe existir un justo
equilibrio, el cual, al ser quebrantado en perjuicio del trabajador, el Poder Público
a través de sus órganos de control (Ministerio del Trabajo y Tribunales
competentes), deben intervenir de forma efectiva, bien a instancia de parte o
aún de oficio, para lograr mantener la simbiosis salarial.
Corolario de lo anterior, es evidente que el salario recibido en contraprestación
al trabajo desempeñado debe mantener la debida proporcionalidad e igualdad,
cuando el mismo trabajo es efectuado por otro trabajador de idéntica o similares
condiciones, en base a la piedra angular del principio de igualdad.
Sin embargo, en la Ley Orgánica del Trabajo venezolana (LOT) se establece
que para la igualdad salarial debe tomarse en cuenta la capacidad y calidad del
trabajo desempeñado; aún, en los casos de puestos y jornadas iguales, pues
puede existir diferencias en cuanto a la capacidad y calidad del trabajo ejecutado,
lo cual puede justificar una diferente remuneración. Que sin mencionarse
expresamente, se precipita el derecho a la desigualdad por tratarse de personas
desiguales.
Se puede afirmar que la construcción del principio de igualdad impone trato
Iván Mirabal Rendón
21
igual para iguales y se deduce, trato desigual para desiguales, por eso la LOT
en su artículo 135, impone:
A trabajo igual, desempeñado en puesto, jornada y
condiciones de eficiencia también iguales, debe
corresponder salario igual. A estos fines se tendrá presente
la capacidad del trabajador con relación a la clase de trabajo
que ejecuta.
(Destacado agregado)
Artículo 136. Lo dispuesto en el artículo precedente no
excluye la posibilidad de que se otorguen primas de carácter
social por concepto de antigüedad, asiduidad,
responsabilidades familiares, economía de materias primas
y otras circunstancias semejantes, siempre que esas
primas sean generales para todos los trabajadores que se
encuentren en condiciones análogas.
(Negritas agregadas)
En concordancia con esta norma legal, el Reglamento de la Ley Orgánica
del Trabajo venezolano, en su artículo 14, establece los supuestos de excepción
en forma positiva:
Artículo 14. Supuestos excluidos:
No se considerará violatorio del principio de no discriminación
arbitraria, el reconocimiento a los trabajadores o trabajadoras
de preferencias o privilegios fundamentados en criterios de
relevancia cónsonos con el ordenamiento jurídico y de
carácter general en el ámbito de la empresa, tales como
cargas familiares, antigüedad al servicio del patrono o
patrona, capacitación profesional, productividad, asiduidad,
economía de materias primas, afiliación sindical y otros de
naturaleza análoga.
(Subrayado agregado)
En la legislación venezolana pueden destacarse otras excepciones al
principio de salario igual por trabajo igual. Como lo es:
La estipulación de salarios diferentes para trabajos iguales fijados en
razón de la categoría de los eventos o de la experiencia y habilidad de
los trabajadores deportistas:
Artículo 313. No constituye violación al principio de igualdad
salarial, la disposición que estipule salarios diferentes para
trabajos iguales, por razón de la categoría de los eventos,
partidos o funciones de los equipos o de la experiencia y
habilidad de los trabajadores.
Igualdad y derecho del trabajo. Algunas nociones
22
El salario por el servicio en una aeronave de otra categoría o de itinerario
diferente7:
Artículo 365. No constituye violación al principio de “a trabajo
igual salario igual” el que se estipule un salario diferente
para el servicio que se preste en una aeronave de categoría
distinta a otra o en una aeronave de igual categoría pero en
una ruta o itinerario diversos, o en atención a los equipos
que se utilicen o a la mayor antigüedad del tripulante.
Es oportuna destacar la exégesis que ha realizado el máximo intérprete de
la Constitución venezolana en cuanto a al principio de igualdad –lo cual
corresponde a la SALA CONSTITUCIONAL del Tribunal Supremo de Justicia–
quien categóricamente ha establecido, trato igual -pero- para iguales; y desigual
para desiguales. Así en sentencia Nº 536 de fecha 08-06-2000, estableció
contundentemente:
Entiende la Sala que el principio de igualdad ante la ley
impone el otorgamiento de trato igual para quienes se
encuentren en situación de igualdad, y trato desigual para
quienes se encuentren en situación de desigualdad.
En otra sentencia, la misma SALA CONSTITUCIONAL, con número 1.197
de fecha 17-10-2000, señaló que no todo trato desigual ocasiona discriminación,
que a la letra es del tenor siguiente:
Ahora bien, no todo trato desigual es discriminatorio, sólo
lo será el que no esté basado en causas objetivas y
razonables, pero el Legislador puede introducir diferencias
de trato cuando no sean arbitrarias, esto es, cuando estén
justificadas por la situación real de los individuos o grupos,
es por ello, que el derecho a la igualdad sólo se viola cuando
se trata desigualmente a los iguales, en consecuencia, lo
constitucionalmente prohibido es el trato desigual frente a
situaciones idénticas.
(Subrayado agregado)
En el ordenamiento jurídico comparado encontramos también señales que
van orientadas hacia esta dirección. Así en la Constitución de Chile, establece
en el artículo 16: La libertad de trabajo y su protección. Toda persona tiene
derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa
retribución. Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad
o idoneidad personal… En la Constitución argentina se instaura en su artículo
16: La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento:
no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes
son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la
idoneidad.
Iván Mirabal Rendón
7Ver Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo deJustica venezolano de fecha 27-05-
2008. Caso: ROSA EUGENIA LOZADA contra BRITISH AIRWAYS, PLC
23
Por su parte en la Constitución de Colombia se señala en su artículo 53:
El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en
cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:
Igualdad de oportunidades para los trabajadores;
remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad
y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo;
irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en
normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre
derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al
trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación
de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad
sobre formalidades establecidas por los sujetos de las
relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la
capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario;
protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador
menor de edad.
El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste
periódico de las pensiones legales.
Los convenios internacionales del trabajo debidamente
ratificados, hacen parte de la legislación interna.
La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo,
no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni
los derechos de los trabajadores.
(Subrayado agregado)
En la Constitución de Uruguay se lee de su Artículo 8° que: Todas las
personas son iguales ante la ley no reconociéndose otra distinción entre ellas
sino la de los talentos o las virtudes.
Es verificable que la igualdad se aplica entre iguales y la desigualdad entre
desiguales, postulado que busca optimizar dos premisas, la capacitación
competitiva y la productividad general. Manteniendo un equilibrio en la sociedad,
como ha sido desde tiempos remotos. Así manifestado por Ulpiano “Suum cuique
Tribuere: Dar a cada quien lo suyo”.
El mandato de optimización tiene dos facetas: una, negativa; otra, positiva.
La primera afirma que se prohíbe cualquier tipo de discriminación entre los
trabajadores por motivos de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos,
gremiales o de edad. Aquí el mandato de optimización se muestra en su contenido
negativo, ya que prohíbe las discriminaciones fundadas en un ser (sexo, raza,
edad) o un pertenecer (nacionalidad, religión, política, gremio). La segunda, a la
vez, declara que debe dispensarse a todos los trabajadores igual trato en identidad
de situaciones. Su contenido es positivo en la medida que obliga a los
empleadores a considerar como iguales a todos los trabajadores, esto es,
despreciar diferencias, respecto de cierto conjunto de derechos, deberes y
libertades, pero no cuando el diferente tratamiento responda a principios de
bien común (eficacia, laboriosidad o contracción). La eficacia, laboriosidad y
Igualdad y derecho del trabajo. Algunas nociones
24
contracción dan a entender que se encuentra justificada la desigualdad de trato
basada en un hacer, en lo que el trabajador ha hecho. Ahora bien, no todo
hacer, sin embargo, puede justificar un trato desigual: debe tratarse de actos
dirigidos al bien común.8
Se puede afirmar que cuando se trata de trabajadores desiguales en razón
de capacitación profesional, productividad, cargas familiares, calidad, antigüedad
en el servicio, asiduidad, afiliación sindical y otros de naturaleza análoga, no
podría pagarse el mismo salario a un trabajador que no reúna estas condiciones
aún cuando ejecute la misma labor.
Por ejemplo, un trabajador está sustituyendo temporalmente, por cualquier
razón (vacaciones, reposos médicos, permisos, etc.) a otro, el sustituido reúne
ciertas habilidades para el trabajo que el sustituyente no tiene, al no tratarse de
trabajadores con características iguales o similares para el desempeño de su
trabajo, no se justifica el pago de un salario igual. Si se hiciera, se incurriría en
discriminación con el trabajador que tiene destrezas diferenciadas por
capacitación adquirida, producto de la elevación a su mismo nivel a otro trabajador
que no las reúne, dada la aplicación errónea de un principio general que en
lugar de nivelar pudiera desnivelar. No representando, igualdad, pagar el mismo
salario a un trabajador que por eventualidad cubre de forma temporal el cargo
del titular, sin ser detentador de la alta capacitación que posee este último. De
la misma forma, cuando haya puestos iguales dentro de la misma empresa,
pero el servicio es prestado por trabajadores con características desiguales, su
remuneración también puede ser desigual, conforme la idoneidad de cada uno.
En Venezuela, así como en otros países, existe, acceso a la desigualdad
laboral fundado en la capacidad, características o idoneidad personal, por
aplicación del bloque jurídico adminiculado armónicamente (constitución,
legislación, jurisprudencia y doctrina), visto como excepción a la generalidad
del principio de igualdad, éste deja un notable reconocimiento al realzar de
forma equilibrada e inequívoca el disfrute de derechos de las personas a un
trato igual. Pero si se trata de personas desiguales, es evidente que no puede
tratarse igualmente (Ej.: el trato que se le da a un hombre no puede ser el
mismo que se le da a una mujer embarazada), hacerlo generaría un plano de
discriminación positiva.
2. NOTAS SOBRE LA IGUALDAD DE GÉNERO EN EL CONTRATO DE TRABAJO
En el presente punto se harán aproximaciones para visualizar
rasgos>> el tratamiento que el Derecho del Trabajo le ha dado a la mujer, con
el fin de abordar una comprensión al entorno actual para concluir si tal escenario
se ha cumplido: lograr un equilibrio de igualdad entre hombres y mujeres.
Históricamente el trabajo femenino se caracterizó por un reducido
desempeño, especialmente destinado a labores domésticas y agrícolas. La
revolución industrial determinó una significativa incorporación de la mujer en el
Iván Mirabal Rendón
8TOSTO, Gabriel. Op. Cit. p. 47.
25
campo del trabajo, la cual se dio en términos de desigualdad respecto de los
hombres9.
El salario de las mujeres en el siglo XIX era inferior al de los hombres. En
Europa y América durante el siglo XIX y sobretodo el XX la inclusión de la mujer
al trabajo profesional tuvo grandes avances los cuales implicaron la apertura a
la población femenina primero, de Institutos Terciarios y luego las Universidades,
aunque no todas las facultades ni todas las carreras estaban disponibles para
la mujer. Las primeras profesiones femeninas tenían que ver con la atención a
las personas, así que se trató sobre todo de formar a enfermeras especializadas,
maestras y profesoras. Después fueron cayendo una a una las barreras culturales
que impedían el ingreso femenino a determinadas carreras, y las universidades
fueron admitiendo a las mujeres en todas sus especialidades, no sin tener que
éstas tuvieran que vencer ulteriores obstáculos en sus compañeros, profesores
o futuros clientes10.
La profesora venezolana, María Laura HERNÁNDEZ hace una descripción
bien interesante y didáctica del progreso histórico-laboral de la mujer a nivel
internacional, dando especial referencia a la Organización Internacional del
Trabajo (OIT), durante el siglo XX y principios del XXI, que me permito citar:
“La prohibición del trabajo nocturno de las mujeres en la industria también
se abordó en las Conferencias de Berna de 1.905 y de 1906, al punto de que el
primer convenio internacional del trabajo, aprobado antes de la creación de la
OIT en la última de esas conferencias, se refirió a la prohibición al trabajo
nocturno de la mujer.
Creada la Organización Internacional del Trabajo, la primera Conferencia
Internacional del Trabajo reunida en 1919 adoptó el Convenio número 3 sobre
la sobre la protección de la maternidad y el número 4 sobre el trabajo nocturno
de las mujeres, revisado en 1934 por el Convenio número 41 y en 1948 por el
Convenio número 89. En los años sucesivos, la OIT siempre dio importancia a
la regulación internacional del trabajo femenino. Así, en el año 1944 se adoptó
el Convenio número 45 sobre el trabajo subterráneo de las mujeres.
Todos estos convenios establecieron normas prohibitivas del trabajo de la
mujer en función de su estado de gravidez (protección a la maternidad), de la
jornada y del tipo de actividad. Dichas normas partían de la concepción de
otorgar a la mujer una especial protección, ya que se le consideraba
constituyendo un sector vulnerable.
A partir de la década de los años cincuenta y especialmente a partir de los
años sesenta, la presencia de la mujer en las diversas áreas del mundo del
trabajo se fue acrecentado. Ya no se trataba sólo de mujeres obreras, sino de
mujeres que desempeñaban puestos en los más variados sectores, incluso en
cargos de elevada calificación. Esto coincide con la creciente participación de
Igualdad y derecho del trabajo. Algunas nociones
9HERNANDEZ, María Laura. La mujer en el Derecho del Trabajo. De la protección al fomento de la
igualdad. En: Revista Derecho. En: Revista Derecho del Trabajo N°
9. Fundación Universitas. Barquisimeto (2010). p. 75.
10 Véase DELBOSCO Paola. Mujer y Trabajo (2007) [on line] Disponible en la Worl Wide Web:
www.institutoacton.com.ar/articulos
26
la mujer en los centros de formación, no sólo primarios y medios, sino de
educación superior. Tal presencia, lejos de fomentar nuevas normas creadoras
de tutelas especiales para el trabajo femenino, incidió en reclamos por la igualdad
de condiciones laborales entre trabajadores del sexo femenino y del sexo
masculino.
En el ámbito del establecimiento de las condiciones laborales de los
trabajadores, la igualdad ya se había establecido como principio y como un
tema urgente para la OIT, en cuya Constitución se consagró el principio de
“salario igual, sin distinción de sexo, por un trabajo de igual valor”. Hasta 1951
no existía ningún instrumento normativo inspirado en su desarrollo y contenido
por dicho principio. En ese año se adoptó el Convenio número 100 y la
Recomendación número 90 sobre igualdad de remuneración.
Este convenio impone a los Estados Miembros que garanticen la aplicación
del principio de igualdad entre la mano de obra masculina y la mano de obra
femenina por un trabajo de igual valor, expresión ésta que en términos del
convenio: “designa las tasas de remuneración fijadas sin discriminación en
cuanto al sexo”, a través de: “a) la legislación nacional; b) cualquier sistema
para la fijación de la remuneración, establecido o reconocido por la legislación;
c) contratos colectivos celebrados entre empleadores y trabajadores o d) la
acción conjunta de estos diversos medios.” De lo que se trata es de: “adoptar
nuevos sistemas que se basen en criterios objetivos, comunes a ambos sexos,
que no tengan relación alguna con las antiguas distinciones basadas en el
sexo”11. La Recomendación 90 sobre igualdad de remuneración establece una
importantísima orientación para facilitar la aplicación del principio y en este
sentido, señala que los Estados deben tomar medidas adecuadas, si ello fuere
necesario, para “elevar” el rendimiento de las trabajadoras, con lo cual se está
reconociendo la diferencia que para entonces existía en la formación entre
hombres y mujeres y la conveniencia de superarla.
Siete años después, en el año 1958, se adoptó el Convenio número 111 y
la Recomendación 111 sobre la discriminación (empleo y ocupación). El objetivo
de la adopción de estos dos instrumentos normativos fue el de crear normas y
orientaciones destinadas a eliminar la discriminación y a fomentar la igualdad,
conforme lo establecía la Constitución de la OIT y lo exigía el momento histórico
imperante. La obligación del Estado Miembro prevista en el convenio, es la de
formular y ejecutar una política nacional que promueva la igualdad de
oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con el fin de eliminar
cualquier tipo de discriminación que en este sentido pudiera existir. A los efectos
del convenio la discriminación comprende cualquier: (i) distinción, (ii) exclusión
o (iii) preferencia, basada entre otros motivos, en el sexo, que tenga por efecto:
(i) anular o (ii) alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la
ocupación. Para la Recomendación, estos términos comprenden el acceso a
los medios de formación profesional, la admisión en el empleo y en las diversas
ocupaciones y las condiciones de trabajo.
Iván Mirabal Rendón
11 Igualdad de remuneración. Estudio general de la Comisión de Expertos en aplicación de Convenios y
Recomendaciones. 1986. Pág. 15.
27
Diecisiete años más tarde, el tema de la igualdad entre hombres y mujeres
en el mundo del trabajo sigue manteniendo importancia y desarrollo y en 1975,
la Conferencia de la OIT adoptó una Declaración sobre la igualdad de
oportunidades y de trato para las trabajadoras y una Resolución relativa a un
plan de acción con miras a promover la igualdad de oportunidades de trato
también para éstas.
Con todos estos instrumentos se pone de manifiesto la tendencia y nueva
perspectiva del Derecho del Trabajo: la igualdad entre hombres y mujeres en el
mundo del trabajo y la desaparición de toda forma de discriminación por razones
de sexo.
Nueve años más tarde, en 1984, se adoptó el Convenio número 156 sobre
los trabajadores con responsabilidades familiares y en 1985 la Conferencia de
la Organización Internacional del Trabajo adoptó la Resolución relativa a la
igualdad de oportunidades e igual tratamiento de hombres y mujeres en el
empleo. En el año 2000 se adoptó el Convenio número 183 sobre la protección
a la maternidad. En el Convenio 156 se establece que cada miembro debe
incluir entre los objetivos de su política nacional: “el de permitir que las personas
con responsabilidades familiares que desempeñen o deseen desempeñar un
empleo ejerzan su derecho a hacerlo sin ser objeto de discriminación y, en la
medida de lo posible, sin conflicto entre sus responsabilidades familiares y
profesionales.” El ámbito de aplicación del convenio son los trabajadores y
trabajadoras con responsabilidades frente a sus hijos, siempre que tales
responsabilidades los limiten en la preparación necesaria para ejercer, participar
y progresar en una actividad económica.
El primer convenio sobre la protección de la maternidad es el número 3,
cuya revisión dio lugar al Convenio número 103 (revisado) de 1952.
Posteriormente la 88ª Conferencia Internacional del Trabajo, que se celebró en
junio del 2000, revisó el Convenio 103, esta revisión dio lugar al Convenio l83.
Dicho convenio ensancha su ámbito de aplicación personal, prolonga el permiso
post-natal y la protección al empleo de la trabajadora.
Visto el anterior proceso regulador de la OIT en relación al trabajo de la
mujer, podemos distinguir tres etapas fundamentales en la acción normativa
de la Organización. En la primera etapa las normas son esencialmente
protectoras de la mujer y de la maternidad y comportan, en cierta forma, una
regulación restrictiva del trabajo femenino. En la segunda etapa las normas
proclaman la igualdad de las condiciones laborales entre mujeres y hombres,
se eliminan muchas normas que establecían restricciones al trabajo femenino
y las tutelas especiales se orientan fundamentalmente al tema de la maternidad.
Finalmente, en la tercera etapa encontramos normas que, por una parte, enfatizan
el fomento de la igualdad entre trabajadores y trabajadores y la prohibición de la
discriminación por razones de sexo y por la otra, amplían la protección a la
maternidad e incorporan la protección laboral de los trabajadores masculinos
con responsabilidades familiares.
Además de los instrumentos normativos de la Organización Internacional
del Trabajo, existen numerosos e importantes instrumentos internacionales sobre
la materia. Entre ellos podemos mencionar al Pacto Internacional de Derechos
Igualdad y derecho del trabajo. Algunas nociones
28
Económicos, Sociales y Culturales adoptado por la ONU, cuya entrada en
vigor se produjo en 1976, la Convención sobre la eliminación de todas las formas
de discriminación contra la mujer, adoptado también por la ONU, cuya entrada
en vigor se produjo en 1981, la Recomendación General número 19 aprobada
por el Comité para la Eliminación de las Discriminaciones contra la Mujer,
organismo creado en el marco de la Convención antes señalada, la Convención
de Belém do Pará de1994, entre otros”12.
En Venezuela, al igual que los acontecimientos internacionales en la
evolución de los derechos de la mujer, también se destacan distintas fases
progresivas. Parafraseando el clásico derrotero de Piero CALAMNDREI, los
derechos de la mujer al trabajo han ido de su limitación, pasando por la tolerancia,
para llegar a la admisión legislativa. Situación que corre aparejada con una
sincronía evidente a la evolución jurídico-laboral internacional de la mujer.13
Así:
En una época se prohibía el trabajo de la mujer con ligeras excepciones.
Por una situación sociológica de hecho, la mujer empieza a incorporarse
al mercado de trabajo y esta situación se toleraba en varios sectores.
Aunque se establecían regímenes altamente proteccionistas que
generaban distinción entre las oportunidades de trabajo de hombres y
mujeres.
Para llegar a la actualidad donde la mujer tiene el mismo tratamiento
jurídico de oportunidades que el hombre.
En síntesis, pueden mencionarse algunos aspectos cronológicos jurídicos
en Venezuela de esta evolución del derecho al trabajo de la mujer en igualdad
de condiciones a las del hombre.
Así, a principios del siglo XX, se prohibía el trabajo de mujeres que atentara
contra la moral y buenas costumbres, como por ejemplo, eran los trabajos de
expendios de licores, los nocturnos y trabajos que la expusieran a ciertos riesgos.
En la Ley del Trabajo de 1936 la mujer quedó enmarcada en un régimen
altamente proteccionista. Pese que la intención del legislador fue proteger a la
mujer, este excesivo resguardo solo hacía ver la gran diferencia que existía
entre la mujer y el hombre desde el punto de vista laboral. Una de las prohibiciones
se encontraban en los artículos 11 y 137 en la que se prohíbe a la mujer trabajar
la jornada nocturna, es decir; entre las siete de las noche y las seis de la
mañana, con la excepción de periódicos, restaurantes, hoteles, teatros y servicio
doméstico en las que si se podía trabajar pero solo hasta las doce de la noche.
Iván Mirabal Rendón
12 HERNÁNDEZ, María Laura. Op. Cit. p. 75-78.
13 CALAMANDREI, Piero: Significato Constituzionale del Diritto di Sciopero. Riv. Giur Lav, 1954, citado por
Julio Sánchez Morales de Astilla: “Huelga, cierre patronal y conflictos colectivos en la Doctrina de la OIT
y del Tribunal Constitucional” en “Jornadas sobre cuestiones actuales de enjuiciamiento laboral” IELSS,
Madrid, 1985. AA.VV. Servicios de Publicaciones: Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, a su vez
citado por Humberto Villasmil Prieto, en su obra “Los Funcionarios públicos y la Ley Orgánica del Trabajo.
El Galimatías del artículo 8. Publicado en la Revista No. 85 de la UCV, Caracas 1992, p. 253.
29
Igualmente estaba prohibido emplear a las mujeres en aquellas empresas
que “pudieran perjudicar su moralidad y buenas costumbres” así como en la
venta de licores. Véase Reglamento de la Ley del Trabajo de 1973. Artículos
208 y 211.
Ya en la Ley Orgánica del Trabajo vigente no existen estas desigualdades
y se evita cualquier forma de discriminación.
Actualmente, en la Constitución venezolana, en su artículo 88, se
establece de forma clara y precisa con miramientos a la igualdad y equidad de
hombres y mujeres en el ejercicio del derecho al trabajo sin ninguna distinción.
Que a la letra es del tenor siguiente:
Artículo 88. El Estado garantiza la igualdad y equidad de
hombres y mujeres en el ejercicio del derecho al trabajo. El
Estado reconoce el trabajo del hogar como actividad
económica que crea valor agregado y produce riqueza y
bienestar social. Las amas de casa tienen derecho a la
seguridad social de conformidad con la ley.
(Subrayado agregado)
En este sentido, en Venezuela existe desde el orden constitucional vigente
el derecho plasmado en forma certera de igualdad entre hombres y mujeres en
el ejercicio al derecho al trabajo.
Para examinar el tema de igualdad entre hombres y mujeres en el ejercicio
del derecho al trabajo en la actualidad, nos remitiremos al Derecho comparado,
haciendo referencia a modo ilustrativo a su orden constitucional, sin entrar a
analizar las disposiciones legislativas, clasificando los regímenes como: i) plena
igualdad, ii) mixtos (por establecer igualdad de género general con especial
protección a la mujer en el trabajo) y iii) proteccionistas (por ordenar una
protección laboral específica de la mujer).
I) EN LOS REGÍMENES DE PLENA IGUALDAD, HAREMOS REFERENCIA A:
La Constitución de España.
Artículo 35.
1. Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el
derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio,
a la promoción a través del trabajo y a una remuneración
suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su
familia, sin que en ningún caso pueda hacerse
discriminación por razón de sexo.
2. La ley regulará un estatuto de los trabajadores.
(Subrayado agregado)
La Constitución de Cuba.
Artículo 9. El Estado:
Igualdad y derecho del trabajo. Algunas nociones
30
(…)
1. como Poder del pueblo, en servicio del propio pueblo,
garantiza:
que no haya hombre o mujer, en condiciones de
trabajar, que no tenga oportunidad de obtener un
empleo con el cual pueda contribuir a los fines de la
sociedad y a la satisfacción de sus propias necesidades;
Artículo 44. La mujer y el hombre gozan de iguales derechos
en lo económico, político, cultural, social y familiar.
(Subrayado agregado)
La Constitución de Chile.
La Constitución asegura a todas las personas:
1. (…)
2. La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupos
privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su
territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales
ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer
diferencias arbitrarias.
3. (…)
(Subrayado agregado)
Las constituciones de Chile, Cuba, España y Venezuela dan un tratamiento
expreso y definitivo de igualdad al no establecer diferencias de género para el
trabajo, más aún, algunas de forma expresa favorecen esta igualdad. Así es
cuando la constitución española señala que en ningún caso pueda hacerse
discriminación por razón de sexo para el trabajo; la constitución cubana al
establecer que no hay hombre o mujer en condiciones de trabajar que no tenga
oportunidad de obtener empleo; y la constitución venezolana al imponer que el
Estado garantiza la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio
del derecho al trabajo.
II) EN OTROS PAÍSES SE DESTACA UNA IGUALDAD GENERALIZADA CON LIGERAS
DISTINCIONES CONSTITUCIONALES AL ESTABLECER ESPECIAL PROTECCIÓN A
LA MUJER, POR ESTA RAZÓN, LO DENOMINAMOS, MIXTOS
La Constitución de Brasil.
Artículo 5.
Todos son iguales ante la ley, sin distinción de cualquier
naturaleza, garantizándose a los brasileños y a los
extranjeros residentes en el país la inviolabilidad del derecho
Iván Mirabal Rendón
31
a la vida, a la libertad, a la igualdad, a la seguridad y a la
prioridad, en los siguientes términos:
I. el hombre y la mujer son iguales en derechos y
obligaciones, en los términos de esta Constitución;
Posteriormente hace una diferencia proteccionista en cuanto al trabajo en
el artículo 7:
Artículo 7.
Son Derechos de los trabajadores urbanos y rurales, además
de otros que tiendan a la mejora de su condición social:
I (…)
XX la protección del mercado de trabajo de la mujer mediante
incentivos específicos, en los términos de la ley;
(…)
(Subrayado agregado)
La Constitución de Colombia.
Artículo 43.
La mujer y el hombre tienen iguales derechos y
oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna
clase de discriminación. Durante el embarazo y después
del parto gozará de especial asistencia y protección del
Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces
estuviere desempleada o desamparada.
El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza
de familia.
Articulo 53.
El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley
correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los
siguientes principios mínimos fundamentales:
Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración
mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de
trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los
beneficios mínimos establecidos en normas laborales;
facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos
y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso
de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes
formales de derecho; primacía de la realidad sobre
formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones
laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el
adiestramiento y el descanso necesario; protección especial
a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
(Subrayado agregado)
Igualdad y derecho del trabajo. Algunas nociones
32
Las constituciones de Brasil y Colombia establecen un régimen de igualdad
general entre hombres y mujeres, como derecho fundamental; al referirse al
hecho social trabajo precisan que hacia la mujer debe haber una especial
protección.
III)LUEGO EN EL DERECHO COMPARADO PARTIENDO DE LA CONSTITUCIÓN, EN-
CONTRAMOS REGÍMENES PROTECCIONISTAS A FAVOR DE LA MUJER
Así puede extraerse de:
La Constitución de Uruguay.
Artículo 54.
La ley ha de reconocer a quien se hallaré en una relación de
trabajo o servicio, como obrero o empleado, la independencia
de su conciencia moral y cívica; la justa remuneración; la
limitación de la jornada; el descanso semanal y la higiene
física y moral.
El trabajo de las mujeres y de los menores de dieciocho
años será especialmente reglamentado y limitado.
(Subrayado agregado)
La Constitución de Bolivia.
Artículo 157.
I. El trabajo y el capital gozan de la protección del Estado.
La Ley regulará sus relaciones estableciendo normas
sobre contratos individuales y colectivos, salario mínimo,
jornada máxima, trabajo de mujeres y menores,
descansos semanales y anuales remunerados, feriados,
aguinaldos, primas u otros sistemas de participación en
las utilidades de la empresas, indemnización por tiempo
de servicios, desahucios, formación profesional y otros
beneficios sociales y de protección a los trabajadores.
(Subrayado agregado)
La Constitución de Costa Rica.
Artículo 71.
Las leyes darán protección especial a las mujeres y a los
menores de edad en su trabajo.
La Constitución de Guatemala.
Artículo 102. Derechos sociales mínimos de la legislación
del trabajo.
Son derechos sociales mínimos que fundamentan la
Iván Mirabal Rendón
33
legislación del trabajo y la actividad de los tribunales y
autoridades:
(…)
k) Protección a la mujer trabajadora y regulación de las
condiciones en que debe prestar sus servicios.
(…)
(Subrayado agregado)
De estos postulados constitucionales puede observarse que se impone un
régimen de protección especial para la mujer trabajadora. Por lo tanto, en el
Derecho comparado se denota que algunos países tienen un marcado régimen
de igualdad entre hombres y mujeres para el orden laboral, sin distinción
específica en cuanto al sexo. Por otra parte, hay países que postulan la igualdad
de forma general, distinguiendo una protección especial a las mujeres en el
trabajo. Finalmente, países que de forma expresa otorgan una alta y distinguida
protección al género laboral femenino.
Es evidente que la mujer ha tenido una gran evolución a nivel mundial,
logrando más que un equilibrio de igualdad, entre hombres y mujeres, demostrado
por los altos niveles de capacidad que integran a una mujer. Vale recordar que
en el globo terráqueo se consagra con un día internacional en su nombre. Cada
8 de marzo con más intensidad se ovaciona de forma anual a la mujer. El día
internacional de la mujer surge al final del siglo XIX, en plena revolución industrial,
durante el auge del movimiento obrero. La celebración recoge una lucha ya
emprendida en la antigua Grecia y reflejada por Aristófanes en su obra Lisístrata,
que cuenta como Lisístrata empezó una huelga sexual contra los hombres
para poner fin a la guerra.
Finalmente y de forma contundente, vale afirmar que a nivel general la mujer
ha tenido un rol fundamental de equiparación en cuanto a la igualdad de
oportunidades para el trabajo en comparación con el hombre. Pues sin duda
alguna, la mujer no representa el sexo débil, como se decía, siendo que cada
día se encuentra evolucionando. Se puede aseverar que la mujer representa el
ser más perfecto que hay sobre la faz de la tierra, dada sus habilidades
inigualables de perfeccionamiento y adaptación, que poco a poco, la han llevado
a un camino de alta superación, así encontramos, en la actualidad, mujeres
que han ejercido los cargos más altos en un país, como lo es la propia
presidencia de la República, sin contar todas las labores a las que hoy acceden,
incluso algunas considerabas como riesgosas, aún así el mercado de trabajo
está abierto para ellas. Combinando en cualquier rol, la facultad de reproducción
adaptada en plena armonía natural a la conciliación de la vida laboral con la vida
familiar.
3. NOTAS SOBRE EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA.
ESPECIAL REFERENCIA AL CASO VENEZOLANO
La negociación colectiva es una herramienta primordial de la clase
Igualdad y derecho del trabajo. Algunas nociones
34
trabajadora con el objetivo de obtener mejoras de las condiciones de trabajo, en
algunos casos, superando el contenido de las leyes.
Un interesante tema del derecho colectivo del trabajo es la demarcación de
la igualdad al resultado de la negociación colectiva. Los puntos de partida para
esta exigencia se concretan en un sentido dual, hacia un lado el principio de
igualdad, por el otro la prohibición de discriminación.
La extensión en la aplicación del principio de igualdad y prohibición de
discriminación, implica que, en el seno de los resultados de la negociación
colectiva se incluyan acuerdos que resultan aplicables con carácter general a
todos los trabajadores en el ámbito espacial de negociación, tanto desde el
punto de vista físico, igualdad entre hombres y mujeres (equidad de género),
así como desde el punto de vista temporal, aspectos presentes como futuros e
incluso, en algunos supuestos con vista al pasado por la retroactividad normativa.
Los convenios y acuerdos colectivos vinculan jurídicamente a los trabajadores
con sus empleadores, en éstos debe mantenerse un justo equilibrio entre todos
los operarios sin distinción de sexo para activar la tan añorada igualdad.
Como anteriormente se destacó, la Constitución venezolana hace mención
expresa sobre la igualdad entre hombres y mujeres en el rol laboral, así el
artículo 88 establece:
Artículo 88. El Estado garantiza la igualdad y equidad de
hombres y mujeres en el ejercicio del derecho al trabajo. El
Estado reconoce el trabajo del hogar como actividad
económica que crea valor agregado y produce riqueza y
bienestar social. Las amas de casa tienen derecho a la
seguridad social de conformidad con la ley.
(Subrayado agregado)
Al establecerse este postulado constitucional que destaca la garantía
ofrecida por el Estado a favor de la igualdad entre hombres y mujeres en el
ejercicio del derecho del trabajo, debe entenderse en su sentido más amplio,
incluida en ella, la negociación colectiva, siendo que donde no hace distinciones
el legislador, mal podría hacerlas el simple intérprete.
De igual forma, en Venezuela, hay leyes que enaltecen la igualdad y
protección de la mujer, como la Ley Orgánica sobre el derecho de las mujeres
a una vida libre de violencia del 25-11-2006. Es una ley que no solo enuncia
derechos y garantías a favor de la mujer, sino también, ante un incumplimiento,
impone sanciones. Por lo tanto es una protección legal generalizada que se
extiende hasta el campo laboral. Por el tema que nos ocupa se destacará el
siguiente articulado de esta mencionada ley:
De las garantías
Artículo 4. Todas las mujeres con independencia de su
nacionalidad, origen étnico, religión o cualquier otra condición
o circunstancia personal, jurídica o social, dispondrán de
Iván Mirabal Rendón
35
los mecanismos necesarios para hacer efectivos los
derechos reconocidos en esta Ley:
(…omisiss…)
Formas de violencia
Artículo 15. Se consideran formas de violencia de género
en contra de las mujeres, las siguientes:
11. Violencia laboral: Es la discriminación hacia la mujeres
los centros de trabajo: públicos o privados que obstaculicen
su acceso al empleo, ascenso o estabilidad en el mismo,
tales como exigir requisitos sobre el estado civil, la edad, la
apariencia física o buena presencia, o la solicitud de
resultados de exámenes de laboratorios clínicos, que
supeditan la contratación, ascenso o la permanencia de la
mujer en el empleo. Constituye también discriminación de
género en el ámbito laboral quebrantar el derecho de igual
salario por igual trabajo.
Derechos laborales
Artículo 34. Las trabajadoras o funcionarias víctimas de
violencia tendrán derecho, en los términos previstos en las
leyes respectivas, a la reducción o a la reordenación de su
tiempo de trabajo, a la movilidad geográfica, al cambio de
centro de trabajo, a la suspensión de la relación laboral con
reserva de puesto de trabajo y a la excedencia en los
términos que se determinen.
Parágrafo Único. Las ausencias totales o parciales al
trabajo motivadas por la condición física o psicológica
derivada de la violencia de género sufridas por las
trabajadoras o funcionarias, se considerarán justificadas
cuando así lo determinen los centros de atención de salud
públicos o privados, en los términos previstos en la
legislación respectiva.
Acoso u hostigamiento
Artículo 40. La persona que mediante comportamientos,
expresiones verbales o escritas, o mensajes electrónicos
ejecute actos de intimidación, chantaje, acoso u
hostigamiento que atenten contra la estabilidad emocional,
laboral, económica, familiar o educativa de la mujer, será
sancionado con prisión de ocho a veinte meses.
Amenaza
Artículo 41. La persona que mediante expresiones verbales,
escritos o mensajes electrónicos amenace a una mujer con
causarle un daño grave y probable de carácter físico,
Igualdad y derecho del trabajo. Algunas nociones
36
psicológico, sexual, laboral o patrimonial, será sancionado
con prisión de diez a veintidós meses.
Violencia laboral
Artículo 49. La persona que mediante el establecimiento
de requisitos referidos a sexo, edad, apariencia física, estado
civil, condición de madre o no, sometimiento a exámenes
de laboratorio o de otra índole para descartar estado de
embarazo, obstaculice o condicione el acceso, ascenso o
la estabilidad en el empleo de las mujeres, será sancionado
con multa (…), según la gravedad del hecho.
Si se trata de una política de empleo de una institución
pública o empresa del Estado, la sanción se impondrá a la
máxima autoridad de la misma. En el supuesto de empresas
privadas, franquicias o empresas transnacionales, la sanción
se impondrá a quien ejerza la máxima representación en el
país.
La misma sanción se aplicará cuando mediante prácticas
administrativas, engañosas o fraudulentas se afecte el
derecho al salario legal y justo de la trabajadora o el derecho
a igual salario por igual trabajo.
Ahora bien, el concepto de libertad sindical se nivela como un derecho
fundamental conjugado con la igualdad de oportunidades que tiene la mujer en
Venezuela, por la protección derivada de la ley arriba destacada, la cual utiliza
medios coercitivos a través de severas sanciones. Al producirse la negociación
colectiva articulada con el principio de igualdad, se facilita a todos los
trabajadores y todas las trabajadoras la oportunidad de expresar sus
aspiraciones, sin ningún tipo de discriminación. Además de ser un requisito
básico y fundamental para la colaboración entre hombres y mujeres en condición
de igualdad.
Se han logrado avances significativos en la incorporación a la negociación
colectiva de los temas relativos a los derechos de las mujeres trabajadoras y a
la igualdad de oportunidades en el trabajo desde los últimos años. Esta es una
de las principales conclusiones de una investigación desarrollada por la OIT
(Oficina Regional para América Latina y el Caribe y Oficina de Actividades para
los Trabajadores - ACTRAV).
De igual forma, es visible que las políticas legislativas han favorecido la
vinculación del principio de igualdad aplicado a la negociación colectiva.
En concreto, desde el ámbito de las relaciones laborales, la negociación
colectiva acompañada de la adopción y concreción de medidas de acción positiva
que garanticen dicha igualdad de oportunidades y de forma específica, además
de legitimar expresamente la adopción y aplicación de las mismas, promueve
su inclusión en el contenido la negociación colectiva para favorecer el acceso
de las mujeres a todas las profesiones, a través del establecimiento de reservas
y/o preferencias en las condiciones de contratación de modo que, en igualdad
Iván Mirabal Rendón
37
de condiciones de idoneidad, tengan preferencia para ser contratadas las
personas del sexo menos representado en el grupo o categoría de que se trate.
14
Como recomendación podemos aducir que las propuestas en la negociación
colectiva deben ir dirigidas a plasmar en la convención, entre otras15, las siguientes
ideas:
Incluir medidas de acción positiva, tanto en el caso de los planes de
igualdad, como en las cláusulas del convenio colectivo, estableciendo
reservas o preferencias a la hora de proceder a nuevas contrataciones de
modo que, en igualdad de condiciones de idoneidad, tengan preferencia
para ser contratadas las personas del sexo menos representado en el
grupo o categoría de que se trate (sin exclusión de ningún puesto de
trabajo de cualquier grupo o categoría profesional).
A los efectos de aplicación de las medidas de acción positiva, puede
proponerse que exista presencia equilibrada de mujeres y hombres,
cuando en el conjunto a que se refiera, las personas de cada sexo no
superen el 60% ni sean menos del 40%.
Establecimiento de sistemas y criterios técnicos, objetivos y neutros
por razón de género, para la selección de personal que conllevan a la
respectiva contratación, así como en la promoción, en la formación y en
la clasificación profesional. Se debe garantizar que estos sistemas y
criterios se apliquen a todos los puestos de trabajo, sin excluir puestos
que impliquen responsabilidad o puestos directivos, y que aseguren la
ausencia de discriminación por razón de sexo y/o por razones familiares:
por ejemplo determinar de forma precisa y concreta los procedimientos
y sistemas de selección de personal en las empresas, para la cobertura
de vacantes o puestos de nueva creación, para la promoción, etc. (pruebas,
exámenes, concurso de méritos, entrevistas, formación, etc.), en los
que rijan criterios objetivos y neutros y cuyos requisitos o condiciones
respondan a la realidad de las tareas a realizar y garanticen el
cumplimiento de la igualdad de género, sin discriminación por razón de
sexo y con participación activa de los representantes de los trabajadores.
Limitar, en alguna medida, la potestad discrecional del empresario en la
toma de decisiones sobre la promoción, ascenso u ocupación de puestos
laborales en la empresa, dirigida a garantizar la ausencia de discriminación
por razón de sexo y en cumplimiento al principio de igualdad.
Limitar toda forma de hostigamiento psicológico, discriminatorio y acoso
sexual mediante cláusulas de tipo preventivo para contribuir a reafirmar
los principios y valores morales por el respeto al prójimo, así como medidas
disciplinarias en caso de incumplimiento.
Igualdad y derecho del trabajo. Algunas nociones
14 Link de la OIT: http://www.oit.org.pe/WDMS/bib/publ/panorama/panorama02%5Bart-3%5D.pdf
15 http://canarias.ugt.org/index.php/organizacion/mujer.html
38
4. NOTAS SOBRE LA IGUALDAD DE CONDICIONES DE TRABAJO EN LAS ASOCIA-
CIONES EMPRESARIALES DE MODELOS POST-INDUSTRIALES. DECAIMIENTO DE
LA EMPRESA FORDISTA
Los profesores Oscar HENÁNDEZ ÁLAVAREZ y María Laura HENÁNDEZ
han señalado que “Es conocido que las nuevas tecnologías introducidas por la
informática y la microelectrónica, han contribuido considerablemente a
determinar la ineficiencia del sistema organizativo taylorista-fordista, para atender
los requerimientos de la industria contemporánea presionada por un mercado
muy diferenciado, cambiante y sujeto a una gran competencia nacional e
internacional. La industria contemporánea requiere –y el equipamiento
tecnológico a su alcance así lo permite– una gran flexibilidad para adaptarse a
los cambios constantes en planes y procesos de producción que son necesarios
para atender eficazmente las nuevas realidades. En esas circunstancias se
imponen nuevos modelos de organización del trabajo destinados a optimizar el
rendimiento de las nuevas tecnologías. Dentro de esa orientación, los procesos
industriales pueden ser cumplidos en unidades de dimensiones más reducidas
que las tradicionales, no requieren ser seccionados en etapas totalmente
diferenciadas, de naturaleza repetitiva y a cargo de compartimientos
incomunicados, sino que por el contrario, tanto en su concepción como en su
ejecución, no responden a etapas ni a departamentos aislados, y adoptan una
gran flexibilidad, pues planes, productos y operaciones son susceptibles de
cambios frecuentes. En este marco, la empresa tradicional, gran planta o
establecimiento industrial por departamentos que llevaba a cabo todas las fases
del procedimiento productivo, ha experimentado un proceso de descentralización
o externalización empresarial, que ha determinado que muchas de las fases
del proceso sean realizadas fuera de la planta industrial, bien sea por empresas
vinculadas accionariamente a ésta o por terceras contratistas. Desde el punto
de vista jurídico laboral, este proceso supone que en lugar de un solo empleador,
la empresa propietaria de la gran planta industrial, se presenten varios
empleadores, con estructuras jurídicas diferenciadas, pero cuyas actividades
confluyen en el cumplimiento del proceso productivo que antes llevaba a cabo
la gran planta”16.
Es evidente que en la actualidad se han constituido nuevas estructuras
empresariales complejas (descentralización productiva) que de alguna manera
afectan las relaciones laborales y tienen consecuencia directa en la uniformidad
e igualdad de las condiciones laborales de los trabajadores pertenecientes a
éstas, derivado de la globalización, aspectos tecnológicos, innovación,
productividad, eficiencia, reducción de costos, efectividad y competitividad, entre
otros. Generando, entre otras formas de organización productiva los grupos
empresariales, las fusiones y adquisiciones empresariales.
Dentro de la estructura de empresarios complejos derivados de la evolución
anteriormente mencionada ha habido una tendencia a uniformar las condiciones
Iván Mirabal Rendón
16 HERNÁNDEZ ÁLVAREZ, Oscar y HERNÁNDEZ María Laura. Derecho del Trabajo y Derecho de la
Seguridad Social. Estudios homenaje a la memoria del profesor Rafael Caldera. Universidad Católica
Andrés Bello y Universitas Fundación. Barquisimeto, Venezuela (2011). Vol. I. p. 655.
39
laborales de los trabajadores en el seno de esas empresas. Dicha acción se
denominada isonomía. La isonomía etimológicamente proviene del griego
0óïíïìßá «igualdad ante la ley» con la idea de reparto del griego óïò isos,
“igual” y í üìïò nomos, “uso, costumbre, ley”. La isonomía es la expresión de
igualdad de derechos civiles y políticos de los ciudadanos.
Nuestra legislación ha dado tratamiento a favor de los trabajadores
dependientes cuando ocurren algunas formas de descentralización productiva,
entre ellas los grupos de empresas, decretando una responsabilidad solidaria
entre los miembros del grupo a favor de los trabajadores pertenecientes a éste.
De igual forma, hay responsabilidad solidaria a favor de los trabajadores
que laboran para una empresa contratista que presta servicios para una empresa
contratante, al ser inherente o conexa la actividad de la primera con la segunda,
o se perfecciona una cesión de trabajadores. De activarse los presupuestos
legales, se generaría la mencionada responsabilidad solidaria laboral.
Ahora bien, ante esta situación, cabe preguntarse, ¿implica la solidaridad
del grupo empresarial, igualdad en las condiciones de trabajo? La doctrina del
Tribunal Supremo de Justicia venezolano ha decretado, en algunos casos, que
si debe haber isonomía en las condiciones laborales. Destacándose:
La sentencia Nº 242, SCS/TSJ, del 10/04/03, in re Rafael Oscar Rangel
contra Distribuidora Alaska, C.A. y otras.
La sentencia Nº 561, SCS/TSJ, del 18/09/03, in re Luis Durán Gutiérrez
contra Inversiones Comerciales, S.R.L., y otras.
La sentencia Nº 390, SCS/TSJ, del 8/04/08, in re George Kastner contra
Arthur D. Little de Venezuela, C.A.
La sentencia SCS/TSJ, del 21/09/06, Koung Wong Young contra Movilnet,
C.A., y CANTV (Unicidad de la Relación de Trabajo entre CANTV y
MOVILNET).
Sentencia Nº 242, SCS/TSJ, del 10/04/03, in re Rafael Oscar Rangel contra
Distribuidora Alaska, C.A. y otras.
En este orden, si afianzamos el hecho de que la noción del
grupo de empresas comprende forzosamente el
reconocimiento de la ficción jurídica de unicidad de la
relación de trabajo, tal y como se desprende del alcance y
contenido del artículo 21 del señalado Reglamento, cuando
refiere a la solidaridad imperante en los integrantes del
mismo, entonces, el efecto de mayor envergadura podría
devenir, en la isonomía de las condiciones de trabajo en el
seno de éste.
(Subrayado agregado)
Sentencia SCS/TSJ, del 18/09/03, LUIS DURÁN GUTIÉRREZ contra
MERVACOL, y otros.
En este sentido, el derecho laboral venezolano partiendo de
Igualdad y derecho del trabajo. Algunas nociones
40
la aplicación del artículo 177 de la LOT entendida ésta bajo
los criterios de uniformidad (…), para aquellas situaciones
en las que se configure un grupo de empresas, (…), dicho
criterio de uniformidad puede hacerse extensible a otras
modalidades que devienen de la relación de trabajo…
Contrariamente al criterio anterior, ha habido otras sentencias donde la
misma Sala, ha establecido que la isonomía no aplica.
En el contrato de trabajo declaró exclusividad con
Movilnet, por razones comerciales, podía prestar servicios
para las sociedades mercantiles C.A.N.T.V., CANTV.net,
CAVEGUÍAS; asimismo, en el referido convenio se
estableció que los servicios personales por cuenta del
trabajador no supondrían la existencia de relaciones de
trabajo con dichas empresas y que tales servicios se
entenderían remunerados con el salario que Movilnet
pagaba al trabajador. (Sentencia 217, SCS/TSJ, del 27/
02/07, in re Rafael Moreno contra Movilnet, C.A., y
CANTV).
En otra sentencia de fecha 22 de abril de 2005 (caso: Sonia Auristela Castro
Serrano contra Cuyuní Banco de Inversión, C.A., y Banco Ítalo Venezolano,
C.A.), se expresó que:
La solidaridad derivada de la existencia de un grupo de
empresas no implica per se la homogeneidad de las
condiciones de trabajo pactadas entre los diferentes
integrantes del grupo con sus trabajadores; a todo evento,
la exigencia de homogeneidad deriva, no de la solidaridad,
sino de otras razones…
En otra sentencia identificada bajo el N° 874 del 25/05/06, la SCS/TSJ, en
el caso Rafael Bracho y otros contra Concretos Industriales, C.A. y otra, se
afirmó:
Siendo esto así, se denota en el presente caso, que a pesar
de existir un grupo de empresas, el objeto social de cada
una de ellas es diferente y las relaciones entre los
trabajadores y las demandadas se encuentran tuteladas por
regulaciones contractuales colectivas claramente definidas,
en virtud del objeto de explotación económica de las mismas.
(…)
Ahora, en el ámbito de la tesis doctrinal sub iudice es
fundamental reiterar, que si bien el sentido ontológico de
extender o uniformar las condiciones de trabajo se orienta,
en suprimir las desigualdades no amparadas por el
ordenamiento jurídico entre trabajadores de análoga
profesión u oficio que prestaren servicios para el grupo de
empresas, la premisa conceptual que cimienta tal postura
Iván Mirabal Rendón
41
está delimitada por aquellas circunstancias que denoten
discriminación salarial; en tal sentido, devendrá
indispensable a los fines que impere dicha homogeneidad
de las condiciones de trabajo, que los trabajadores detenten
igual puesto, cargo u ocupación y desarrollen su labor en
idéntica jornada y condiciones de eficacia.
(Subrayado agregado)
De la misma forma en otra sentencia de la Sala de Casación Social del
Tribunal Supremo de Justicia de fecha 03/11/2009. Bajo el N° 1.678. En el
caso: Amarelys Rosanna Salas Mirelles Vs. Telecomunicaciones Movilnet C.A.
y Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V.), se
estableció que:
Ante la existencia de un grupo de empresas, el alcance y
los efectos de la solidaridad no trae consigo aparejada
necesariamente la uniformidad de las condiciones laborales,
sino que la misma se regirá por los principios generales del
Derecho del Trabajo, así como las situaciones de hecho
planteadas.
(Subrayado agregado)
Igualmente en otra sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal
Supremo de Justicia de fecha 01-11-2005 N° 1.459. Caso: Dirimo Romero Vs.
Construcciones Industriales, C.A y Raymond de Venezuela. C.A.
Cuando se presenta objetos sociales distintos pero iguales
órganos de dirección existe grupo de empresas. Una vez
verificada la Unidad Económica existe Solidaridad Pasiva.
En el caso de ser reconocido un Grupo de Empresas con
objetos sociales distintos y convenciones colectivas diversas
existe solidaridad pero el trabajador no puede pretender la
aplicación de una convención colectiva distinta al ramo donde
laboró.
(Subrayado agregado)
A modo de conclusión, vale destacar que cada estructura empresarial tiene
su propia organización productiva con ganancias claramente definidas conforme
sus propias ventas introducidas al mercado de acuerdo a la oferta y la demanda,
en base a esto, su presupuesto permite ofrecer mayores o menores beneficios
laborales a sus trabajadores en proporción a sus respectivas ganancias. Por lo
tanto, aplicar de forma automática el otorgamiento de los mismos beneficios de
la empresa que tiene una convención colectiva más generosa, fundado en
criterios de solidaridad por responsabilidad laboral, podría atentar, contra, la
existencia en sí misma, de la propia vida y subsistencia de la empresa menos
productiva. En tal virtud, no podría aplicarse en un grupo de empresas una
isonomía de condiciones laborales, bajo presunción de homogeneidad, siendo
que muy posiblemente quebrantaría el equilibrio de la fuente de empleo del
resto de trabajadores de esa empresa con menor producción.
Igualdad y derecho del trabajo. Algunas nociones
42
Otro de los casos de estructuras empresariales complejas es la fusión por
absorción y la consecuencia que desborda hacia los trabajadores que se
encuentran inmersos en esa situación.
Existen casos de pequeñas o medianas empresas que son absorbidas por
otra gran empresa, incluso, situaciones donde se fusionan dos grandes
empresas. En estos contextos, cabe preguntarse ¿Qué pasa con la uniformidad
de condiciones laborales de los trabajadores sumergidos en esta fusión?
Para responder a esta interrogante es necesario destacar que en las
empresas objeto de fusión, puede haber o no, diferentes regímenes colectivos
y por lo tanto, son varios los eventos que pueden presentarse:
1. La sociedad absorbente tenía convención y la sociedad absorbida no.
2. La sociedad absorbente no tenía convención y sociedad absorbida sí.
3. Ninguna de las empresas a fusionar tiene convención colectiva.
4. Ambas sociedades -la absorbida y la absorbente- tenían convención
colectiva vigente.
En cada caso analizaremos si es posible la homologación de regímenes
laborales bajo contratación colectiva por absorción y fusión empresarial.
I)LA EMPRESA ABSORBENTE TENÍA CONVENCIÓN COLECTIVA Y LA SOCIEDAD
ABSORBIDA NO
Convención por extensión. Se presenta la oportunidad que los beneficios
de la convención de la empresa absorbente sean extendidos a los trabajadores
de la empresa absorbida por la afiliación de sus trabajadores a dicho sindicato
de la gran empresa y se homologue la uniformidad de las condiciones laborales.
II)LA SOCIEDAD ABSORBENTE NO TENÍA CONVENCIÓN COLECTIVA Y SOCIEDAD
ABSORBIDA . SITUACIÓN POCO PROBABLE PERO LATENTE
No cabe duda que la empresa absorbente debe respetar la convención
colectiva mientras esté vigente. Pero si los trabajadores de la empresa
absorbente tienen condiciones laborales inferiores, el sindicato podría obtener
sus afiliaciones para lograr la mayoría de la totalidad de los trabajadores de las
dos empresas, la absorbida y de la absorbente. Posteriormente podría solicitar
mediante pliego de peticiones ante la Inspectoría del Trabajo la extensión de
beneficios de la convención colectiva a todos los trabajadores producto de la
libertad sindical y el derecho constitucional a la negociación colectiva; o vencida
ésta negociar una única convención colectiva que abarque a todos los
trabajadores.
III) NINGUNA DE LAS EMPRESAS A FUSIONAR TIENE CONVENCIÓN COLECTIVA
En nada se alteran los derechos y las obligaciones de las partes desde el
punto de vista del Derecho Colectivo del Trabajo. Habría que negociar solo
Iván Mirabal Rendón
43
desde el punto de vista individual, salvo, surja una organización sindical que
agrupe a la mayoría de trabajadores para que negocie colectivamente frente al
empresario.
IV)AMBAS SOCIEDADES -LA ABSORBIDA Y LA ABSORBENTE- TENÍAN CONVEN-
CIÓN COLECTIVA VIGENTE.
Es muy interesante el caso que se presenta cuando se fusionan dos o más
sociedades con convenciones colectivas vigentes, ya que, al quedar el nuevo
empresario subrogado en la relación laboral del anterior, se ve, no sólo legalmente
obligado a respetar los derechos y obligaciones laborales que a su cabeza han
sido traspasados, sino también a acatar los principios de igualdad salarial y de
continuidad en la relación laboral, lo cual puede presentar varios aspectos
prácticos.
En este sentido, cabe la posibilidad de homologar ambas convenciones en
un proceso de negociación colectiva para igualar las condiciones laborales de
todos los trabajadores. Pudiera ser mediante una nueva convención colectiva
en aras del principio de libertad sindical o a través de un acta convenio que
luego se deposite en la Inspectoría del Trabajo con el fin de llegar en un futuro
a pactar una única convención con ámbito de aplicación para todos los
trabajadores.
Si las convenciones de las fusionadas están vigentes con términos
diferentes, puede mantenerse la conservación en su integridad y se aplican los
beneficios laborales a cada uno de los trabajadores que la conforman, hasta el
vencimiento del respectivo plazo, para finalmente se pueda proceder a la
negociación única, se debe esperar transitoriamente que se presente el pliego
de peticiones por el respectivo sindicato para negociar una sola convención
colectiva que ampare los derechos de todos los trabajadores.
La doctrina española, sostiene que “los mayores problemas se pueden
plantear, en algunos casos, respecto de la determinación del convenio colectivo
aplicable tras la transmisión. Las situaciones pueden ser muy variadas,
dependiendo de que el único Convenio a aplicar sea un convenio de sector, o de
que, por el contrario, haya dos convenios a aplicar. La solución a adoptar en
cada caso habrá de basarse en la consideración de los ámbitos de aplicación
de los convenios respectivos, su plazo de vigencia, las normas sobre
concurrencia y el principio general que se desprende del art. 44 de
mantenimiento de las condiciones anteriormente disfrutadas”17.
Esta solución está dada por el Derecho Comunitario Europeo que a
través de su ordenamiento jurídico en la Directiva 2001/23/CE del 12 de marzo
del 2001 sobre traspaso de empresas donde se verifica de la concordancia
de su ámbito de aplicación (Art. 1.1.a) con en el capítulo II denominado
Mantenimiento de los derechos de los trabajadores” (Art. 3.3) que expresamente
prevén lo siguiente:
Igualdad y derecho del trabajo. Algunas nociones
17 RAMÍREZ MARTÍNEZ, Juan M. y otros. Curso del Derecho del Trabajo. 8ª Edición. Tirant lo Blanch.
Valencia, 1999, p. 278. (Subrayado agregado).
44
CAPÍTULO I
Ámbito de aplicación y definiciones
Artículo 1
a) La presente Directiva se aplicará a los traspasos de
empresas, de centros de actividad o de partes de empresas
o centros de actividad a otro empresario como resultado de
una cesión contractual o de una fusión.
CAPÍTULO II
Mantenimiento de los derechos de los trabajadores
Artículo 3.
(…omissis…)
3) Después del traspaso, el cesionario mantendrá las
condiciones de trabajo pactadas mediante convenio
colectivo, en los mismos términos aplicables al cedente,
hasta la fecha de extinción o de expiración del convenio
colectivo, o de la entrada en vigor o de aplicación de otro
convenio colectivo.
Los Estados miembros podrán limitar el período de
mantenimiento de las condiciones de trabajo, pero éste no
podrá ser inferior a un año. (…omissis…)
(Subrayado agregado)
En este mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia en Sala de
Casación Laboral de Colombia. En sentencia de fecha 25/04/2006 N° 24.425:
Con ponencia de la Magistrada Isaura Vargas Díaz resolvió un asunto similar al
tratado, dando posibilidad de vigencia a las 2 convenciones colectivas hasta
que éstas concluyan para posteriormente negociar 1 CC para todos los
trabajadores.
Iván Mirabal Rendón

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