El interés superior del niño como limitante a la libertad de expresión, a propósito de la sentencia No 359/2014 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia

Autor:Gabriel Sira Santana
Páginas:569-599
RESUMEN

El presente artículo aborda el tema del interés superior del niño a la luz de la sentencia N° 359 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, del 06 de mayo de 2014, mediante la cual se prohibió la divulgación en medios impresos de imágenes de contenido sexual en anuncios publicitarios por considerarse que la protección que el Estado debe a los niños, niñas y adolescentes es un lím... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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Introducción

El interés superior del niño no es un concepto novedoso. Su origen –al menos en el ámbito positivo– se puede encontrar en la Declaración de los Derechos

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del Niño de 1959 de la Organización de las Naciones Unidas1que lo precisa en sus principios 2 y 7. Así el interés superior del niño se debe tomar como norte al momento de legislar en pro del desarrollo de la niñez –por gozar el niño2de una “protección especial”– (principio 2) y cómo dicho interés debe ser el principio rector para su educación (principio 7).

Con posterioridad, en el año 1989, los Estados Miembros de la Organización ya mencionada firmaron la Convención sobre los Derechos del Niño3. En dicha convención se puede apreciar la gran importancia que se le dio al interés superior del niño gracias a su inclusión expresa en seis de sus 54 artículos. A saber: 3 (como principio general), 9 (patria potestad), 18 (responsabilidad común de los padres en la crianza y el desarrollo del niño), 21 (adopción), 37 (privación de libertad del niño) y 40 (debido proceso penal del niño).

En este sentido, según el artículo 3 de la Convención, el interés superior del niño se constituye en una consideración primordial a la que atenderán las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas y los órganos legislativos, en todas las medidas concernientes a los niños.

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Realizada la introducción anterior, necesaria para delimitar el punto bajo estudio, en el presente trabajo pretendemos realizar unas breves consideraciones sobre el interés superior del niño y cómo el mismo ha sido empleado por el Poder Judicial –específicamente por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia– como una limitante a la libertad de expresión.

Para ello, luego de brindar una noción general de lo que es el interés superior del niño, pasaremos a analizar la sentencia N° 359 de la Sala Constitucional del 06 de mayo de 2014 en la que, en protección del interés superior del niño, se limitó el derecho a la libertad de expresión en medios impresos de libre acceso al público.

1. Aproximación conceptual al interés superior del niño

A primera vista, el interés superior del niño pudiese ser calificado como un “concepto jurídico indeterminado” en el sentido que incorpora un juicio de valor: ¿Cuál es, o mejor dicho, qué es el interés superior del niño y cómo se lleva a la práctica en el caso concreto?

También, pudiese pensarse que por su aparente vaguedad el interés superior del niño es un postulado que abre las puertas a la autoridad –en función ejecutiva, legislativa o judicial– para que esta de modo discrecional –o incluso, arbitrariamente– proceda a decidir a conveniencia, escudándose en que por medio del curso de la acción tomada se está protegiendo este interés que funge como su principio rector.

En este sentido, diversos autores han tratado de solventar esta problemática delimitando la noción del interés superior del niño.

Parte de estas definiciones son recopiladas por Ravetllat-Ballesté quien, partiendo de la obra de Roca Trias4y Joyal5conceptualiza a este interés como

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“la protección de aquellos derechos que el ordenamiento jurídico atribuye, con la categoría de fundamentales, a las personas” en el sentido que no se trata de un concepto vacío sino que, por el contrario, “su contenido consiste en asegurar la efectividad de unos derechos a unas personas que por sus condiciones de madurez no pueden actuar por sí mismas, de forma independiente para reclamar su efectividad”6.

Es decir, que una primera acepción del interés superior del niño nos llevaría a afirmar que este no es más que aquella garantía que debe brindar el ordenamiento jurídico para que la autoridad –entendida en un sentido laxo– proteja los derechos del niño; por ser este último incapaz de exigir el auxilio requerido ante situaciones que vulneren, o amenacen con vulnerar, sus derechos e intereses.

Nótese entonces que, para que opere el interés superior del niño, se requiere que exista un derecho específico a ser protegido; más allá de las connotaciones meramente interpretativas –como principio orientador– que se le han dado al interés en cuestión. Sin embargo, lo anterior no constituye un axioma o verdad absoluta, pues muchos son los autores que discrepan de esta visión7.

Es quizás en vista de ello que la propia Organización de las Naciones Unidas procedió en el año 2013 a dictar la “Observación General N° 14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial

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(artículo 3, párrafo 1)”8. De la cual se desprenden las siguientes conclusiones:
i. El interés superior del niño es un concepto dinámico que debe evaluarse adecuadamente según el contexto. ii. El objetivo del concepto de interés superior del niño es garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la Convención y el desarrollo holístico del niño. iii. El interés superior del niño es un concepto triple pues debe ser entendido como un derecho sustantivo (derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión); un principio jurídico interpretativo fundamental (si una norma admite más de una interpretación se elegirá la que satisfaga de manera más efectiva el interés superior); y norma de procedimiento (al momento de decidir un caso que repercute en el niño, quien decide deberá motivar cómo tomó su decisión, evaluó el interés y llevó a cabo la ponderación). iv. Debido a su carácter flexible, el concepto ha dejado margen a la manipulación y ha sido utilizado abusivamente por gobiernos y autoridades estatales para justificar sus políticas. v. Si bien el interés superior del niño es una consideración primordial, en caso de conflicto con los intereses de otra persona, ambos intereses deberán ser sopesados cuidadosamente encontrando un “compromiso adecuado”. Si no es posible armonizar los intereses en conflicto se concederá lo que sea mejor para el niño previa ponderación. vi. El interés superior del niño se aplica en dos fases: primero se determinan los elementos pertinentes del caso concreto y luego se sigue el procedimiento de ley (debido proceso). vii. Para evitar la arbitrariedad, se recomienda elaborar un listado no exhaustivo ni jerárquico de los elementos a ponderar al momento de evaluar el interés superior. Entre estos elementos se encuentra la opinión del niño, su identidad (sexo, edad, nacionalidad, entre otros factores), el entorno familiar, su seguridad y vulnerabilidad, los derechos a la salud y la educación, entre otros.

Visto lo anterior, el interés superior del niño puede ser finalmente definido como la garantía de disfrute que debe otorgar el Estado a los niños para que

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estos gocen plenamente de sus derechos, como niño y como persona. Siendo que, en caso de conflicto, la autoridad deberá ponderar objetivamente los intereses en juego, sin que le sea permitido emplear el interés en cuestión como un fundamento que se baste a sí mismo, pues él siempre guardará relación directa con un derecho (el que se pretende garantizar y se ve amenazado o violado).

Así se tiene que el interés superior del niño posee un contenido concreto –aunque flexible– y no puede ser catalogado como un mero supuesto abstracto y general que “da para todo”. Pues justamente, si lo entendemos de este último modo, estaríamos frente a una figura que puede ser invocada y moldeada en cualquier momento por la autoridad para perseguir fines que no solo sean ajenos a la protección del niño, sino también dirigidos en desmedro de la sociedad civil9.

2. La sentencia N° 359 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 06 de mayo de 2014

El 06 de mayo de 2014 la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dictó el fallo N° 35910a través del cual declaró parcialmente con lugar la demanda que por intereses colectivos incoó un ciudadano actuando en representación de sus hijos menores de edad “y de todos los niños, niñas y adolescentes del país”, en contra de un diario de circulación nacional, con la intención de hacer cesar las publicidades de clasificados –en su criterio pornográficos– en periódicos y revistas para el público en general. Producto de esta decisión se ordenó, entre otras medidas:

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… Ordena eliminar toda imagen de carga o contenido sexual explícito o implícito de los anuncios publicitarios en los medios impresos de libre acceso a niñas, niños y adolescentes, relativos a los anuncios de estímulos de la actividad sexual que promuevan servicios comercialmente ligados a la explotación del sexo y se coloque en los mismos que se trata de servicios exclusivos para mayores de 18 años.

Pasamos de seguida a precisar el contenido de esta sentencia.

2.1. La acción de amparo constitucional por intereses difusos intentada

El 14 de enero de 2009, el solicitante actuando en representación de sus hijos menores de edad “y de todos los niños, niñas y adolescentes del país”, interpuso una acción de amparo constitucional por interés difusos en contra un periódico a “favor de hacer cesar las publicidades de clasificados porno en periódicos y...

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